Sentencia Penal Nº 22/2015, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 2/2015 de 13 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Rollo Núm. .........................2/15.-

Juzg. Instruc. Núm.5 de Illescas.-

P. Abreviado Núm. ...........39/11.-

SENTENCIA NÚM. 22

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

En la Ciudad de Toledo, a trece de octubre de dos mil quince.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 39 de 2011, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 5 de Illescas, por falsificación documento público,figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal y como Acusación Popular Obdulio , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. López Mena y defendido por la Letrado Sra. De Cortes Carrilero Alfaro, contra Carlos Jesús , con DNI. núm. NUM000 , hijo de Aquilino y de Consuelo , nacido en Valverde de Leganes (Badajoz), el NUM001 de 1953, con domicilio en la CALLE000 núm. NUM002 (Chozas de Canales), sin antecedentes penales; representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dorrego Rodríguez y defendido por la Letrado Sra. Fernández Carvajal.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUAREZ SANCHEZ, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de falsedad previsto y penado en los artículos 390.1.1 º y 4º del Código Penal , estimando criminalmente responsable en concepto de autor al acusado Carlos Jesús , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando le fuera impuesta la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial por tiempo de seis años, multa de doce meses en una cuota diaria de 20 euros, con responsabilidad subsidiaria de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal , y costas procesales.-

SEGUNDO:Por su parte, la acusación popular en representación GRUPO MUNICIPAL DEL PARTIDO POPULAR DEL AYUNTAMIENTO CHOZAS DE CANALES y Obdulio , calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de falsedad previsto y penado en los artículos 390.1.1 º y 4º del Código Penal , estimando criminalmente responsable en concepto de autor al acusado Carlos Jesús , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando le fuera impuesta la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial por tiempo de seis años, multa de doce meses en una cuota diaria de 20 euros, con responsabilidad subsidiaria de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal , y costas procesales.-

TERCERO:La defensa del acusado, en el mismo trámite de calificación, solicitó la libre absolución.-

Se declara probado que'Entre finales de los años noventa y principios de dos mil, la mercantil Flos Inversora solicitó diversas licencias de obras para la ejecución de viviendas en terrenos de la localidad de Chozas de Canales, en concreto ha quedado probado que lo hizo el nueve de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, para una promoción de cincuenta casas unifamiliares, el nueve de marzo de dos mil, para una promoción de veintiuna y el veintiocho de enero de dos mil dos para la edificación de setenta, todas ellas en la zona de la Carretera o Camino de Torrijos.

En esa época era Alcalde del Ayuntamiento citado el acusado, Carlos Jesús , mayor de edad, sin antecedentes penales, que ocupó el cargo entre mil novecientos ochenta y tres y el año dos mil siete.

En la sesión plenaria de fecha once de marzo de dos mil cinco se aprobó el programa de actuación del PAU Z-10, se aprobaron las modificaciones en las normas subsidiarias de planeamiento y se concedió a Morguen Inversora S.L. el derecho a urbanizar.

Morguen Inversora obtuvo, en fecha veintiocho de septiembre de dos mil cinco, licencia para la construcción en el citado PAU de cuatrocientas cuarenta y tres viviendas.

En fecha tres de octubre de dos mil cinco el acusado emitió certificación en la que se hacia constar que según constaba en la documentación obrante en el Ayuntamiento la sociedad mercantil Flos Inversora S.L. había solicitado en fecha dos de mayo de dos mil licencia para la construcción de cuatrocientas cuarenta y tres viviendas unifamiliares en el sector Z-10 y que con posterioridad había cedido los derechos sobre el PAU a la sociedad Morguen Inversora, empresa a la que definitivamente se había adjudicado la urbanización del PAU y las licencias para construir solicitadas.

En la documentación obrante en el Ayuntamiento no se ha localizado la solicitud de licencia de obras a la que se hace mención en la certificación.

En fecha no determinada Obdulio alcanzó la alcaldía de la localidad ordenando la realización, por un despacho de abogados, de una auditoria que tenia por objeto comprobar la documentación que se custodiaba en el Ayuntamiento'.-

Fundamentos

PRIMERO:Antes de pasar a exponer cuales son los razonamientos de es5ta Sala para la declaración de los hechos probados así como la decisión que en torno a los mismas ha de adoptar es preciso dar una respuesta más amplía a las cuestiones suscitadas al inicio de la vista oral, en concreto la falta de legitimación del Grupo de Conejales del Partido Popular en el Ayuntamiento de Chozas de Canales para ejercitar la acusación popular y la denegación de las dos pruebas que la defensa ha propuesto.

En lo que respecta a la primera de las cuestiones es indudable que en nuestro ordenamiento procesal, y con rango de derecho constitucional, se reconoce legitimación activa para ejercitar la acusación no solo al Ministerio Fiscal sino también al particular afectado por el hecho delictivo, que se constituye como acusación particular, pero también a cualquiera persona, sea física o jurídica, que ha de accionar por la vía de la acusación popular. Este derecho se recoge en el art. 125 de la Constitución y, ya dentro del marco de legalidad ordinaria, en el art. 101 de la L.E.Cr . y no tiene más restricciones que las establecidas en los arts. 102 y 103.

En interpretación de este derecho el Tribunal Constitucional, en su sentencia de 4 de junio de 2001 , vino a reconocer que no solo las personas físicas lo poseen sino que al no establecerse limitación alguna en el citado art. 125 también las personas jurídicas pueden actuar como acusación popular, siempre sometidas a las reglas que rigen esa actuación.

Los de partidos políticos son instituciones de derecho privado que actúan con personalidad jurídica propia una vez que se inscriben en el Registro Especial, art. 3 , 4 de la Ley Orgánica 6/2002 de 27 de junio , por lo que en principio nada les impide ejercitar acciones penales como acusaciones populares. Sin embargo esa posibilidad se ha de reconocer a quien tiene personalidad jurídica y según se recoge en el precepto citado dentro del partido político quien tiene esa personalidad es el partido pero también por aplicación del citado art. 3,4 aquellas federaciones o agrupaciones que pueden constituir al amparo del art. 1,3, las cuales deben también ser inscritas en el Registro Especial.

Para el desarrollo de sus funciones, dentro de los distintos órganos de representación de la soberanía popular, los partidos pueden constituir grupos sin embargo tales grupos no tienen personalidad jurídica propia ni precisan de ser inscritos, ni a ellos se refiere la citada ley 6/2002 ni tampoco otras normas estatales permite que puedan actuar al margen del partido, son, por así decir, el medio por el que el partido desarrolla su labor política pero esa labor no tiene repercusión externa a la institución. Tan es así que ni tan siquiera en el orden jurisdiccional contencioso administrativo se les ha reconocido legitimación.

Sobre este extremo esta Sala ya se pronunció en la sentencia 115/2014 de 9 de octubre 'el art. 3 de la Ley Orgánica 6/2002 de 27 de junio de Partidos Políticos establece que la personalidad jurídica, por tanto la capacidad para ser parte en un procedimiento, la tiene el partido policito pero no que la puedan tener un determinado grupo del mismo se constituya con el fin de llevar a cabo su actividad. El grupo municipal de cualquier partido no tiene una personalidad distinta de la que pueda tener el partido, forma parte del mismo, no es un ente jurídico diferenciado, al menos no en cuanto a personalidad jurídica procesal, lo que supone que ni puede obligar al partido ni tampoco puede actuar como su fuese el partido mismo.

El art. 73 de la Ley 7/1985 de 2 de abril de Bases de Régimen Local les concede personalidad pero solo a efectuadas de su actuación dentro de la corporación de la formen parte los integrantes del grupo correspondiente, es decir, que fuera de se marco carecen por completo de personalidad'.

Y como ya se ha expuesto tampoco el orden contencioso les reconoce personalidad fuera del marco de la institución, según se recogió en la sentencia de esta Sala ya mencionada 'Se puede señalar que incluso en el ámbito administrativo, y de recurso contra decisiones de las propias corporaciones locales, tales grupos carecen de legitimación, así se infiere de la Sentencia de 7 de febrero de 2007 , con cita de la de 20 de junio de 2006 . de la Sección Quinta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, si bien en dicha resolución se admitió por haber sido la propia Sala de instancia la que había generado la duda al haber pedido la subsanación al propio grupo municipal y ello a pesar de que el art. 18 de la Ley 29/1998 de 13 de julio reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa concede una legitimación, aunque solo a los efectos del procedimiento de aquella naturaleza, más amplia que la concedida en el art. 6 de la L.E.C . y desde luego que los arts. 101 y 110 de la L.E.Cr .'

Pues bien, en este caso el Partido Popular nunca se ha personado con la intención de ejercitar la acción popular sino que, cuando se produjo la retirada por parte del Ayuntamiento de Chozas, quien por otro lado es más que discutible que tuviera legitimación, quien se persona para ejercitar la acción es el grupo de concejales. Como se ha visto el grupo, como tal carece por completo de legitimación porque no tiene personalidad jurídica, sin perjuicio de que bien el partido político o bien quienes integraban el grupo, ya a título particular, pudieran haber subsanado esa ausencia de legitimación y se hubieran personado, algo que por cierto, si realizó el Sr. Obdulio .

A pesar de que ya en su escrito la defensa del acusado planteó que carecían de legitimación ambos, y como se ha dicho ello fue subsanado por el Sr. Obdulio que al no poder ejercitar la acción como acusación particular lo ha hecho como acusación popular, nada hizo el Partido Popular para mantener la acusación que en su momento pretendió ejercer su grupo de concejales en el Ayuntamiento de Chozas de Canales, de modo que la falta originaria de legitimación no ha sido corregida.

En segundo lugar por lo que se refiere a las prueba propuestas por la defensa resulta que respecto de la declaración de quien ejercía las funciones de Secretario en el Ayuntamiento, el Sr. Segismundo , vertidas en otro procedimiento, en realidad no es un documento sino, como ha dicho con reiteración el Tribunal Supremo, una prueba personal documentada de suerte que si pretendía hacerla valer lo que debió es proponer la testifical del Sr. Segismundo y no traer por la vía incorrecta de su declaración en otro procedimiento lo que entonces hubiera dicho, sustrayendo de ese modo a las demás partes el someter a contradicción el testimonio.

Por último en lo que se refiere a la testifical propuesta en el acto de la vista a tenor de lo que se pretendía preguntar al testigo se trataba de una prueba no solo no pertinente sino fuera de lugar. En efecto, no puede traerse como prueba, ante un juzgado o Tribunal, una pseudopericial sobre el derecho y ello es lo que se pretendía, que el testigo informara acerca de las consecuencias de la entrada en vigor de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación tenia en cuanto a la obligación de constituir un seguro para responder de los desperfectos que se puedan ocasionar en la construcción de viviendas.-

SEGUNDO:Los hechos que se declaran probados resultan de una valoración, con arreglo a los criterios del art. 741 de la L.E.Cr ., de las pruebas que se han practicado en el acto de la vista oral.

El acusado ha reconocido en todo momento haber firmado la certificación que se reputa falsa si bien, señala, que ello lo hizo porque le fue puesto el documento a la firma por un funcionario del Ayuntamiento, siendo que fue junto con otros documentos como lo firmó.

A tenor de la prueba documental se puede afirmar que no se ha probado que en mayo de dos mil Flos Inversora solicitara licencia de obras para la construcción de las viviendas del PAU Z 10, ahora bien, si consta que solicitó licencias en fecha nueve de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, nueve de marzo de dos mil y veintiocho de enero de dos mil dos, folios trescientos cuarenta y cinco al trescientos cuarenta y siete.

Es innegable que no aparece el documento por el que Flos Inversora solicitaba la licencia, y tampoco se ha probado su presentación ante el Ayuntamiento, pero a juicio de esta Sala ello no supone que forzosamente se deba declarar como probado que no se presentó, de ahí que no se haga tal declaración entre el relato de hechos; sobre este punto se volverá más adelante.

La prueba testifical no ha aportado nada a las pruebas que se acaban de resumir. Los empelados de Valmesa, empresa encargada de la tasación de las viviendas que solicitó la aclaración por la discrepancia que existía en la documentación presentada, solo han podido ratificar lo que era algo que no se cuestionaba.

Alonso e Elsa , que ostentaron cargos de concejal y Alcalde en el Ayuntamiento de Chozas de Canales, tampoco ha aportado ni un solo dato útil puesto que de sus declaraciones no puede deducirse si el control administrativo del Ayuntamiento era correcto o, como sostiene el acusado, no era tal sino que en ocasiones se perdieron expedientes, incluso se llegó a realizar una auditoria por parte de Obdulio cuando fue alcalde de la corporación.

Ello, que en realidad vendría a poner de relieve que no se llevaba un control eficaz, ha venido a ser corroborado, en lo que él conoce, por Evelio , quien solicitó licencia para unas obras y no le fue dada contestación porque el expediente se había extraviado.

En definitiva, los hechos que se han podado dar por probados son los que se recogen en el antecedente correspondiente.-

TERCERO:Los hechos que se han declarado probados no son constitutivos de delito de falsedad en documento oficial.

Parece evidente, según lo que se ha narrado en los hechos probados, que en este caso no se puede asegurar ni tan siquiera que la certificación sea falsa.

En efecto, el hecho de que no se haya probado que por parte de Flos Inversora se solicitara la licencia de obras el nueve de mayo de dos mil no supone que forzosamente se deba aceptar que no lo hizo. El que no conste en los archivos del Ayuntamiento puede deberse a tal circunstancia pero también a otras, como pérdida, más aun si tampoco podemos asegurar que la llevanza de la documentación fuese un ejemplo de rigor y pulcritud, se ha acreditado la perdida de un expediente según ha referido el testigo Sr. Evelio , quien ha declarado que cuando reclamó por la tardanza en resolver sobre su solicitud de licencia de obras ni tan siquiera constaba en el registro del Ayuntamiento la presentación de su petición, pero también el propio acusador ha venido a reconocerlo de modo implícito cuando ha reconocido que al acceder al cargo de Alcalde ordenó una auditoria acerca de cómo se llevaba la documentación y cual era la que había, lo que evidencia que no debía ser mucho el rigor con el que se había hecho. Ello, además, supone que sin perjuicio de que no se fuese muy riguroso a la hora de archivar y custodiar los documentos el acceso de un gabinete de abogados a la documentación introduce un dato más de incertidumbre acerca de si pudo o no perderse.

Y más aun, se ha señalado que existió hacia el año dos mil una gran petición de licencias de obras, lo que supuso que el Ayuntamiento se viera desbordado en su capacidad para gestionar la documentación que se generó, que de entre esa abundante documentación pudiera perderse un simple escrito no es algo absurdo ni descabellado.

Por otro lado si que se ha probado, y así consta en los folios trescientos cuarenta y cinco, trescientos cuarenta y seis y trescientos cuarenta y siete, que Flos Inversora solicitó licencia de obras en fecha nueve noviembre de mil novecientos noventa y ocho, nueve de marzo de dos mil y veintiocho de enero de dos mil dos. Ello hace decaer uno de los argumentos de las acusaciones, que la certificación es falsa porque con ella se pretendía evitar que a la promoción del PAU Z-10 se le aplicase la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación, ya que como se ha visto existen peticiones posteriores a la entrada en vigor de la citada norma que lo hizo el seis de mayo de dos mil, y también que aun cuando en ese momento el suelo del PAU se solicitase la licencia porque de igual naturaleza eran los suelos para los que se solicitaron las licencias reseñadas.

Por tanto, no puede afirmarse con certeza que la certificación sea falsa pero es que aun cuando así sea, y con ello asumimos los hechos que las acusaciones reseñan en sus respectivos escritos, tampoco sería posible dictar una sentencia de condena.-

CUARTO:Ahora bien, previamente a delimitar si la certificación objeto de este procedimiento es o no documento incardinable en el art. 390 o bien en el art. 398 es necesario determinar si era posible que el acusado cometiera, aun con conocimiento de la falsedad de la certificación el delito del art. 390 y ello porque, como se ha debatido en el juicio, es dudoso si un alcalde puede emitir certificaciones.

Según señala el Tribunal Supremo para que el funcionario público cometa el delito del art. 390 es preciso que la acción típica la desarrolle dentro del ejercicio de su funciones, de modo que si lo hace al margen y aun cuando se aproveche de su condición estaremos ante un supuesto de falsedad del art. 392, con la agravación del art. 22,7. En este sentido se puede citar la sentencia 26/2015 de 26 de enero que se remite a resoluciones anteriores en los siguientes términos 'La doctrina de esta Sala (STS núm. 947/2013, de 2 de diciembre , y 478/2014 de 16 de junio , entre otras) considera que el art. 390 CP 95 es aplicable cuando el documento objeto de la falsificación sea de aquellos en los que el funcionario actúa con competencia propia, es decir, ejercitando para su confección las funciones específicas que le corresponden, sin que sea necesario que concurran los requisitos o condiciones necesarias para la emisión del documento, pues precisamente la acción se sanciona porque el funcionario abusa de sus funciones, ni suficiente el mero aprovechamiento de la condición funcionarial del agente para emitir un documento ajeno absolutamente a su círculo de competencias.'

Cuando la falsedad se comete fuera del marco propio de la función específica del funcionario que lo confecciona se aplica el art. 392 del CP 95 con la agravante del art. 22.7ª'

Si nos atenemos a las funciones que la Ley 7/1985 de 2 de abril Reguladora de las Bases del Régimen Local solo el Secretario puede emitir las certificaciones puesto que solo a él el art. 92 bis le concede la fe pública. Por su parte en el art. 21 no se menciona para nada que el Alcalde pueda asumir esa función.

Si aceptamos que no puede emitir certificaciones, y sin perjuicio del valor que se le pueda dar en otros ámbitos, lo cierto es que no puede cometer el delito del art. 390 porque no entra entre sus funciones la emisión de certificaciones que manifiesten actos o situaciones jurídicas o que afecten a la actividad de la corporación.

Por el contrario si se asume que si es posible que el Alcalde emita tales documentos es cuando hemos de examinar la relación que en este caso se da entre el art. 390 y el art. 398.

Si, en lo que ahora interesa y aceptando los hechos contenidos en los respectivos escritos de acusación, negamos que al alcalde pueda emitir certificaciones estaremos ante un delito del art. 392 para que el Código Penal contempla una pena de hasta tres años de prisión y multa de doce meses.

En tal caso aun cuando fueran ciertos los hechos y el acusado hubiera emitido con conocimiento de la falsedad el documento objeto de este procedimiento debemos apreciar la prescripción puesto que el documento se emite el tres de octubre de dos mil cinco. La querella fue presentada el veintisiete de mayo de dos mil nueve.

El art. 131, vigente al tiempo de los hechos y que es más favorable para el acusado porque la Ley Orgánica 5/2010 aumentó el plazo, establecía que los delitos menos graves, como es el que nos ocupa, prescribían a los tres años de suerte que ese plazo terminó el tres de octubre de dos mil ocho.

Y lo mismo se puede decir si llegamos a la conclusión de que estamos ante un supuesto del art. 398.-

CUARTO:En efecto, sin perjuicio de que esta Sala estima que no estaríamos ante un supuesto del art. 390,1 4º sino del art. 390,1 2º por cuanto la creación ex novo de un documento que no es veraz ha sido estimada por el Tribunal Supremo como una falsedad real cuando se refiere a su totalidad y no solo a algunas manifestaciones contenidas en el mismo, que sería la falsedad, sentencias de 29 de mayo de 2002 y 18 de febrero de 2005 , lo cierto es que ni el Ministerio Fiscal ni tampoco la acusación particular han tenido en cuenta que para la emisión de certificaciones falsas existe un tipo especial recogido en el art. 398 del Código Penal lo que impone hacer un examen de varias posibilidades desde el punto de vista de estricta legalidad.

Desde la introducción de este tipo, sin duda privilegiado, respecto del delito de falsedad cometida por funcionario, el Tribunal Supremo vino mostrando sus reticencias y con el fin de que conductas graves no quedasen sancionadas de un modo leve fijó en la gravedad y entidad de la acción el punto que sitúa la diferencia entre el delito del art. 390 y el del art. 398. Si se emitía una certificación falsa pero la misma tenía una gran relevancia en el tráfico jurídico los hechos se reconducían al art. 390 y solo cuando era una incidencia leve la que suponía la creación del documento resultaba de aplicación el art. 398.

Esta doctrina ha venido a ser refrendada por el legislador cuando con la Ley Orgánica 7/2012 de 27 de diciembre ha venido a introducir en el delito de emisión de certificaciones falsas las exigencias de que tenga escasa trascendencia.

Tras esa reforma en la sentencia 4/2015 de 29 de enero el Tribunal Supremo se ha pronunciado acerca de la delimitación entre el delito de falsedad cometido por funcionario, art. 390, de aquel que castiga la certificación falsa , art. 398, y lo hace del siguiente modo 'Sin embargo y aunque no haya sido planteado expresamente debe estimarse que el encaje adecuado de la conducta pasa por el art. 398 CP .

El art. 398 CP castigaba a la autoridad o funcionario público que librare certificación falsa con la pena de suspensión de seis meses a dos años

Son conocidas las indisimuladas reticencias de esta Sala Segunda a aplicar el art. 398 CP -falsedad de certificados- en detrimento de los delitos de falsedad del art. 390 CP . Obedecen a la difícilmente comprensible privilegiada consideración penal del certificado.

Pese a no ser argumento blandido por los recurrentes el Ministerio Público sale al paso de esa posible calificación, recordando la línea exegética que ha prevalecido en la jurisprudencia de esta Sala y que ha inspirado en gran medida la reforma de este tipo penal en 2012: el art. 398 solo vendría en aplicación cuando la falsedad tiene escasa trascendencia ( STS de 7 de mayo de 2010 que invoca el Fiscal en su dictamen).

La reciente STS 876/2014, de 17 de diciembre sintetiza la evolución jurisprudencial ya con la vista puesta en la nueva redacción del art. 398 y citando tanto la sentencia que inauguró esta senda interpretativa ( STS 2001/2000, de 27 de diciembre ) como el pronunciamiento que esgrime el Ministerio Público:

'... en la Sentencia 432/2013, de 20 de mayo , se expresa que el criterio diferenciador entre las falsedades en los certificados y los documentos oficiales no es tajante y sólo la gravedad y trascendencia de la alteración del instrumento documental puede ser un criterio determinante para señalar si se está ante una falsedad documental o de certificados' ( STS 27 de diciembre de 2000 ). Y tampoco está de más recordar, por su posible incidencia en el enjuiciamiento futuro de este tipo de conductas y la aplicación del principio de proporcionalidad al que se refiere expresamente la sentencia de instancia, que la reciente Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social, publicada en el BOE núm. 312, de 28 de diciembre de 2012, modifica expresamente el artículo 398 del Código Penal , aplicado en la sentencia recurrida, para excluir del tipo los certificados relativos a la Seguridad Social y a la Hacienda Pública. Como señala la exposición de motivos, no es infrecuente la falsificación de los certificados de situación de cotización por las empresas deudoras de la Seguridad Social que, como contratistas o subcontratistas, remiten a las empresas principales o contratistas en el marco de la relación jurídica de las contratas o subcontratas. Existiendo un tipo penal propio de falsedad de certificados, surgía la duda de si debían calificarse estas conductas como falsedad en documento oficial cometido por particulares, o como falsedad de certificados cometido por particulares. Por ello, se ha estimado conveniente una nueva redacción del artículo 398 al que se remite el artículo 399 del Código Penal , que restringe su aplicación a la falsedad de certificados de menor trascendencia y que excluye expresamente todo certificado relativo a la Seguridad Social y a la Hacienda Pública, dada la trascendencia en el tráfico jurídico de certificados falsos en el ámbito tributario y de la Seguridad Social. Sin efectuar pronunciamiento alguno sobre la referida reforma, evidentemente no aplicable al caso actual por su falta de vigencia en la fecha de los hechos, y tampoco sobre su eventual aplicación a certificados del tipo de los enjuiciados en el presente caso, lo que deberá analizarse en el momento oportuno, si es conveniente poner de manifiesto dicha modificación legislativa por su relevancia en la definición típica de la falsedad de certificados, y la exclusión de los emitidos en determinados ámbitos .

Y ciertamente en la Sentencia de esta Sala que se ha dejado mencionada 2001/2000, de 27 de diciembre , se declara que para el Ministerio Fiscal el documento que estamos examinando constituye, al mismo tiempo, un certificado por lo que podría confluir una doble penalidad como documento oficial y como certificado. En consecuencia considera que nos encontramos ante un concurso aparente de normas que se deben resolver de arreglo con los criterios contenidos en el artículo 8 del Código Penal . Si se aplica el principio de especialidad se debía otorgar preferencia a la aplicación del artículo 398 (certificación falsa). No obstante advierte que no toda certificación es documento oficial y que no todo documento oficial es certificación, por lo que desaparecería el principio de especialidad que no necesariamente nos ha de llevar al principio de alternatividad, ya que dejaría totalmente vacío de contenido al artículo 398 del Código Penal . Después de hacer unas acertadas consideraciones sobre el trato privilegiado que se concede a la falsedad de certificaciones, concluye sosteniendo que el artículo 398 quedaría reservado para casos residuales y de escasa trascendencia, por lo que, en el caso presente nos encontramos ante una falsedad en documento oficial tal como se decía en la sentencia de casación que conoció originariamente de esta causa. Desde un punto de vista gramatical la acción típica de certificar en falso o falsear el contenido de un documento puede ser semánticamente diferenciada. Certificar es, según el diccionario de la Real Academia 'asegurar, afirmar, dar por cierta una cosa', pero más específicamente, desde un punto de vista jurídico, es declarar cierta una cosa por un funcionario con autoridad para ello, en un documento oficial. Certificar es también garantizar la autenticidad de una cosa por lo que el funcionario que certifica compromete su responsabilidad asegurando que el certificado responde a una realidad que él conoce y que refleja en el certificado. Si se certifica en falso se está poniendo en circulación un documento que, si es expedido por un funcionario público, constituye también un documento oficial falso. El legislador ha querido rebajar el reproche antijurídico del hecho, sancionando con penas notablemente inferiores, la expendición de certificados falsos para lo que ha tomado en consideración la menor gravedad o trascendencia de los efectos del documento. Si tomamos como referente el anterior Código Penal podemos contemplar cómo la punición atenuatoria se reservaba para los facultativos que libraren certificado falso de enfermedad o lesión con la finalidad de eximir a una persona de un servicio público (art. 311 ) y al funcionario público que librare certificación falsa de méritos o servicios, de buena conducta, de pobreza o de otras circunstancias análogas (Art.312), para terminar castigando al particular que falsificare una certificación de las anteriores (Art. 313). El Código vigente recoge, en tres preceptos, las variadas falsedades en certificados que contemplaba el Código derogado y, a los efectos que a nosotros nos interesan, el artículo398 tipifica la certificación falsa librada por autoridad o funcionario público. El criterio diferenciador de las falsedades no es tajante y solo la gravedad y trascendencia de la alteración del instrumento documental puede ser un criterio determinante para señalar si nos encontramos ante una falsedad documental o de certificados. No encajaría dentro del principio de proporcionalidad, que la libranza de un certificado falso por los funcionarios responsables de los Registros de la Propiedad o Mercantil se castigara con una pena cuasi simbólica de suspensión de seis meses a dos años, mientras que si se considera como falsedad la pena sea de dos a seis años de prisión, además de la correspondiente y de la subsiguiente inhabilitación. Por otro lado es posible, en algunos casos, distinguir entre la expendición de un certificado falso y la falsedad documental. Si consideramos, como hemos dicho, que certificar es reflejar y hacer constar una verdad, que se conoce y aprecia por haber sucedido y existir efectivamente, la actividad desarrollada por el recurrente va más allá de esta conducta al recoger una realidad que le constaban que no era cierta y cuya autenticación no le correspondía, ya que, en todo caso, sería una tarea que habrían tenido que desempeñar los encargados de los respectivos servicios meteorológicos que tenían entre sus antecedentes, los litros de agua que habían caído en las fechas indicadas. Lo que se hace en la práctica, es confeccionar un documento oficial falso, expedido por un funcionario y que iba destinado a producir efectos en orden al cobro de una indemnización derivada de un seguro de riesgos de suspensión de espectáculos. Por ello, la calificación adecuada es la de falsedad en documento oficial, cometida por autoridad o funcionario público, tal como se mantenía en la sentencia de la Audiencia Provincial.

Con el mismo criterio se pronuncia la Sentencia 1/2004, de 12 de enero , en la que se expresa que junto a la falta de una definición auténtica de lo que debe entenderse por certificado a efectos jurídico penales, el vigente Código Penal ha prescindido de la enumeración contenida en el Código derogado: certificados de enfermedad o lesión, a fin de eximir a una persona de algún servicio público (art. 311 ), de méritos o servicios, de buena conducta, de pobreza o de otras circunstancias análogas (art. 312), al hablar simplemente de certificado -art. 397- o de certificación - art.398- falsos, lo que supone un mayor inconcreción. Si a ello unimos la consideración de que, por su menor penalidad, la falsedad de certificados constituye un tipo de falsedad de carácter privilegiado, y de que, sin el cuestionado tipo penal, estas conductas serían incardinables en la falsedad de documentos oficiales, hemos de llegar a la conclusión de que la aplicación del tipo privilegiado ha de hacerse con criterios restrictivos, atendiendo -como enseña la jurisprudencia- a la gravedad y transcendencia objetiva de la falsedad de que se trate.

Y en la Sentencia 417/2010, de 7 de mayo , se declara que de la jurisprudencia transcrita, y de la con ella concordante, puede concluirse que el criterio de distinción entre la falsificación documental y los tipos atenuados de libramiento de certificación falsa, se encuentra en que en los últimos, lo librado sólo cumple la función de adverar o acreditar hechos sin otras finalidades; y en cambio en la primera, se da la transcendencia de la alteración del instrumento documental, atendida la afectación de bienes jurídicos de particular relevancia, lo cual permite calificar de especial gravedad la falsificación.

La también reciente STS 432/2013, de 20 de mayo se pronunciaba en términos similares: 'No está de más añadir que el criterio diferenciador entre las falsedades en los certificados y los documentos oficiales no es tajante y 'sólo la gravedad y trascendencia de la alteración del instrumento documental puede ser un criterio determinante para señalar si se está ante una falsedad documental o de certificados' ( STS 27 de diciembre de 2000 )'. Y tampoco está de más recordar, por su posible incidencia en el enjuiciamiento futuro de este tipo de conductas y la aplicación del principio de proporcionalidad al que se refiere expresamente la sentencia de instancia, que la reciente Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social,publicada en el BOE núm. 312, de 28 de diciembre de 2012, modifica expresamente el artículo 398 del Código Penal , aplicado en la sentencia recurrida, para excluir del tipo los certificados relativos a la Seguridad Social y a la Hacienda Pública.'.-

QUINTO:Llegados a este punto podemos ya examinar si, en su caso, la certificación realizada por el acusado integraría un delito del art. 390 o bien del art. 398 y ello asumiendo la tesis de que el Alcalde sí puede certificar.

Como ya se ha visto la diferencia se ha de buscar en la gravedad y trascendencia que la certificación tiene. Y ello, en este caso, significa que no puede reputarse como una gravedad trascendente.

En efecto, la certificación que se reputa falsa solo tuvo como fin el que por parte de Valmesa, empresa dedicada a la tasación de las viviendas que integraban el PAU Z-10 con el fin de que los adquirentes consiguieran financiación, se aclarasen dudas acerca de la legalidad de la concesión de la licencia, concesión respecto de la que no existe, en este procedimiento, duda alguna de ajustarse a la legalidad. Como han expuesto los testigos empleados de la citada mercantil lo que sucedió es que les extrañó que haciéndose constar en el expediente que la petición de la licencia se realizó en al año dos mil no fuese hasta el año dos mil cinco que se concediera. Con la certificación emitida por el acusado esa duda quedó despejada y con ello se llegó a realizar la tasación.

Ninguna otra incidencia ha tenido en el tráfico jurídico, porque ni ha condicionado la ejecución de las viviendas ni, como no podía ser de otro modo, la adecuación de la construcción al proyecto, y si tenemos en cuenta que la sentencia que ampliamente se ha transcrito resolvió un asunto en el que esa trascendencia era mayor porque 'En el presente caso, a la vista de las escasas dimensiones del órgano y la población, la muy creíble informalidad con la que según se alega se actuaba en atención precisamente a esas circunstancias, la pluralidad de municipios a que tenía que atender el condenado y el contexto en que se emite la certificación (necesidad de cursarla para no perder la subvención en perjuicio de la población), permiten incardinar sin dificultad esta actuación falsaria en el art. 398, interpretado conforme a la jurisprudencia aludida. La nueva redacción del precepto, además, invitaría a ensanchar la capacidad de su redacción anterior para acoger mayor número de conductas. Si el art. 398 ha endurecido sus requisitos típicos, salvo que entendamos que se trata de una norma meramente interpretativa (se limita a especificar lo que ya debía entenderse fijado por el art. 398 anteriormente en virtud de la jurisprudencia), no sería aplicable retroactivamente esa nueva exigencia (que la certificación tenga escasa trascendencia).', con mayor razón ha de afirmarse en el caso presente.

Por tanto, aun asumiendo que el acusado supiera que estaba confeccionando un documento falso lo cierto es que al tratarse de una certificación se debe aplicar el art. 398 y no el art. 390, lo que nos conduce a lo que se señaló en el anterior fundamento acerca de que los hechos estarían prescritos, con la ineludible consecuencia de tener que dictar una sentencia absolutoria.-

SEXTO:En aplicación de los arts. 123 del Código Penal y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio las costas causadas en el presente procedimiento.-

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSlibremente al acusado Carlos Jesús de los hechos de que venía siendo acusado por el Ministerio Público y la Acusación Popular, declarándose de oficio las costas causadas en el procedimiento.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. URBA NO SUAREZ SANCHEZ, en audiencia pública. Doy fe.-