Sentencia Penal Nº 22/2014, Juzgado de lo Penal - Teruel, Sección 1, Rec 189/2013 de 06 de Febrero de 2014

Encabezamiento

JDO. DE LO PENAL N. 1

TERUEL

SENTENCIA: 00022/2014

S E N T E N C I A Nº 22/2014

En la Ciudad de Teruel, seis de febrero de dos mil catorce.

VISTOS por la Ilma. Sra. Dª. AMPARO MONGE BORDEJE, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal de Teruel y su partido, los autos que con arreglo a los trámites previstos en la L.O. 7/88, de 28 de Diciembre, se han seguido ante este Juzgado bajo el P.A. núm. 189/13dimanante de P.A. núm. 21/13 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Teruel, por un presunto delito de LESIONES POR IMPRUDENCIA GRAVE, contra Imanol, nacido en Caracas-Ven (Venezuela) el día NUM000-1966, con N.I.E núm. NUM001, vecino de Teruel y con domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM002, NUM003 , sin que consten antecedentes penales y en libertad por esta causa, representado por el Procurador D. LUIS BARONA SANCHIS y asistido por el Letrado D. JOSE ANTONIO SANZ PASCUAL, como Responsable Civiles ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROSrepresentada por la Procuradora Dª. PILAR CORTEL VICENTE y asistida por la Letrado Dª. Mª LUISA ALBELDA DE LA HAZA, AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA( A.M.A)representada por la Procuradora Dª. CONCEPCION TORRES GARCIA y asistida por el Letrado D. ESTEBAN de ARESPACOCHAGA VELO, Y DIPUTACION GENERAL DE ARAGON (D.G.A)asistida por la Letrado Dª. DOLORES FERRER PEREZ, La ACUSACION PARTICUALAR, Candelaria Y Alejo representado por la Procuradora Dª. ISABEL PEREZ FORTEA y asistido por el Letrado D. RICARDO MANUEL AGOIZ OLIVEROS y siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. JESUS GARGALLO GINER.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos constitutivos de un delito de lesiones por imprudencia grave, previsto y penado en el artículo 152.1º-2º en relación con lo dispuesto en el artículo 149- 1º del Código Penal, del que responde el acusado Imanol en concepto de autor conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal y para el que no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pedía la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión (medico especialista en obstetricia y ginecología) durante dos años y Costas.

Por vía de Responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Gabriel, en la cantidad de 600.000 euros, siendo responsables solidarias y directas las Compañías Aseguradoras: Zurcí Insurance PLC y Agrupación Mutua Aseguradora (AMA).

Igualmente deberán indemnizar las dos aseguradoras a Dª Candelaria y a D. Alejo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 113 del Código penal por los perjuicios materiales y morales sufridos, persistentes toda la vida, en la cantidad de 120.000 euros. A estas cantidades, se les deberá de añadir el interés legal devengado ( artículo 576 L.E.Civil)

SEGUNDO.-La ACUSACION PARTICUALAR, Candelaria Y Alejo representado por la Procuradora Dª. ISABEL PEREZ FORTEA y asistido por el Letrado D. RICARDO MANUEL AGOIZ OLIVEROS en sus conclusiones provisionales calificó los hechos constitutivos de un delito de lesiones por imprudencia grave, previsto y penado en el artículo 152.1º-2º en relación con lo dispuesto en el artículo 149-1º y 152.3 del Código Penal, del que responde el acusado Imanol en concepto de autor conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal y para el que no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pedía la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión durante dos años. Con las correspondientes accesorias legales.

Por vía de Responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Gabriel, en la cantidad de 1.300.00 euros, siendo responsables solidarios y directas las Compañías Aseguradoras: Zurcí Insurance PLC y Agrupación Mutua Aseguradora (AMA) y subsidiaria del servicio Aragonés de Salud (Gobierno de Aragón, así como del propio imputado

Igualmente deberán indemnizar a Dª Candelaria y a D. Alejo, en la cantidad de 300.000 euros. A estas cantidades, se les deberá de añadir el interés legal devengado ( artículo 576 L.E.Civil) y especialmente los del artículo 20.4 de la Ley del Contrato de seguros.

Las Costas deberán ser impuestas al acusado, incluidas las de la acusación particular.

TERCERO.-Por la defensa de los acusados se manifestó su disconformidad, solicitando la libre absolución.

CUARTO.-En el acto del Juicio y con carácter previo la Acusación Particular modificó la Responsabilidad Civil solicitando 500.000 euros para Candelaria y Alejo y para Gabriel 1.500.000 euros.

Al elevar a definitivas el Ministerio Fiscal, modificó sus conclusiones provisionales en el siguiente sentido: alternativamente considerar los hechos constitutivos de una falta por imprudencia grave con resultado de lesiones del artículo 621.3 del Código Penal, imponiéndole la pena de multa de 30 días a 100 euros diarios. En cuanto a la Responsabilidad Civil, se condena como Responsable Civil Subsidiario a Salud y se solicita una renta vitalicia de 1.500 euros/ mes a favor del niño Gabriel.

La Acusación Particular al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales se adhirió al Ministerio Fiscal en lo referente a la Responsabilidad Penal y en cuanto a la Responsabilidad Civil añadió lo siguiente: tres alternativas.

1.- Minusvalía del 69% x 20.000 euros = 1.380.000 euros.

-Gastos ya obrantes en Autos.

-Informe Actuarial de 1.645.944,94 euros.

2.-Total Baremo: 1.255.513,35 euros.

-Gastos ya Obrantes en Autos.

-Informe Actuarial de 1.645.944,94 euros.

3.-Baremo de accidentes de tráfico: 1.255.513,35 euros.

-Gastos ya obrantes en Autos.

- Pensión Vitalicia de 1.500 euros al mes con el aumento del IPC anual.

La Defensa de los Acusados elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

QUINTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Resulta probado y así se declara que el día 22 de agosto de 2.011 el acusado en esta causa Imanol, mayor de edad y sin antecedentes penales, de nacionalidad venezolana, médico ginecólogo de profesión y habilitado para ejercer en España desde agosto de 2.010, se encontraba realizando la guardia de permanencia en el Hospital Obispo Polanco de Teruel.

A las a las 09,00 horas se presentó en ese centro hospitalario la denunciante Dña. Candelaria, gestante de 39,6 semanas que advirtió las primeras contracciones de parto. Según consta en el historial médico de la denunciante, tuvo un parto previo por cesárea en el año 2008.

Desde el primer momento fue ingresada en la sala de dilatación y monitorizado su estado bajo control de la matrona Dña. Belen.

Todo el proceso se desenvolvía por los cauces de la normalidad hasta que a las 14,15 horas la matrona avisó al ginecólogo de guardia, el ahora acusado, porque en el partograma observó deceleraciones en el ritmo cardiaco del feto, viendo el acusado a la denunciante y pautando cambio de postura y utilización de un respirador por la embarazada, así como la administración de glucosa.

A las 15,45 horas, con dilatación completa y la cabeza del niño en plano II, se repite el aviso al ginecólogo por el mismo motivo atribuyendo en este caso los picos descendentes en la gráfica que refleja la frecuencia cardiaca del feto al inicio de los pujos por la madre.

El tercer y último aviso se realiza a las 15,56, el acusado vio bradicardia en el registro tococardiográfico- en adelante RTCG-y pautó la extracción urgente del feto por cesárea.

A las 16,05 la matrona, ayudada de una auxiliar y de la anestesista María Dolores, trasladó a la embarazada al quirófano 6 reservado para Obstetricia y Ginecología, después de retirarle la monitorización, los sueros y colocarle una sonda vesical permanente. Ya en quirófano fueron ayudadas por la celadora Emilia quien colaboró en cambiar a Candelaria desde la camilla de partos hasta la mesa de quirófano, sujetarla con cinchas y colocar al lado de la mesa de quirófano la mesa de instrumentos.

Sobre las 16,05 la matrona vio al acusado en la sala de prequirófano lavándose.

A las 16,10 Belen realizó un registro de la frecuencia cardiaca del feto que arrojó un resultado de 65-70 latidos por minuto del que dio cuenta al acusado.

A las 16,14 entró en quirófano Dña. Remedios, enfermera instrumentista que acababa de terminar su jornada laboral en el quirófano 4 y fue requerida para colaborar en la cesárea urgente que era preciso practicar. De la misma manera se incorporó a las 16,15 Belinda, enfermera anestesista que inyectó a las 14,16 un bolo de recuerdo a la paciente, acudiendo a las 16,15 horas el médico ginecólogo encargado de la guardia localizada, Doctor Dimas, especialista avisado de la necesidad de contar con su presencia directamente por el acusado mediante llamada realizada a las 16,04 desde su teléfono móvil al teléfono fijo del lugar donde se encontraba al Doctor Dimas.

La primera incisión sobre el vientre de la madre se realiza a las 16,17 horas terminando la intervención a las 16,20 horas, momento en el que nació Gabriel.

Desde las 15,56 hasta las 16,20 el feto permaneció en bradicardia mantenida, definición que según el informe forense incorporado a la causa se corresponde con desaceleraciones prolongadas del ritmo cardiaco del feto por debajo de 120 lat/min por más de 5 minutos que determina una situación de hipoxia o disminución del oxígeno que llega al cerebro, siendo reprochable al acusado la absoluta contradicción entre la conducta que llevó a cabo- no realización de la cesárea de forma urgente- con la que le era exigible conforme a la lex artis

El bebé nació hipotónico con frecuencia cardiaca inferior a 100 latidos por minuto, arreflexivo, con un test de Apgar de resultado 1/4/5, precisando reanimación con intubación orotraqueal en un primer momento por lo que la frecuencia cardiaca remontó persistiendo hipotonía y arreflexia, instaurándose ventilación mecánica IPPV, presentando un PH al nacimiento de 6,8, resultando un diagnóstico principal de hipoxia neonatal. Encefalopatía hipóxico isquémica según informe médico firmado por la Médico Adjunta de Pediatría Dña Vanesa, ejerciente en ese momento en el HOP de Teruel y encargada de recibir al recién nacido, acordándose su traslado en helicóptero a la UCI neonatal del Hospital Infantil Miguel Servet de Zaragoza donde permaneció ingresado hasta el 18 de noviembre de 2.011, fecha de alta.

A tenor de lo descrito Gabriel presenta graves secuelas neurológicas determinantes de una declaración de minusvalía de 69 %, porcentaje en este momento pendiente de revisión por no haber cumplido el menor la edad de tres años, con la necesidad de concurso de tercera persona para toda su vida, desde el punto de vista motor no será independiente ni autónomo, presenta seria afectación de de los órganos de los sentidos (audición y visión), no presenta o si lo hace de forma muy elemental comunicación e interacción social, su vida precisará siempre de cuidados excepcionales, así como de tratamiento médico y rehabilitador de forma crónica.

En el momento de emisión del Informe Forense- 22 de diciembre de 2013- sobre la valoración de los días de estabilización del menor afectado y puntos de secuela se cifra en 846 días el tiempo necesario para la estabilización lesional, de los cuales 245 fueron de ingreso hospitalario quedándole como secuelas deterioro de y limitación grave de todas las funciones diarias que requieren dependencia absoluta de otra persona, no será capaz de cuidarse por si mismo, secuela valorable en 90 puntos, así como desde el punto de vista estético el informe señala que se trata de un niño que presenta hipotonía axial moderada-severa, no control cefalico, no deambulación, tendencia a cubrir el dedo pulgar, plaguiocefalea, rigidez generalizada, gastrostomía, valorando el mismo en 24 puntos.

El Colegio Oficial de Médicos de Teruel tiene suscrita una póliza de seguros cuya cobertura alcanza al acusado con la compañía de Seguros AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA- AMA- por importe de 601.012,00 € siempre que se condene a sus asegurados a pagar una suma superior a 300 507,00 €. La Diputación General de Aragón, Departamento de Salud, entidad para la que trabaja el acusado, tiene suscrita una póliza de seguros con la Compañía de Seguros ZURICH INSURANCE PLC por importe máximo de 700.000,00 € que cubre no sólo la responsabilidad civil de esta entidad sino también la de los facultativos a su servicio.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos anteriormente relatados son legalmente constitutivos de un Delito de Lesiones por Imprudencia Médica Grave de los arts 152.1 y 2 en relación con el art. 149 y 152.3 del Código Penal del que debe responder como autor el acusado Imanol en base a los arts 27 y 28 del Código Penal.

La determinación de los hechos declarados probados parte de la profusa prueba testifical realizada en la presente causa en la que se contó con la declaración de las personas que ese día en el Hospital Obispo Polanco- en adelante HOP- de Teruel atendieron en el parto a la denunciante Dña. Candelaria, sin desdeñar el valor de las declaraciones del propio acusado quien no ofrece una versión distinta de los hechos narrados por los testigos, sino mas bien una valoración diferente a la contenida en la presente resolución.

Según el Doctor Imanol 'hubo tres llamadas, la primera a las 14,15 horas en la que vio en el registro una bradicardia en el feto, practicó reanimación y la paciente se recuperó, hasta ese momento todo era normal; a las 14,55 horas hubo una segunda llamada, pudo saber como estaba encajada la cabeza del feto, estaba en fase II y las desaceleraciones las atribuyó producto de los pujos; A las 15,56 h. se produce un nuevo aviso, vio la bradicardia en el registro, en esas circunstancias hay que decidir terminar el embarazo, no era necesario realizar la prueba del PH y había que extraer el feto.'

Dña Candelaria, madre del pequeño Gabriel, afirma igualmente 'que el acusado se personó tres veces en la sala de dilatación, a petición de la matrona que controlaba el proceso, realizándole el inculpado en una de las ocasiones un reconocimiento vaginal, manifestándole personalmente en la tercera ocasión que el feto no estaba en la posición correcta y había que hacer cesárea; después de estar pautada esta medida tuvo un dolor intenso, empezaron a sonar las alarmas del registro, la matrona se puso nerviosa, salió a buscar al ginecólogo y como no lo encontró volvió con una enfermera y las dos la trasladaron al quirófano; añade que en la puerta del quirófano le pusieron la anestesia.'

D. Alejo, padre de Gabriel, acompañó a su esposa Candelaria durante todo el proceso de forma que coincide con ella en el relato cronológico aportando como datos de importancia 'que la matrona se puso nerviosa al ver el registro y sufrir Candelaria un fuerte dolor, que se llevaron la matrona y otra enfermera a su mujer al quirófano encontrando en el pasillo a la anestesista que puso una inyección a Candelaria, permaneciendo el testigo en la sala de dilatación donde entró instantes después el acusado comentándole que iban a hacer una cesárea'.

Dña. Belen, comadrona, detalla, en lo que aquí nos interesa, 'que pidió que llamaran al acusado a las 15,56 h. (después de confirmar los avisos a las 14,15 horas y a las 14,54 horas y la correspondiente asistencia), dando orden de que se efectuara la llamada desde el control de ginecología con el fin de no alejarse de la parturienta, que el aviso se debió a que con una dilatación completa y la cabeza en plano II necesitaba que el médico valorase el registro puesto que la bradicardia aunque en ese momento no se podía calificar de mantenida- no habían pasado de los tres a siete minutos de los que hablan los expertos- sí que había comenzado, que el acusado se personó en la sala de dilatación y pautó la extracción del feto por cesárea, que la madre en ese momento sufrió un fuerte dolor en el abdomen y náuseas lo que llevó a pensar en una posible rotura uterina- discordancia con el padre que asegura que el dolor le sobrevino después de que el ginecólogo se hubiese marchado de la habitación- , que desde ese momento perdió de vista al ginecólogo (cree que se fue a llamar al ginecólogo localizado), y no lo volvió a ver hasta las 16.05 en la sala de prequirófano cuando se estaba lavando'.

Después de que estuviese decidido realizar esta intervención, esta profesional procedió a colocar una sonda vesical permanente a la parturienta, desconectó el suero que se le estaba aplicando en la sala de dilatación y procedió a la desmonitorización justo en el momento en el que ella y la auxiliar que le ayudaba decidieron llevar personalmente a la paciente a quirófano desde la sala de dilatación- distante unos 14 metros según plano adjunto de las instalaciones del HOP Teruel-, siendo esta hora las 16,05 según los datos incorporados al partograma obrante al folio 66, añadiendo que en el pasillo encontraron a la anestesista que aplicó un bolo de anestesia a la paciente a las 16,00 horas- dato corroborado por la declaración de María Dolores, anestesista de guardia ese día-.

Estando a punto de finalizar el traslado hizo acto de presencia la celadora Emilia quien testificó que ayudó a colocar a la embarazada en la mesa de quirófano, le colocó las correas, y abrió la caja de instrumentos, en el Juicio Oral dijo que puso una mesa de malla para el instrumentista.

En estas circunstancias Candelaria estaba en el quirófano a las 16,05 horas, momento en el que la testigo Dña. Belen vio al acusado en la sala de prequirófano lavándose, tal y como ha quedado relejado previamente.

Como dato de capital importancia añade que a las 16,10 horas efectuó un nuevo registro de la frecuencia cardiaca del feto y el mismo arrojó el resultado de 65-70 latidos por minuto, resultado que hizo saber al ginecólogo comunicándole que el feto seguía en bradicardia.

Cohonestando las diferentes declaraciones entre las que no se aprecian divergencias sustanciales se puede determinar la secuencia de los hechos ocurridos desde las 15,56 h hasta las 16,10 h; en ese momento no se había materializado ni la cesárea ni el expulsivo, contando que habían pasado 14 minutos desde que se tomó la decisión correcta, dando cuenta la matrona al acusado como médico especialista de que el feto seguía en bradicardia,

Así las cosas, pasado ese lapso temporal, sobre las 16,10 horas el propio acusado personalmente acudió a la sala de despertar donde encontró a los componente del equipo quirúrgico de mañanas, Remedios, enfermera instrumentista, y Belinda, enfermera anestesista, y requirió sus servicios en atención a la urgencia que el caso precisaba. Por ello se personaron en el quirófano nº 6, preparadas en el caso de Remedios para entregar el bisturí al acusado que era el cirujano director de la operación, añadiendo que el mismo se estaba poniendo los guantes asépticos según vio la testigo.

En el mismo sentido Belinda recalca que Remedios llegó a quirófano un minuto antes que ella, que su entrada tuvo lugar a las 16,15 horas (aclaró en el JO que la locución 'hora de entrada' se refiere a la suya propia y no a la de la paciente), que a las 16,16 horas se puso un recuerdo del bolo de anestesia y la primera incisión se realizó a las 16,17 horas, finalizando a las 26,20 horas- datos reflejados en el hoja de enfermería complementada por ella misma. F324-. A las 16,15 h se incorporó el ginecólogo de guardia localizada Doctor Dimas, lo que quiere decir que el inculpado no se encontraba todavía en ese momento en disposición de comenzar la operación.

Se ha consignado como hora de llamada las 16,10 ya que de las explicaciones ofrecidas por las dos testigos antedichas se desprende que a las 16,00 horas finalizaron la intervención quirúrgica de traumatología que les había ocupado toda la mañana, que llevaron al paciente a la sala de despertar para dar las instrucciones adecuadas a sus compañeros del turno de la tarde que se hacían cargo de sus cuidados, y fue entonces se personó en el lugar el acusado interesando su ayuda.

Estela MIR de familia que ocasionalmente quiso ver una cesárea en su proceso de aprendizaje y acompaño al acusado hasta el quirófano confirma que desde las 13,56 hasta las 17,17 h, el acusado avisó al segundo ginecólogo( ella a los celadores), buscó personal de quirófano, se cambió y se lavó para entrar a quirófano.

Con estos datos puede discutirse si la entrada de uno u otro de los profesionales intervinientes en el quirófano nº6 de Ginecología tuvo lugar unos minutos antes o después de lo aquí indicado ,ahora bien resulta indiscutible que según la hora recogida en el partograma el acusado fue avisado a las 15,56 horas- F66-, que en ese momento se pautó la urgente intervención por cesárea y que según la hoja de enfermería obrante al folio 324 el niño nació a las 16,20 horas , lo que determina el transcurso de un periodo de 24 minutos en total en situación de bradicardia, o lo que es lo mismo sin que al cerebro del feto llegase el suficiente oxígeno a través del cordón umbilical que le unía a su madre.

¿Qué pasó entre las 15,56 , hora en la que el acusado decide realizar la cesárea, y las 16,17 horas en la que se realiza la primera incisión sobre el cuerpo de la madre para extraer el feto por cesárea- Hora determinada en la hoja de registro de quirófano obrante al folio 324? Según el acusado, 'una vez que se decide la intervención hay muchas cosas que hacer, normalmente hay que avisar al celador, al quirófano, al ginecólogo de guardia, cambiarse y lavarse, concluyendo que no fue consciente del tiempo que pasó, y la cesárea se hizo lo antes posible, antes fue imposible'- según sus palabras recogidas tanto en la fase de declaración al inicio de las sesiones del Juicio oral como en el trámite final del mismo al concederle el derecho a la última palabra- A esto añade que una vez en quirófano, después de haberse cambiado y lavado, 'estaba lavado y nadie le ponía la bata y los guantes estériles', en este sentido en fase de instrucción de la causa dijo que 'faltaba la localización del personal necesario'

SEGUNDO.-Determinados los hechos que nos ocupan, se ha de analizar la relevancia jurídico-penal de los mismos.

Si bien es cierto que el Código Penal no contiene una definición de lo que debe entenderse por imprudencia, doctrinalmente ha venido siendo definida como aquella conducta humana (acción u omisión voluntaria no intencional o maliciosa) que, por falta de previsión o por inobservancia de un deber de cuidado, produce un resultado dañoso para un bien jurídico protegido por la norma. Por su parte el TS identifica como rasgos generales que dibujan los contornos de la imprudencia punible, entre otros, los siguientes:

a) Una acción u omisión voluntaria, no intencional o maliciosa, debiendo estar ausente en ella todo dolo directo o eventual.

b) Actuación negligente o reprochable por falta de previsión más o menos relevante, factor psicológico o subjetivo, eje de la conducta imprudente en cuanto propiciador del riesgo.

c) Factor normativo o externo, representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, traducido en normas de convivencia y experiencia tácitamente aconsejadas y observadas en la vida social en evitación de perjuicios a terceros, en normas específicas reguladoras y de buen gobierno en determinadas actividades, hallándose en la violación de tales principios o normas socio- culturales o legales la raíz del elemento de antijuridicidad detectables en las conductas culposa o imprudentes.

d) Originación de un daño, que el sujeto debía conocer como previsible y prevenible y, desde luego, evitable, caso de haberse observado el deber objetivo de cuidado que tenía impuesto y que, por serle exigible, debiera haber observado puntual e ineludiblemente.

e) Adecuada relación de causalidad entre el proceder descuidado e inobservante o acto inicial conculcador del deber objetivo de cuidado y el mal o resultado antijurídico sobrevenido, lo que supone la traducción del peligro o potencial entrevisto o que debió preverse, en una consecuencia real.

f) Relevancia jurídico penal de la relación causal o acción típicamente antijurídica, no bastando la mera relación causal, sino que se precisa, dentro ya de la propia relación de antijuridicidad, que el resultado hubiese podido evitarse con una conducta cuidadosa, o, al menos, no se hubiera incrementado el riesgo preexistente y que, además, la norma infringida se encontrará orientada a impedir el resultado (Sent. del TS de 28-11-89, 12-3 y 12-7 de 1990, 28 y 29-2 de 1992, entre otras).

Se debe recordar que, según una línea jurisprudencial ya consolidada, para imputar jurídico-penalmente un resultado de lesiones o muerte a una conducta en el marco de la actividad médica es necesario que, junto a la inexistencia de dolo, concurran los siguientes elementos : a) en primer lugar, la creación de un riesgo típicamente relevante para con la vida y/o salud de la persona del paciente, elemento que en el injusto imprudente se vincula con la infracción de la norma de cuidado , esto es, la acomodación o no del facultativo en su actuación al estándar técnico aplicable al caso, calificando los hechos como constitutivos de un delito o como un falta de homicidio/lesiones imprudente en atención, respectivamente, a la gravedad o levedad de la norma de cuidado conculcada; y b) en segundo lugar, la denominada relación de riesgo, o imputación 'objetiva' en sentido estricto, es decir, es necesario probar que el resultado de muerte y/o lesión producido es imputable al riesgo ex ante creado, o más concretamente, a la norma de cuidado vulnerada por el facultativo en cuestión, debiendo acreditarse en los casos de omisión que el tratamiento o actuación correcta hubiera evitado en una probabilidad rayana a la seguridad dicho resultado lesivo.

Asimismo debe destacarse que la imputación de responsabilidades penales en el ámbito de la actividad médica resulta especialmente compleja entre otras razones por la inexactitud, la relatividad y la imposibilidad de establecer reglas apriorísticas y generales en el marco de este saber humano, SAP 7/2008, Audiencia Provincial Madrid Sección: 1ª de 10/07/2008.

Ha de ponerse de manifiesto que la cuestión de la graduación de la culpa-, grado del injusto así como el desvalor de la acción, esto es, la graduación de la imprudencia (diferencia entre el delito y falta) requiere la ponderación de, al menos, dos elementos principales, que son, por un lado, la previsibilidad del riesgo (factor subjetivo) y, por otro, la intensidad del deber objetivo de cuidado (factor normativo u objetivo). La imprudencia es grave cuando existe un grado importante de descuido y la afectación de una norma o regla de actuación más o menos relevante o determinante de la actuación facultativa, cuestiones que han de determinarse caso por caso en función de las circunstancias concurrentes- SJP nº 3 de Arrecife de 9 de julio de 2.012-.

En el presente caso se han evacuado en la causa cuatro informes periciales, en primer lugar el emitido por la Médico Forense adscrita a los Juzgados de Teruel Dña. Elisenda; en segundo lugar el emitido a instancia de la Acusación Particular personada en la causa por Dña. Noemi, Licenciada y Doctor en Medicina y Cirugía por la Universidad Complutense de Madrid, Especialista en Pediatría y Puericultura; en tercer lugar el emitido por DICTAMED I & I S. L., Asesoría Médica y firmado por los Doctores Luis Angel, Augusto y Evaristo, todos Médicos-Ginecólogos en activo- ratificado en el Juicio Oral por Concepción- a instancia de la Compañía de Seguros ZURICH; y en cuarto lugar el emitido por el Doctor Nazario, Especialista en Obstetricia y Ginecología también en activo a instancia de la aseguradora AMA.

Al hilo de las cuestiones planteadas en los informes y de la ratificación en Juicio de los profesionales actuantes la primera cuestión que se suscita es la relación de causalidad natural entre la falta de oxígeno sufrida por el recién nacido- en adelante RN- y las graves secuelas neurológicas que presenta.

En este punto existe consenso entre los cuatro dictámenes, leyéndose en el informe de DICTAMED ' que debemos indicar a la hipoxia como factor causal único de la encefalopatía neonatal sufrida por el RN', ahora bien las discrepancias surgen sobre si la cesárea se pautó en el momento correcto o si debería haberse realizado una hora antes de que apareciesen los síntomas de bradicardia mantenida ya que se apreció a las 14,15 horas en el RCTP ( registro cardiotopográfico) que existía la sospecha de pérdida de bienestar fetal, conclusión a la que llega Dña. Reyes, y que se basa en la existencia de una dilatación completa desde las 14.00 horas, que la cabeza fetal estaba situada sobre estrecho superior iniciando el primer plano de Hodge, la oxitocina provocaba hiperdinamia uterina sobre un útero con antecedente de cesárea previa y de un legrado. Esta profesional concluye que lo procedente en esa situación hubiese sido la realización de la prueba del PH del feto mediante extracción de sangre de la calota, y en caso de ser imposible practicar esa prueba- como así ocurría en el HOP Teruel por no estar a disposición inmediata de los ginecólogos- lo procedente hubiese sido la resolución inmediata del parto por la vía más adecuada.

Frente a esta opinión la Médico Forense actuante, la Doctora Concepción y el Doctor Nazario sostienen que se tomó la decisión adecuada por el acusado en el momento adecuado, pudiéndose leer en el informe forense 'que en ausencia de PH, nada puede hacer sospechar el fatal desenlace', no desdeñando las conclusiones de la Doctora Reyes de las que puede deducirse que si bien no existían evidencias, si al menos sospechas de pérdida del bienestar fetal. En el mismo sentido, la conducta del propio acusado da muestra de que el mismo en su fuero interno compartía esta opinión puesto que indicó la procedencia de la extracción urgente del feto antes de calificar la hipoxia sufrida por este como mantenida.

En cualquier caso, sentando que no es posible realizar un pronunciamiento expreso sobre la cuestión señalada al faltar la necesaria discusión científica sobre la misma que permita arrojar una conclusión más allá de lo que pautan las reglas del sentido común, se ha de dejar constancia de que el fundamento de la presente resolución se centra en la conducta-omisión- desplegada por el acusado desde el diagnóstico- realización de cesárea urgente- hasta el momento de su finalización.

En relación a la infracción del deber objetivo de cuidado una vez que se ha determinado que el acusado como ginecólogo actuante previó la necesidad de urgente extracción del feto para evitar el riesgo de lesión de la salud de la madre y del propio feto, se ha de examinar si con su no hacer previó o no el riesgo de lesión en los bienes jurídicos cuya protección tenía encomendada y actuó o no conforme a lo exigido en su caso.

Los hechos que conducen a deducir que el acusado omitió el cumplimiento de las obligaciones que como profesional de obstetricia y ginecología en activo tiene encomendadas para la salvaguarda de la vida/salud del feto y de la madre; son los siguientes

1.- Desde un principio contó con un equipo profesional a su disposición compuesto por una matrona, anestesista, auxiliar, considerando que no tiene relevancia a estos efectos la presencia en el paritorio de una MIR de familia haciendo prácticas en esa unidad ya que como ella misma dijo era inexperta en el tema que nos ocupa..

Igualmente contó con el Quirófano nº 6 a disposición permanente de las urgencias de Obstetricia y Ginecología según certificación de D. Benigno, Director Médico del HOP Teruel.

2.- Llegado el caso la matrona puede realizar funciones de instrumentista en una operación quirúrgica así como ayudar al acusado como cirujano en la extracción del feto, labores que no le fueron requeridas a esta por el ahora acusado como director del equipo quirúrgico.

3- A las 16,05 horas la paciente estaba en la camilla del quirófano, preparada para ser intervenida, de forma que de todas las actuaciones que el acusado refiere como necesarias para realizar una intervención, y que después finalmente se completaron, se observa a esa hora solo faltaba la presencia de auxiliar instrumentista, auxiliar de anestesia y segundo ginecólogo.

4.- Todos los testigos han repetido que el propio acusado se pudo poner los guantes y la bata estériles personalmente, sin esperar a que el personal de quirófano se lo pusiera.

5.- El riesgo de sufrir una infección la parturienta ( en el supuesto que se entienda que existe el mismo por no realizar una intervención muy urgente como si se tratara de una cesárea programada de la que en principio no se deriva peligro por esperar)queda en este caso minimizado por la administración previa a la misma de una dosis antibiótica por ser portadora de estreptococo betahemolítico, aplicándose por ello a la paciente la segunda dosis de eritromicina 500 a las 15,45 horas según obra en la hoja de enfermería.

6.- En cuanto a la asistencia del segundo ginecólogo, avisado personalmente por el acusado a las 16,04 h., no ha quedado justificada la exigencia de su ineludible presencia; antes al contrario, se discutió profusamente en la presente causa sobre la clasificación de las cesáreas urgentes, y aun cuando es evidente que no existe consenso en la doctrina científica en cuanto a su denominación, se pudo llegar a la conclusión de que en caso de bradicardia estamos ante una cesárea urgente de realización inmediata en atención a las circunstancias del caso, en la que la Doctora Concepción afirma que el ginecólogo localizado ha de personarse con urgencia en el centro hospitalario, lo que supone que el ginecólogo de permanencia puede comenzar la intervención sin su presencia y a expensas de su llegada, con el auxilio de la matrona que se encuentra capacitada para prestarlo según declaración de esta profesional.

7.-A las 16,10 el acusado conoció que el feto seguía en bradicardia por lo que persistía el estado de riesgo de pérdida del bienestar fetal.

8.- Desde las 15,57 hasta las 16,20 el feto estuvo en bradicardia, persistiendo el estado de hipoxia cuya prolongación aumenta considerablemente la posibilidad de sufrir graves daños por falta de oxígeno en el cerebro según el informe forense.

Ahondando en este razonamiento, la pericial del Doctor Nazario dice que en caso de bradicardia lo importante no es el tiempo, sino la intensidad de la misma, extremo no comprobado personalmente por el acusado ya que ninguno de los testigos refiere que se interesase personalmente por este extremo, de forma que al indiscutible paso del tiempo ha de unirse la falta de vigilancia de la situación por la que atravesaba la parturienta.

9.- Detallados por los peritos actuantes los pasos que ha de realizar el cirujano director en un supuesto como el de autos se habla de avisar a su compañero,-como así hizo el acusado a las 16,04 h-, cambiarse para entrar a quirófano, lavarse- de tres a cinco minutos-, asepsia del campo quirúrgico, poner los paños y realizar la incisión, destacando de estas palabras que no constituía función del acusado, y sin embargo lo hizo, buscar al personal de quirófano en la sala de despertar o entrar en la sala de dilatación para dar cuenta a Alejo, padre de Gabriel, de la realización de cesárea, como así dice el testigo que ocurrió.

10.- Los peritos que exculpan la actuación del acusado en sus respectivos informes, Doctora Concepción y Doctor Nazario, basan sus conclusiones en las Recomendaciones efectuadas por la Sociedad Española de Obstetricia y Ginecología que cifran en siete minutos el tiempo necesario para calificar una bradicardia de mantenida, cifrando en veinte minutos el tiempo máximo disponible para realizar la extracción del feto, argumentando que en el caso de autos en el que el feto permaneció en bradicadia veinticuatro minutos no se ha sobrepasado el margen descrito; esta juzgadora no comparte esta opinión porque esta medición se realiza de forma general para todos los supuestos, y lo que ha de marcar el nivel de diligencia exigible lo dictan las circunstancias del caso concreto, no otra cosa cabe entender de la falta de definición unívoca del término bradicardia de forma que si en la práctica se ha constatado que existen diferentes intensidades del problema según el dictamen de la Doctora Concepción, diferentes igualmente han de ser las soluciones adoptadas para solventarlo.

11.- Contrariamente a las Recomendaciones de la SEGO, la Médico Forense adscrita a este Juzgado informó que es un principio admitido en la ciencia médica que la permanencia del feto a partir de los 8 minutos en situación de bradicardia determina una alta probabilidad de sufrir daños neurológicos en el mismo, aumentando la misma a medida que transcurre el tiempo en esa situación.

12.- La Doctora Vanesa, Médico Adjunto de Pediatría encargada de recoger al bebé, asegura que preparó la cuna pediátrica de reanimación en previsión de que el niño naciera deprimido dado el tiempo sufrido en bradicardia; igualmente la matrona Belen vio el peligro de la situación ya que los testigos presenciales no dudan en resaltar los nervios y prisas que le atenazaban.

Recapitulando lo expuesto, a tenor de los datos de hecho expuestos y de la valoración de los mismos, acreditado que el acusado dispuso de los medios personales- matrona, anestesista, auxiliar y celadora- y materiales- quirófano con instrumentación adecuada- para realizar la cesárea correctamente pautada por el mismo, y sin embargo no lo hizo, sin que exista por un lado motivo legitimador de su tardanza y por otro lado a pesar de conocer que el feto seguía en bradicardia por información facilitada por la matrona a las 16,10 h, de lo que se colige que omitió las medidas que la lex artis prevé como necesarias para tratar de evitar la lesión de los bienes jurídicos encargados a su tutela dada su condición de cirujano director, especializado en obstetricia y ginecología, y encargado por ello de solventar adecuadamente las incidencias surgidas en el parto de la denunciante, reseñando la médico forense que en caso de haberse realizado la conducta omitida no se hubiesen derivado las graves consecuencia neurológicas que padeció el RN, deducción que se hace al leer la conclusión 5ª del Informe Forense cuando afirma 'la cesárea se realizó más tarde de lo que era necesario para evitar las lesiones fetales', siendo la causa de ese retraso, como ya se ha dicho, la inacción injustificada del acusado.

Así, en la fase del Juicio Oral al ser preguntada la Doctora Elisenda si, excluido el carácter aleatorio de la ciencia médica y atendiendo a las circunstancias del caso que nos ocupa, un profesional medio puede prever que de su conducta pueden derivarse graves daños para la salud del feto contestó categóricamente que si.

En definitiva se produjo una desestabilización de la fuente de peligro- de un registro normal se pasó a uno patológico-, y con su omisión, no hacer, el acusado no puso los medios a su alcance para procurar que el peligro se situase en los límites del riesgo permitido, conjurándose el peligro creado en un resultado lesivo que se hubiese evitado, o en último término minimizado, de haber realizado el acusado la conducta que le era exigible.

Por lo expuesto, se han de acoger las tesis incriminatorias sustentadas por el Ministerio Fiscal y Acusación particular, desestimando los argumentos absolutorios expuestos por la Defensa del acusado y las Defensas de los Responsables Civiles.

TERCERO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En orden a la determinación concreta de la pena a imponer, de conformidad con el art 152 párrafos 1º- 2 y 3º y 66-6 del Código Penal se estima adecuada y conveniente a las circunstancias del hecho la pena de un año de prisión y dos años de inhabilitación especial apara el ejercicio de su profesión de médico especialista en Obstetricia y Ginecología.

Los anteriores límites se han fijado teniendo en cuenta que en ninguno de los dos casos se rebasa el grado mínimo de las penas a imponer conforme al margen punitivo establecido en el tipo aplicado, teniendo en cuenta las exigencias del principio acusatorio y la intensidad del deber objetivo de cuidado puesto de manifiesto en la conducta desplegada por el acusado que ha sido enjuiciada en la presente causa.

CUARTO.-Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente a tenor de los arts 109 y 116 del Código Penal.

Como ya ha quedado expuesto en los Antecedentes de Hecho las partes acusadoras de este procedimiento realizan diferentes peticiones en lo que se refiere a la cuantía indemnizatoria a fijar a favor del menor Gabriel, debiendo remarcar como primer punto que esta resolución sigue los criterios establecidos en el baremo introducido por la Disposición Adicional 8ª de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, ya que siguiendo la doctrina establecida por el Tribunal Supremo recogida en el Auto de 2 de junio de 2.010, con cita de las Sentencias nº 104/2004, nº 1207/2004 y nº 856/2003, según la cual 'si bien solo es obligatoria su aplicación en caso de accidentes de tráfico, es tomado en la práctica judicial de manera orientativa cuando se trata de fijar indemnizaciones civiles en el orden estrictamente penal, teniendo en cuenta para ello las puntuaciones de lesiones y secuelas padecidas que determinen los informes médico- forenses', en aras a tender al principio de igualdad de trato cuando de se trata de examinar la responsabilidad civil nacida de un hecho imprudente distinto al de tráfico. Al hilo de lo expuesto, optándose por la concesión a los perjudicados de una suma global a su favor se elimina la posibilidad de establecer una renta vitalicia en reparación de los daños y perjuicios causados.

Siguiendo los criterios expuestos, atendiendo a la cuantía de Resolución de 20 de enero de 2011, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante el año 2011el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, fecha en la que se produjeron los resultados ahora evaluados, obteniendo los siguientes conceptos:

-Días de hospitalización: 245 a razón de 67,98 €/día, 16.555,10 €

-Días impeditivos: 601 a razón de 55,27 €/día, 33217,27 €

-Secuelas no estéticas valoradas en 90 puntos a razón de 3.172,86 € el valor de cada punto arroja un resultado de 285.557,40 €

-Secuelas estéticas valoradas en 24 puntos a razón de 1298,77 €/pto, el resultado es de 31.170,48 €

-Factores de corrección:

.-Personas que requieran ayuda de tercera persona para las actividades más esenciales: 362.821,67 €

.-Adecuación de la vivienda: 50.000,00 €

.-Adecuación del vehículo 27.211,62 E.

En los relación la primer y tercer punto se ha concedido el máximo establecido en la resolución de referencia por cuanto de un lado no se han vulnerado las exigencias del principio dispositivo al ser mayores las cuantía pedidas para la parte perjudicada, y de otro el presupuesto de adquisición de un vehículo de tamaño suficiente para añadir las necesarias modificaciones que requiere la situación es superior a la cuantía establecida en el baremo por este concepto. No ocurre lo mismo con los gastos necesarios para adapta la vivienda, acompañando la parte un presupuesto de 25.313,00 €, inferior tanto a la cantidad concedida como a la máxima establecida en baremo, optándose por la misma a la vista de las impresiones diagnósticas sobre la evolución del menor recogidas en el informe forense de diciembre de 2.013 y al afán por cubrir la eventual necesidad de realizar obras mayores que las consignadas en el presupuesto, afán sólido a la vista de la nula movilidad de Gabriel y su ahora corta edad.

A favor del menor suma una indemnización de 806.533,84 €, a favor de sus padres Dña Candelaria y D. Alejo resulta una indemnización de 136.058,13 € por perjuicios morales de familiares próximos al incapacitado en atención a la sustancial alteración de la vida y convivencia derivada de los cuidados y atención continuada; como bien dijo Candelaria en el acto del Juicio Oral Gabriel no es capaz de limpiarse solo la nariz teniendo que vigilar sus mucosidades, no demanda comida cuando tiene hambre, debiendo facilitarle la alimentación especial por sonda, quedando justificada la concesión de la cuantía máxima a tenor de los datos señalados.

No ha lugar a la concesión de la partida cifrada en secuelas superiores a 90 puntos por no corresponderse la valoración forense con este concepto; igualmente en lo que se refiere a invalidez permanente absoluta se excluye ese concepto por quedar absorbido en el de gran invalidez

De estas cantidades resultan Responsables Civiles directos y solidarios con el acusado- art 117 Código Penal- las compañías de seguros Agrupación Mutual Asegurado -AMA- por el importe que supera los 300.506,00 € hasta el límite de la cobertura establecido en la póliza firmada con el Colegio Oficial de Médicos de Teruel de 601.012,00€; Igualmente se ha de declarar la Responsabilidad Civil directa y solidaria de la Compañía de Seguros ZURICH INSURANCE PLC hasta el límite de 700.000 €, entidad que no solo asegura el riesgo del SALUD sino que atiende a los daños derivados de la responsabilidad civil generados por los facultativos su cargo; Como responsable Civil Subsidiario- art.120.4 Código Penal- que ha de responder de las cantidades antedichas responde el Departamento de SALUD perteneciente al Gobierno de Aragón.

En cuanto a los intereses la Acusación Particular interesa la aplicación de los previstos en el art. 20 LCS respecto de las compañías aseguradoras por haber transcurrido mas de tres meses desde la fecha del siniestro se ha de desestimar porque estando su responsabilidad pendiente de un pronunciamiento judicial que determine la misma no se les puede imputar la falta de incumplimiento de la obligación reparadora a la que son condenadas, obrando en la causa la consignación judicial de la cantidad interesada como fianza en el Auto de Apertura del Juicio Oral de 3 de junio de 2.013.

En lo referente a los gastos acreditados sufridos por el matrimonio Alejo Candelaria a consecuencia de tener que desplazarse a Zaragoza para visitar a su hijo durante el tiempo en el que estuvo ingresado en la UCI de neonatos del Hospital Miguel Servet de Zaragoza y por el desplazamiento a la Coruña donde siguieron un tratamiento rehabilitador para el menor, se ha de proceder a su estimación, dejando su determinación para el periodo de ejecución de sentencia como interesa la parte, no incluyéndose las partidas referentes al coste farmacéutico que supone la adquisición de alimentos para Gabriel ya que ello queda cubierto en la suma resarcitoria concedida.

CINCO.-Conforme al art 123 del Código Penal las costas procesales se deben imponer a toda persona declarada responsable de delito o falta, incluyendo las de la Acusación Particular cuya actuación no se estima ni superflua ni innecesaria.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debocondenar y condeno a Imanol como autor criminalmente responsable de un Delito de Lesionespor Imprudencia Médica Gravede los arts 152.1 y 2 en relación con el art. 149 y 152.3 del Código Penal, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, con la pena de prisión de un añocon la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión como médico Especialista en Obstetricia y Ginecología por el plazo de dos años-

Por vía de Responsabilidad Civilel acusado ha de indemnizar al menor Gabriel , en la persona de su Representante Legales, en la suma de 806.533,84 €, y a favor de sus padres Dña Candelaria y D. Alejo en la suma de 136.058,13 €, mas la cantidad que resulte en el periodo de ejecución de sentencia por gastos acreditadosconforme a lo establecido en el FJ. 4º de esta resolución. De estas cantidades son Responsables Civiles Directos y Solidarios las Compañías AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORAhasta el límite de 601.012,00 € y la Compañía de Seguros ZURICH INSURANCE PLChasta el límite de 700.000€, respondiendo como Responsable Civil Subsidiario el Servicio Aragonés de Salud (Gobierno de Aragón).

Se imponen las costas al acusado incluidas las devengadas por la Acusación particular personada en la causa.

Notifíquese a las partes la presente resolución, previniéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de Apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Teruel en el plazo de DIEZ DÍASa partir del siguiente al de su notificación. Durante este período se hallarán las actuaciones en Secretaría a disposición de las mismas. El recurso de Apelación se formalizara mediante escrito fundado en el que se fijará el domicilio para notificaciones, que se redactará conforme lo que indica el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta mi sentencia, juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

MAGISTRADO-JUEZ

ILMA. SRA. Dª AMPARO MONGE BORDEJE

PUBLICACIÓN:La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Magistrado-Juez que la suscribe al día siguiente de su fecha, cuando se hallaba celebrando audiencia publica, de lo que yo, la Secretario. Doy fe.