Sentencia Penal Nº 22/2014, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 6/2014 de 13 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00022/2014

Rollo Núm. ......................... 6/2014.-

Juzg. Instruc. Núm....... 6 de Toledo.-

P. Abreviado Núm. ............. 7/2013.-

SENTENCIA NÚM. 22

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a trece de marzo de dos mil catorce.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 6 de 2014, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, en el Juicio Oral núm. 474/13 , por robo con violencia y otros,y en el Procedimiento Abreviado núm. 7/13 del Juzgado de Instrucción Núm. 6 de Toledo, en el que han actuado, como apelantes Fermín , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Díaz Fieras y defendido por el Letrado Sr. Esquiroz Rodríguez, Lázaro , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. De la Rosa Martín y defendido por la Letrado Sra. Fuster Ramos; Rodolfo , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Bautista Juárez y defendido por la Letrado Sra. Montero Ruiz.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 11 de octubre de 2013, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Fermín :

A.- Como autor penalmente responsable de UN DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN, previsto por los arts. 237 y 242.1 , 2 Y 3 del C. Penal , concurriendo la agravante de reincidencia prevista por el art. 22.8 del C. Penal , a:

1.- La pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN.

2.- La pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena.

3.-Que indemnice conjunta y solidariamente con Lázaro y Rodolfo a Erica por el importe que en ejecución de sentencia se determine por el valor de un teléfono móvil Samsung 1151.

4.- El pago de una dieciseisava parte de las costas del proceso.

B.- Como autor penalmente responsable de UN DELITO DE TRATO DEGRADANTE previsto por el art. 173.1 del C. Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a:

1.- La pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN.

2.- La pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena.

3.- Que indemnice conjunta y solidariamente con Lázaro a Erica , con la cantidad de 1.500 euros más el interés previsto por el art. 576 L.E.C .

4.- El pago de una dieciseisava parte de las costas del proceso.

C.- Como autor penalmente responsable de UNA FALTA DE LESIONES prevista por el art. 617.1 del C. Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a:

1.- La pena de DOCE DÍAS DE LOCALIZACION PERMANENTE.

2.- Que indemnice conjunta y solidariamente con Lázaro y Rodolfo , a Erica con la cantidad de 3.240 euros más el interés previsto por el art. 576 L.E.C .

3.- El pago de una dieciseisava parte de las costas del proceso.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Lázaro :

A.- Como autor penalmente responsable de UN DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN, previsto por los arts. 237 y 242.1 , 2 Y 3 del C. Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminaba:

1.- La pena de CUATRO AÑOS Y DIEZ MESES DE PRISIÓN.

2.- La pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena.

3.- Que indemnice conjunta y solidariamente con Fermín y Rodolfo a Erica por el importe que en ejecución de sentencia se determine por el valor de un teléfono móvil Samsung 1151.

4.- El pago de una dieciseisava parte de las costas del proceso.

B.- Como autor penalmente responsable de UN DELITO DE TRATO DEGRADANTE previsto por el art. 173.1 del C. Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a:

1.- La pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN.

2.- La pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena.

3.- Que indemnice conjunta y solidariamente con Fermín a Erica , con la cantidad de 1.500 euros mase! interés previsto por el art. 576 L.E.C .

4.- El pago de una dieciseisava parte de las costas del proceso.

C-Como autor penalmente responsable de UNA FALTA DE LESIONES prevista por el art. 617.1 del C. Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a:

1.- La pena de DOCE DÍAS DE LOCALIZACION PERMANENTE.

2-Que indemnice conjunta y solidariamente con Fermín y Rodolfo , a Erica con la cantidad de 3.240 euros más el interés previsto por el art. 576 L.E.C .

3.- El pago de una dieciseisava parte de las costas del proceso.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Rodolfo :

A.- Como autor penalmente responsable de UN DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN, previsto por los arts. 237 y 242.1 , 2 Y 3 del C. Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a:

1.- La pena de CUATRO AÑOS, TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN.

2.- La pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena.

3.- Que indemnice conjunta y solidariamente con Fermín y Lázaro a Erica por el importe que en ejecución de sentencia se determine por el valor de un teléfono móvil Samsung 1151.

4.- El pago de una dieciseisava parte de las costas del proceso.

B.- Como autor penalmente responsable de UNA FALTA DE LESIONES prevista por el art. 617.1 del C. Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a:

1.- La pena de DOCE DÍAS DE LOCALIZACION PERMANENTE.

2.- Que indemnice conjunta y solidariamente con Fermín y Lázaro , a Erica con la cantidad de 3.240 euros más el interés previsto por el art. 576 L.E.C .

3.- El pago de una dieciseisava parte de las costas del proceso.

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Gerardo de UN DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA, DE UN DELITO DE LESIONES, DE UN DELITO DE TRATO DEGRADANTE Y DE UN DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS de los que venía siendo acusados, así como de las responsabilidades civiles derivadas de los delitos de robo con violencia y de trato degradante, con declaración de oficio de cuatro dieciseisavas partes de las costas.

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Rodolfo de UN DELITO DE TRATO DEGRADANTE Y DE UN DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS del que venía siendo acusado, así como de las responsabilidades civiles derivadas del delito de trato degradante, con declaración de oficio de dos dieciseisavas partes de las costas.

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Lázaro de UN DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS del que venía siendo acusado, con declaración de oficio de una dieciseisava parte de las costas.

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Fermín de UN DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS del que venía siendo acusado, con declaración de oficio de una dieciseisava parte de las costas.

En la liquidación de las penas privativas de libertad abónese a Lázaro , Fermín y Rodolfo el tiempo durante el que hayan estado privados de libertad por esta causa'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por Fermín , Lázaro y Rodolfo , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de impugnación los que constan en sus escritos, y solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido de que se les absuelvan; y formali­­ zado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Se declara probado que'PRIMERO.- Sin poder precisar exactamente la hora, pero antes de las 19'00 del día 25 de Agosto de 2011, los acusados Fermín y Lázaro , se presentaron en el domicilio del acusado Rodolfo con la finalidad de que les transportara, siguiendo un plan previamente acordado al que se adhirió Rodolfo , en el vehículo que habitualmente utilizaba, propiedad de su madre, Opel Astro, matrícula ....-YZC , al domicilio de Erica y su pareja sentimental, Sabino , ubicado en San Martín de Montalbán.

Los tres acusados pasaron por el domicilio de Lázaro para recogeruna bolsa en la que iban a transportar una escopeta Mossberg 500-C, calibre 20/6.

A continuación, los tres acusados recogieron a un cuarto individuo, del que cabe la duda de si respondía a la identidad del acusado Gerardo o a un tal ' Amador ' y se encaminaron hacia la referidavivienda.

Aproximadamente sobre las 19'00 horas los acusados llegaron al exterior de la vivienda. En desarrollo del plan convenido, Rodolfo se quedó en el coche, aparcado en las proximidades, para prestar labores de cobertura logística y vigilancia a sus tres compañeros.

Fermín se acercó a la puerta de la vivienda, mientras Lázaro y el otro individuo bajaban por el camino, siendo vistos desde dentro por Erica , que se hallaba sola en la vivienda, quién observó que Lázaro llevaba una escopeta.

Fermín llamó a la puerta. Creyendo Erica que sería su pareja sentimental, Sabino , abrió confiadamente. Fermín se abalanzó sobre ella y la derribó al suelo. Acto seguido entraron en la vivienda Lázaro , provisto de la escopeta, y el individuo no identificado.

Entre los tres golpearon en la cabeza a Erica , le taparon los ojos con cinta americana, le preguntaron dónde estaba el dinero y la droga al tiempo que la amedrentaban con la escopeta que llevaba Lázaro ; como ella dijo que no tenía dinero y la droga que había en la casa era sólo para el consumo de ella y su pareja sentimental, la amordazaron con cinta americana para sacarla de la vivienda, tras decirle que cogiera la cartilla de ahorros.

Los tres sujetos condujeron a Erica hacia el vehículo, a cuyo conductor, Rodolfo , había advertido Lázaro que diera la vuelta, la introdujeron en él y la condujeron a una sucursal bancaria para que extrajera dinero del cajero automático, empleando tres o cuatro minutos en el recorrido. Durante el trayecto Erica viajó sentada en el asiento trasero, flanqueada por Lázaro y Fermín , yendo en el asiento del copiloto el sujeto no suficientemente identificado, que llevó la escopeta en sus manos durante el recorrido.

Dado que Erica no disponía de tarjeta de crédito y su libreta de ahorros no era compatible con el sistema de los cajeros automáticos, no lograron los autores su propósito de que Erica les entregara dinero, por lo que la condujeron en el vehículo otra vez a su casa.

SEGUNDO.- Al regreso, Rodolfo se quedó otra vez en el automóvil, fuera de la vivienda, mientras Fermín , Lázaro y el sujeto no identificado entraron en la casa con Erica .

Los dos acusados y el sujeto no identificado registraron la vivienda y hallaron un consolador que era propiedad de una hija de Erica . Tras arrancarle la camiseta que llevaba Erica , que quedó desnuda de cintura para arriba, los tres sujetos le pasaron el consolador por el cuerpo al tiempo que se mofaban de ella.

A continuación rociaron a Erica con un poco de gasolina procedente de un bote de gasolina para encendedores, encendieron un mechero y se lo acercaron a las yemas de sus dedos, aunque sin llegar a quemarlas y le dijeron que al día siguiente sobre las lO'OO horas debía llevar 8.000 euros a la Rotonda de Cuerva. Al día siguiente, nadie apareció en el referidolugar, salvo un operativo de Guardia Civil debidamente advertido.

TERCERO.- Finalmente, tras decirle a Erica que no dijera nada porque ellos eran unos mandados y que si decía algo iban a pagar las consecuencias ella y su familia, se marcharon sobre las 19'45 o 20'00 horas de casa tras apoderarse de un buho real disecado, un teléfono móvil Nokia X-2, de color negro y rosa, un teléfono móvil Nokia 7700, de color negro y rojo y un teléfono móvil Samsung 1151, dejando atada a Erica , quién pudo fácilmente desatarse.

Lázaro , Fermín , Rodolfo y el cuarto individuo no plenamente identificado actuaron movidos por ánimo de lucro ilícito en relación a la sustracción de los objetos.

CUARTO.- A consecuencia de los hechos Erica sufrió traumatismo cráneo encefálico leve, esguince en la muñeca izquierda, contusión en el hombro izquierdo y en la parte izquierda de la cadera, que curaron tras primera asistencia facultativa y seguimiento del curso de curación de las lesiones con pequeñas curas, inmovilizaciones simples, vendaje funcional de muñeca, u otros de similar valor que no requieren la prescripción y/o el control facultativo, a los 44 días, de los cuales 14 fueron de incapacidad para sus ocupaciones habituales, restándole como secuelas trastorno de estrés postraumático, valorada en dos puntos.

QUINTO.- El día 15 de Noviembre de 2011 la Juez de Instrucción dictó auto de entrada y registro en los domicilios de los imputados Gerardo y Fermín , ubicados en Finca de San Pedro, CAMINO000 , Sonseca; Rodolfo , ubicado en C/ DIRECCION000 n° NUM000 , Sonseca; y Lázaro , ubicado en C/ DIRECCION001 n° NUM001 , Sonseca.

En el domicilio de Lázaro fueron halladas la escopeta utilizada en los hechos, Mossgerg 500-C, calibre 20/76, con el número de identificación parcialmente borrado del que sólo conservaba la letra 'R', con el cañón y la culata recortados; una carabina de repetición marca CeskaZbrojovka (CZ) 513 Farmer, calibre 22 y una ametralladoraOC, modelo 1938, calibre 57 mm.

Practicada prueba de balística por el Servicio de Balística de la Unidad de Criminalística de Guardia Civil resultó que tanto la escopeta Mossberg como la carabina CZ se hallaban estado apto para disparar y la ametralladora OC no era apta para el disparo porque estaba inutilizada.

La escopeta Mossberg 500-C, empleada por los autores en la acción de robo, ya recortado el cañón y la culata tenía 710 milímetros de longitud total con un cañón de 413 milímetros, culata de madera y cañón de acero.

Lázaro , Fermín , Rodolfo y Gerardo no disponían de licencia de armas.

No está suficientemente probado que Lázaro tuviera conocimiento de que la escopeta Mossberg 500-C y la carabina CZ 513 Farmer eran aptas para disparar, ni que él hubiera borrado el número de identificación. No fue hallada munición en el registro efectuado en su domicilio, ni el arma fue disparada durante los hechos.

SEXTO.- En el registro efectuado en el domicilio de Gerardo y Fermín fue hallado el buho real disecado, que Fermín había regalado a un hijo pequeño de Gerardo .

SÉPTIMO.- El teléfono Nokia de color negro y rosa fue entregado por Fermín a Felicisima , esposa de Lázaro

OCTAVO.- En uno de los teléfonos sustraídos a Erica fue instalada la tarjeta n° NUM002 , a nombre de Gerardo , pero era utilizado habitualmente por Fermín .

NOVENO.- Fermín ha sido ejecutoriamente condenado mediante sentencia firme de fecha 28 de Enero de 2009, como autor de un delito de robo en casa habitada, a la pena de cuatro años de prisión.

DÉCIMO.- Rodolfo fue detenido el día 16 de Noviembre de 2011 y permanece en libertad desde el día 18 de Noviembre de 2011.

Lázaro fue detenido el día 16 de Noviembre de 2011. Ha permanecido en situación de prisión provisional desde el día 18 de Noviembre de 2011 hasta el día 1 de Junio de 2012.

Fermín permanece en situación de prisión provisional desde el día 23 de Febrero de 2012.

Gerardo ha permanecido en situación de prisión provisional desde el día 9 de Marzo de 2012 hasta el día 8 de Mayo de 2012'.-

Fundamentos

PRIMERO:Recurren en apelación los tres condenados la sentencia del Juzgado de lo Penal de Toledo que los condenó como autores los dos primeros de un delito de robo con violencia, otro de trato degradante y una falta de lesiones y el tercero del delito de robo y la falta de lesiones.

Alega el recurso de Fermín conjuntamente como motivos error en la apreciación de la prueba, aplicación indebida de los preceptos del CP sancionadores de los delitos de robo, trato degradante y de la falta de lesiones, e infracción de los principios se presunción de inocencia e in dubio pro reo.

Al respecto ha declarado esta Audiencia en múltiples sentencias como la de 16 de enero de 2012 o 18 de julio de 2013 , que el invocar conjuntamente error en la apreciación de la prueba y vulneración principio de presunción de inocencia resulta conceptualmente incompatible, toda vez que denunciar un error es partir de la existencia de una mínima, al menos, probanza incriminatoria, y sabido es que la esencia del derecho fundamental a la susodicha presunción de inocencia lo constituye justamente el impedimento de una condena que no se asiente en una prueba de cargo suficiente y obtenida en forma regular en su acepción procesal.

En orden al error en la valoración de la prueba, tiene declarado esta misma Audiencia en múltiples resoluciones como la de 12 de febrero, 2 de diciembre y 21 de diciembre de 2.009 y 14 de enero de 2010, que es jurisprudencia reiterada y consolidada la que establece que solo al juzgador le compete apreciar y valorar las pruebas practicadas en el proceso bajo los principios de oralidad e inmediación, de suerte que cuando se interpone un motivo de impugnación de esta naturaleza al Tribunal de segunda instancia no le compete realizar una nueva valoración de la prueba practicada sino simplemente comprobar si existe un absoluto vacío probatorio o si, por el contrario, hay un mínimo de actividad probatoria racional de cargo, practicada con todas las formalidades legales que haya podido servir de base para formar la convicción del juzgador en ejercicio de la facultad soberana que le asiste para valorar las pruebas en conciencia, solo estando permitida la revisión de dicha valoración cuando del examen de lo actuado se evidencie con total claridad el error del juzgador al fijar el resultado probatorio de la sentencia recurrida o bien cuando se haya prescindido de alguna prueba de trascendencia manifiesta que aparezca reflejada con claridad o cuando se haya declarado probado un hecho importante a través de una interpretación ilógica.

También hemos dicho con reiteración en lo que se refiere al motivo alegado, un error en la valoración de pruebas de carácter personal como son la declaración del perjudicado u ofendido por el delito y la prueba testifical, que esta Sala no puede sino seguir la doctrina que sobre el particular han venido a establecer el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia de 29 de octubre de 1991 , Helmers contra Suecia, el Tribunal Constitucional, sentencias 176/2002 , 113 y 119/2005 de 9 de mayo y esta Sala, por todas sentencia 6/2008 de 19 de enero , a tenor de lo cual no cabe la modificación del relato de hechos probados sobre la base de hacer una nueva valoración de las pruebas que no se practican con la inmediación que es precisa; lo que sucede con la pruebas personales.

Como señala la STS de 11 de noviembre de 2003 , el principio de presunción de inocencia, da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ).

Más recientemente, el TC en sentencia de 27 de abril de 2010 trae a colación, aun sucintamente, la reiterada doctrina de este Tribunal, reproducida, entre otras, en las recientes SSTC 117/2007, de 21 de mayo, FJ 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; y 109/2009, de 11 de mayo , FJ 3, sobre el mencionado derecho fundamental: 'Al respecto, hemos venido afirmando desde la STC 31/1981, de 28 de julio , que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como se declara en la STC 189/1998, de 28 de septiembre , 'sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado' (FJ 2).'

Por último respecto al principio in dubio pro reo, como ha declarado en diversas resoluciones el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, tiene un carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba, e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, casos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo. No es principio invocable en casación, ni resulta aplicable en los supuestos en que el Tribunal llega a una convicción en conciencia sobre el acreditación de un dato fáctico, excluyéndose toda duda sobre su existencia. A pesar de la íntima relación que guarda con el principio de presunción de inocencia, el principio ''in dubio pro reo'' es diferente sustancialmente ya que éste sólo entra en juego cuando practicada la prueba ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, lo que implica que el Tribunal ha tenido dudas sobre el carácter incriminador de las pruebas practicadas ( STS. 29.9.99 y STC 63/1993 de 1). Procede, por tanto, la aplicación de tal principio, por las dudas que se generan al Tribunal, distándose resolución absolutoria.-

En el caso presente, los hechos están sobradamente probados respecto del recurrente Fermín en primer lugar por la declaración de la víctima, quien le ha reconocido sin ningún género de dudas como uno de los autores de los hechos, careciendo de todo sentido la impugnación de tal reconocimiento fotográfico efectuada por el recurrente cuando el mismo parte de la base de que Fermín conocía a la víctima e incluso había mantenido una relación sentimental con ella con anterioridad, pese a que desconoce su nombre y el pueblo en el que vivía. Las dos cosas son incompatibles y contradictorias: o bien conoce de antes a la víctima, en cuyo caso carece de sentido poner en duda el reconocimiento fotográfico o bien miente cuando afirma que ya se conocían. Junto a dicho reconocimiento está la declaración absolutamente inequívoca y correctamente valorada por la sentencia del coimputado Rodolfo que coloca a Fermín en el lugar de los hechos como uno de sus autores, así como que el mismo que regalara un buho y un teléfono movil sustraidos en el lugar de los hechos.

Se dedica a continuación el recurso a comentar cuestiones que no han sido determinantes para la condena, como las dos llamadas telefónicas de antes y después de los hechos, que el propio recurso reconoce que nada prueban, el rebatir una tenencia ilícita de armas de la que no se ha sido condenado, el pretender que la cinta americana, consolador etc hayan podido ser puestos por la víctima en el lugar de los hechos, lo que carce de todo sustento, el rebatir las quemaduras en los dedos de las que tampoco ha sido condenado etc.

En definitiva, el recurrente ha sido reconocido por la propia víctima con rotundidad, otro de los condenados ha declarado palmariamente la participación de Fermín en los hechos y este ha estado en clara posesión de objetos sustraídos en el lugar de los hechos además de ofrecer una explicación increíble de su conocimiento anterior de la víctima, por lo que no existe ni error en la interpretación de estas pruebas, todas ellas claramente incriminatorias, ni vulneración del principio de presunción de inocencia porque son aptas y suficientes para desvirtuarla ni mucho menos infracción del principio in dubio pro reo porque el Juez no expresa ninguna duda ante la cual haya resuelto en contra del mismo.

Respecto a la infracción de preceptos penales ni se menciona en el desarrollo del recurso, siendo evidente que una vez tenidos por probados son constitutivos de robo con violencia e intimidación y del delito de trato degradante del art 173.1 del CP .

SEGUNDO:Por el condenado Lázaro se alegan como en el caso anterior como motivos error en la apreciación de la prueba, aplicación indebida de los preceptos del CP sancionadores de los delitos de robo, trato degradante y de la falta de lesiones, e infracción de los principios se presunción de inocencia e in dubio pro reo.

A diferencia del caso anterior, en este no existe un reconocimiento de Lázaro por parte de la víctima, pero la declaración del coimputado Rodolfo convenientemente valorada por la sentencia es clara y contundente, manifestando que Lázaro era uno de los autores, que precisamente de su casa sacaron la bolsa con el arma empleada, dándose la circunstancia que no puede ser casual de que precisamente en ese domicilio ha sido hallada una escopeta sin documentación alguna similar a la empleada en los hechos, con independencia de que tenga uno o dos cañones recortados, algo que no tiene por que ser percibido por la víctima cuando está siendo sometida a la presión que entrañan unos hechos como los que nos ocupan. Como en el caso anterior entendemos que la prueba es suficiente y está correctamente valorada, y si de ella se desprende la participación del acusado, ninguna duda cabe de que los hechos constituyen robo con violencia y trato degradante.

TERCERO:Por la representación de Rodolfo se alega error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Considera el recurso que no existe prueba de que Rodolfo se sumara al plan criminal de los restantes acusados cuando estos se presentaron en su casa para que les transportara, basando su recurso en dos circunstancias, la ignorancia o error en un primer momento y el miedo insuperable después. Exponiendo que ignoraba en ese momento inicial por completo las intenciones de aquellos, accediendo a prestarles el favor de lo que él creía que no era más llevarles a casa de otro chico, por tratarse Rodolfo de una persona bondadosa, abierta y confiada que en ese momento no tenía otra cosa mejor que hacer y porque los acusados le ofrecieron incluso pagarle la gasolina (15 €) que gastaría en el viaje. Viene a mantener el recurso que Rodolfo al que se apoda 'el enano', es persona de poca consideración en su pueblo y que los autores se aprovecharon de su bondad y confianza. Es una vez que los deja en la puerta del domicilio de la víctima y él permanece en el exterior ignorando lo que hacían, cuando descubre las verdaderas intenciones de aquellos al verles salir con una mujer ( Erica ) armados con una escopeta y diciéndole que conduzca hacia el centro del pueblo en busca de un cajero automático, sin que en ningún momento haya tomado parte activa en el hecho criminal y pasando desde entonces a una participación forzada por el miedo insuperable ya que fue amenazado de muerte por los restantes partícipes si pretendía marcharse. Una vez regresan al domicilio de la víctima, permanece nuevamente a la espera de los demás simplemente porque se encuentra bajo tal circunstancia de miedo insuperable al haber sido amenazado de muerte.

El recurso no se sostiene y se basa en una forma de actuar completamente ilusoria del recurrente. En primer lugar resulta poco menos que increíble que quienes planifican y deciden ejecutar un hecho como el que nos ocupa no cuenten entre sus miembros con alguien dispuesto a efectuar voluntaria y conscientemente las labores esenciales de traslado, vigilancia en el exterior y eventual huida y recurran al engaño de persona bondadosa, abierta y confiada que nada sabe de sus propósitos con el riesgo que entraña que esa ignorancia pueda en primer lugar hacer que no sean avisados cuando se encuentran en el interior de la vivienda si surge algún imprevisto (el supuesto engañado desconocería sus intenciones y que estaban haciendo algo malo) y en segundo lugar que el conductor ignorante de sus propósitos y ajeno a ellos no colabore en la huida si se da la circunstancia de que sea necesaria., La lógica más elemental conduce a que Rodolfo no es el ignorante y confiado que pretende sino alguien que conoce la intención de los restantes partícipes y participa concientemente en los hechos.

Pero es que aunque así no fuera en un primer momento, lo que es indudable es que desde el instante en que los restantes salen del domicilio de la víctima con ella y portando una escopeta y se dirigen todos juntos a un cajero automático, ya es seguro que conoce sus intenciones, y pese a ello no solo accede a transportarles, sino que una vez de vuelta en la casa permanece en el exterior aguardando a que salgan como así hicieron los restantes partícipes portando al menos un objeto a la vista (un búho disecado) así como la bolsa en que portaban el arma.

En ese segundo momento pretende el recurrente que su actuación se encontraba amparada por la situación de miedo insuperable, que carece para la Sala de toda credibilidad ya que dispuso de tiempo más que suficiente mientras todos entraron nuevamente en la casa para marcharse con su coche como hubiera hecho cualquier persona que se hubiera visto involucrada contra su voluntad en un delito tan grave como el que nos ocupa. Lejos de ello el recurrente espera la salida de los demás partícipes, les conduce al domicilio de uno de ellos y deja pasar casi tres meses sin denunciar los hechos, no siendo sino hasta que es interrogado por la Guardia Civil sabiéndose descubierto cuando reconoce parcialmente u participación pero afirmando su ignorancia inicial y su posterior miedo insuperable que como decimos carecen de credibilidad.

Hemos de tener en cuenta respecto de la pretendida ignorancia o error inicial que no cabe calificarlo ni como de tipo ni de prohibición a efectos del art 14 del CP ya que una vez cesado el mismo (si es que alguna vez existió), el recurrente continuó con su participación criminal conduciendo a todos los restantes a una entidad bancaria, nuevamente al domicilio de la víctima, aguardando una vez más en el exterior y conduciendo a los demás partícipes al domicilio de uno de ellos.

Respecto al pretendido miedo insuperable no solo no existe la más mínima prueba del mismo (prueba de circunstancias modificativas que exige la misma contundencia que la del hecho criminal mismo), sino que el acusado una vez preguntado por la Guardia Civil contó con pelos y señales todo lo sucedido y la participación que tuvieron los restantes intervinientes lo que no tendría sentido si es que estaba amenazado de muerte.

Como señala la STS de 20 de noviembre de 2013 respecto a la eximente de miedo insuperable tiene establecido la Jurisprudencia que deben concurrir los siguientes requisitos: a) la presencia de un mal que coloque al sujeto en una situación de temor invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto; b) que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado; c) que el miedo sea insuperable, esto es, invencible, en el sentido de que no sea controlable o dominable por el común de las personas con pautas generales de los hombres, huyendo de las situaciones extremas relativas a los casos de sujetos valerosos o temerarios y de personas miedosas o pusilánimes; y d) que el miedo ha de ser el único móvil de la acción ( SSTS. 332/2000, de 24-2 ; 143/2007, de 22-2 ; 172/2008, de 30-4 ; y 1046/2011, de 6-10 ).

Y también ha incidido este Tribunal reiteradamente en que el sujeto que alega tal circunstancia debe acreditar que ha sido víctima de una amenaza real, seria e inminente, y que su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, del común de los hombres, que se utiliza así de baremo para comprobar la superabilidad del miedo. Y si bien para la apreciación de la eximente incompleta pueden faltar los requisitos de la insuperabilidad del miedo y el carácter inminente de la amenaza, lo que nunca podrá faltar es la existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva de la víctima ( STS 783/2006, de 29-6 ; 1107/2010, de 10-12 ; y 152/2011, de 4- 3, entre otras).

En este caso no existe prueba alguna de la amenaza que refiere el recurrente sino antes al contrario, prueba plena de que permaneció en el exterior de la vivienda pese a que pudo perfectamente haberse marchado una vez que los restantes implicados entraron por segunda vez en la misma.

Respecto a la atenuante analógica de confesión Se trata de una modalidad del antiguo arrepentimiento espontáneo que exige que la confesión sea veraz, cuestión que no se da en este caso ya que el acusado da una versión autoexculpatoria que no se ha considerado probada y que dentro del concepto de procedimiento judicial comprende la actuación policial ( SSTS de 19-10-2005 y 19-6-2008 entre otras) debiéndose entender que el procedimiento no se ha dirigido contra el culpable cuando su identidad aún no se conociera ( STS de 22-2-2006 ). Se excluye la confesión cuando ya se ha sido descubierto ( STS de 4-12-1999 ) lo que se da en este supuesto o cuando se asume la autoría siendo esta notoria ( STS de 30-6-2000 ), apreciándose como analógica la confesión, aún extemporánea, que facilite de de forma singular el desenlace de la investigación ya iniciada ( STS de 29-10-2009 ), circunstancia está última que en absoluto concurre ya que la declaración del recurrente es meramente corroboradota de lo ya descubierto policialmente hasta ese momento, pero nada nuevo de relevancia aporta al esclarecimiento de los hechos.

CUARTO:Las costas procesales se impondrán al recurrente, por aplicación del art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

Fallo

Que DESESTIMANDOlos recursos de apelación que han sido interpuestos por la representación procesal de Fermín , Lázaro y Rodolfo , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMA­ MOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 11 de octubre de 2013, en el Juicio Oral núm. 474/13 y en el Procedimiento Abreviado núm. 7/13, del Juzgado de Instrucción Núm. 6 de Toledo, del que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en esta segunda instancia al recurrente.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, en audiencia pública. Doy fe.-