Sentencia Penal Nº 22/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 72/2014 de 09 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

Barroeta Aldamar 10 3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016663

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-12/031634

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2012/0031634

Rollo penal abreviado 72/2014

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PUBLICA- ATENTADO

/

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 6 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 2875/2012

Contra /Noren aurka: Isidro .

Procurador/a /Prokuradorea: YOLANDA CORTAJARENA MARTINEZ

Abogado/a /Abokatua: INES MONTSERRAT MEILAN DIAZ

SENTENCIA Nº 22/2016

ILMO/AS SR/AS.

Presidente D/Dª MANUEL AYO FERNÁNDEZ

Magistrado/a D/Dª JUAN MATEO AYALA GARCÍA

Magistrado/a D/Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SAINZ

En la Villa de Bilbao a 9 de mayo de 2016.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa de Procedimiento Abreviado núm. 2875/2012 procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de los de Bilbao por delito contra la salud pública, resistencia y lesiones, Causa de Sala 72/14, contra D. Isidro , nacido el NUM001 /1968, en Guinea Bisau, con NIE núm. NUM002 , hijo de Víctor y de Elena , declarado insolvente y en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Yolanda Cortajarena Martínez y bajo la dirección letrada de Dª. Inés Montserrat Meilán Díaz; habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa al parecer de la Sala como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SAINZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se siguieron por un presunto delito contra la Salud Pública en fase de instrucción por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao, Procedimiento Abreviado nº 2875/12, contra D. Isidro .

El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de venta de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, de los artículos 368 , 374 y 377 CP , un delito de atentado contra agentes de la autoridad de los arts. 550 y 551 CP en concurso ideal del art. 71 CP , con una falta de lesiones del art. 617 CP y un delito de lesiones del art. 147.1 CP ; estimando responsable en concepto de autor al acusado, conforme al artículo 28 CP ; sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal; e interesando por el primer delito la imposición de la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 120 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 6 días de privación de libertad, comiso de la droga, dinero, instrumentos y demás efectos aprehendidos a los que se les dará el destino legalmente previsto; por el segundo delito la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo; por la falta de lesiones la pena de localización permanente de 10 días; y por el delito de lesiones 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo. Civilmente indemnizará al agente de la PM de Bilbao nº NUM005 abonándole 120€ con aplicación del art. 576 LEC , debiéndose proceder a sustituir la pena por expulsión del territorio nacional al que no podrá regresar por un período de 10 años.

Por su parte, la defensa presentó escrito de calificación provisional solicitando la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.-Señalado día y hora para la celebración del juicio oral tuvo lugar el mismo el día 20/04/2016, durante el que se practicó la prueba previamente propuesta y admitida, finalizada la cual el Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el siguiente sentido: En la Segunda modificar la calificación del delito A pasando a ser el subtipo atenuado del art. 368.2CP , en la Quinta solicitar por el delito A la pena de 2 años de prisión, solicitando sean penados por separado el delito de atentado y el de lesiones por ser más favorable, con la pena de 6 meses de prisión por el de atentado y 8 meses de multa con cuota diaria de 8€ con aplicación del art. 53 CP para caso de impago por el delito de lesiones, y respecto a la falta de lesiones se elimina la solicitud de pena por la DT 4ª de la LO 1/2015 , y eleva la petición de responsabilidad civil a 1.600 € por ser impeditivos los 30 días que invirtió en la estabilización lesional.

La defensa, por su parte, elevó las conclusiones a definitivas, quedando las actuaciones pendientes de dictar sentencia.

Sobre las 12,30 h del día8 de agosto de 2012, el acusado Isidro hizo entrega a Cirilo de una bolita conteniendo sustancia blanca a cambio de dinero.

Al presenciar la transacción el agente de PM de Bilbao nº NUM003 dio aviso por emisora, personándose en el lugar los agentes de PM uniformados NUM004 y NUM005 .

Dichos agentes le pidieron a Cirilo que les hiciera entrega de la bolita que acababa de adquirir, lo que hizo éste sacándola de su boca.

Apenas media hora después, vieron a Isidro en un bar cercano al lugar en que se había hecho la transacción, requiriéndole para que saliera a la calle para identificarle, en cuyo momento, conocedor de que eran policías intentó abandonar el lugar, empujándoles y forcejeando fuertemente con ellos hasta que finalmente fue reducido y trasladado a Comisaría en calidad de detenido.

Como consecuencia de los hechos el nº NUM004 padeció lesiones consistentes en traumatismo en mano izquierda, para cuya sanidad precisó de una primera asistencia facultativa invirtiendo en su sanidad 4 días no impeditivos, habiendo renunciado a formular reclamación económica.

Por su parte, el nº NUM005 sufrió contusión hombro izquierdo y esguince de muñeca izquierda para cuya sanidad precisó de tratamiento ortopédico invirtiendo en su sanidad 30 días durante los cuales estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales.

No se ha probado que la bolita conteniendo sustancia blanca objeto de la transacción fuera la posteriormente remitida y analizada en Sanidad que resultó ser 1,512 g de cocaína al 29,7% de pureza.

Fundamentos

PRIMERO.-Valoración probatoria.

Los anteriores hechos declarados probados resultan de la valoración en conciencia realizada de la prueba practicada en el juicio oral con arreglo a lo dispuesto en el art. 741 LECrim , en aplicación de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción que rigen en el Derecho Penal.

La prueba personal ha consistido, junto con la declaración del acusado, en la testifical ofrecida por los agentes de la Policía Municipal de Bilbao que intervinieron en el lugar el día de los hechos -tanto el nº NUM003 que realizaba patrulla de paisano, como el NUM005 quien junto con el nº NUM004 como componentes de una dotación uniformada acudieron a requerimiento del primero para interceptar al comprador y una vez ocupada la sustancia estupefaciente, detener a quien había actuado como vendedor. Y la prueba documental en las diligencias de ocupación y registro corporal realizado, conformando la pericial el informe de sanidad de la sustancia, obrante a los folios 95 y 96 de la causa cuyo contenido no ha sido objeto de impugnación por la acusación ni defensa y los informes médico forenses de 24/10/2012 de sanidad en relación a las lesiones objetivadas en los agentes nº NUM004 y NUM005 .

Sosteniendo el Fiscal a la vista de todo ello que el acusado el día de los hechos vendió cocaína a la persona en cuyo poder fue ocupada la sustancia estupefaciente analizada a cambio de dinero; siendo interceptado el comprador a escasos metros del lugar una vez se separaron y el vendedor transcurrido un poco más de tiempo, tras haber sido perdido de vista inicialmente por el agente de paisano, pero ser posteriormente visto de nuevo en el interior de un bar. Y negando el acusado, por su parte, haber realizado dicho acto de venta explicando que los hechos son mentira, que se encontraba dentro de un bar cuando la policía entró y le detuvieron sin motivo, afirmando la policíapega a los africanos.

No obstante, dicha versión exculpatoria no resulta suficiente para debilitar la carga incriminatoria de la restante prueba practicada.

Respecto a la de naturaleza personal, el agente nº NUM003 ha relatado que vio al acusado y a un toxicómano que se acercaba a él y le daba dinero, entregándole aquél algo que sacó de su boca a cambio de dinero. No tiene dudas de que era una transacción. Dio aviso por emisora y los compañeros uniformados nº NUM004 y NUM005 acudieron interceptando al comprador muy cerca del lugar de la transacción. Él intentó seguir al vendedor pero se dio cuenta y aceleró el paso por la c/San Víctor . Después le vio en un bar, acudieron sus compañeros uniformados y les confirmó que era el vendedor. Viendo cómo forcejeó con los agentes porque negaba haber intervenido en los hechos.

Y el policía NUM005 ha corroborado la versión de su compañero de paisano, manifestando que el nº NUM003 les comunicó por emisora que se acababa de producir una transacción en la que una persona de color le había entregado una bolsita a un blanco a cambio de dinero. Que entonces junto con su compañero de patrulla uniformada nº NUM004 acudieron detrás del comprador por la descripción que les había sido facilitada. Le ocuparon el envoltorio que sacó de su boca. Y confirmaron a su compañero el objeto decomisado, diciéndole entonces éste hacia dónde había ido el vendedor. Después les volvió a llamar diciéndoles que le había vuelto a ver en un bar, acudieron y vieron dentro a una persona que coincidía con las características facilitadas, diciéndole que saliese a la calle, negándose éste viendo que hacía el gesto de tragarse algo y se abalanzó hacia ellos, antes incluso de que se informasen de su detención. El nº NUM003 llegó después y les confirmó que se trataba del vendedor. En el curso del forcejeo les empujaba contra la pared y los coches. Manifestando que la lesión del hombro se la produjo al empujarle contra la pared, y el esguince de la muñeca durante en el forcejeo.

Dicho relato de la secuencia de hechos ofrecido en juicio por ambos agentes ha resultado firme, congruente y claro, ausente de contradicciones entre sí y persistente con lo recogido en su día en el atestado. Y frente a la solidez de dicha prueba carece de relevancia la ausencia de declaración testifical de Cirilo quien pese a llamar la atención la defensa sobre su no citación al juicio no consta tampoco que lo propusiera como prueba, lo que hubiera sido lógico si la consideraba de interés en apoyo de su versión exculpatoria. No teniendo mayor efecto la ausencia de dicho testigo que el de no poder tomar en consideración como prueba los particulares del testimonio de los agentes aludiendo a que el comprador les refirió haber comprado la cocaína a un varón de raza negra apodadoTysson,dado que en relación a la propia dinámica de la transacción de una sustancia de color blanco por dinero y la posterior conducta del acusado hacia los agentes se considera suficiente prueba de cargo en este caso la testifical de dichos agentes por los motivos anteriormente expuestos.

Viniendo además objetivadas las lesiones por los partes de asistencia a los agentes en la Clínica Ercilla, a los folios 26 y 27, tras ser asistidos pocas horas después a producirse los hechos en los que ya refieren haber sido objeto de unaagresión al efectuar una detención'y sufrir una 'caída y agresión en un forcejeo,apreciándose dolor en articulación MCF del 2º dedo mano izquierda y dolor en carta anterior del hombro y en tabaquera de la muñeca izquierda con dolor y limitación de movilidad de la muñeca. Y posteriores informes de sanidad médico forenses unidos a los folios 97 y 98 en los que se recogen las mismas lesiones y su compatibilidad con el mecanismo de producción referido por el explorado en cada caso. Y en cuanto a la concurrencia del elemento subjetivo, consta que los agentes de la Policía Municipal de Bilbao estaban uniformados no habiéndose manifestado en ningún momento el acusado que desconociera su condición de tales y que se encontraran en el ejercicio de sus funciones.

Por último, aunque la prueba testifical permite alcanzar la convicción de que fue el acusado y no una tercera persona quien intervino en la transacción presenciada por el agente nº NUM003 , las dudas planteadas por la defensa sobre la identidad y determinación de la sustancia ocupada merece un análisis pormenorizado sobre las circunstancias en que se produjo la ocupación en poder del comprador y la posterior remisión a Sanidad para su análisis.

Aunque no se confeccionara en esta actuación acta de ocupación de la sustancia, consta al folio 1 que a quien se identificó como D. Cirilo le ocuparon una bola esférica de color blanco que él mismo entregó después de sacarla de la boca.Al folio 10 la diligencia de pesaje en diligencias policiales de la sustancia arrojando un peso en bruto de 0,4 g aprox., incluida la bolsa de plástico. Al folio 11 el análisis provisional en Comisaría de la sustancia, utilizando para ello 0,01 g de muestra, dando resultado positivo a la cocaína.Y al folio 13 la diligencia de depósito y custodia de una bolsa esférica de plástico conteniendo 0,4 g de cocaína en su interior. No obstante, en el Acta de recepción en Sanidad unida al folio 72 la sustancia en polvo entregada por el agente NUM006 como representante de la Unidad Aprehensora, no coincide el peso, ni es algo inferior, dado que el pesado se realiza en Sanidad sin el envoltorio, sino que asciende a la cifra de 1,512 g de polvo blanco. Repitiéndose la misma cifra de pesaje en el Informe Analítico, folio 95, en el que se identifica la sustancia como cocaína y establece su pureza al 29,7%.

No habiéndose dado en el juicio ninguna explicación a dicha llamativa diferencia de pesado por parte del agente nº NUM006 limitándose a manifestar que llevó la droga a Sanidad y que no recordaba que hubiera habido ninguna incidencia en este caso.

SEGUNDO.-Calificación jurídica.

A la vista del resultado de la prueba practicada debe concluirse que no se ha aportado prueba de cargo suficiente para considerar acreditada la comisión por parte del acusado de un delito contra la salud pública del art. 368 CP , al no haberse acreditado el elemento objetivo del tipo, esto es, que la sustancia que entregó el acusado a Cirilo y posteriormente se le ocupó a éste, fuera la posteriormente remitida a Sanidad para su análisis y finalmente analizada con el resultado de tratarse de cocaína al 29,7% de pureza.

Según reiterada Jurisprudencia en torno a la cadena de custodia ( ATS nº14475/2015 de 12 febrero y SSTS nº 545/2012 de 22 de junio , 506/2012, de 11 de junio , 776/2011 de 20 de julio y 109/2011 de 22 de marzo ) los protocolos de actuación que responden a estándares internacionales se preocupan de acreditar de forma indubitada que desde que se ocupa la droga por la policía o servicios de investigación, hasta que se entrega a los laboratorios oficiales para su análisis y pesaje, se ha de tener constancia de su existencia, lugar en que se deposita, autoridades que la custodia y pasos sucesivos que se dan hasta que llega a los organismos científicos.

Establece que la mera constatación de infracción de normas administrativas no deriva automáticamente en una declaración de nulidad por una hipotética incidencia en el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE . Ya que las formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, tienen un carácter meramente instrumental, al servir únicamente para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones.

Y afirma incluso que la comisión de algún posible error no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados ( STS 12-11-2013 ) siendo lo relevante la valoración del Tribunal de si las invocadas son capaces de despertar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba.

Siendo precisamente a la luz de dicha doctrina, exigente con el fondo de la prueba, que debe afirmarse que la llamativa diferencia entre el pesado de la sustancia en dependencias policiales y el posterior realizado en Sanidad al recepcionar el alijo remitido, superior éste en tres veces al de Comisaría, genera una duda razonable no suficientemente solventada en el juicio, de que hubiera podido existir algún fallo en la cadena de custodia. Y obliga a concluir, en aplicación del principioin dubio reo,que la sustancia objeto de la transacción no ha podido determinarse que fuera la que posteriormente analizada en Sanidad resultó ser cocaína, debiéndose dictar una sentencia absolutoria en favor del acusado respecto al delito contra la salud pública.

Sí son en cambio los demás hechos probados constitutivos de un delito de resistencia a agentes de la autoridad previsto y penado en el art. 556.1 CP , un delito de lesiones del art. 147.1 CP , al requerir el esguince de muñeca izquierda sufrido por el agente NUM005 además de la 1ª asistencia facultativa de tratamiento ortopédico consistente en férula de yeso metacarpiana, y una falta de lesiones del art. 617 CP , todos ellos conforme a la redacción dada por Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, en vigor desde el 1 de julio de 2015 al resultar más favorable.

Se rechaza la calificación propuesta por el Ministerio Fiscal como un delito de atentado en consideración a una interpretación del tipo conforme al fundamento material de su incriminación desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, atendiendo a las circunstancias de modo, lugar y tiempo y, fundamentalmente el elemento subjetivo que cabe inferir de la conducta enjuiciada, al producirse en este caso la reacción del acusado cuando intentó huir al dirigirse los policías hacia él para identificarle, empujándoles y forcejeando con ellos para que no se lo impidieran, pero sin ser la oposición mostrada hacia ellos singularmente violenta ni contumaz a la vista del resultado lesivo objetivado. Y se rechaza por los mismo motivos, a la vista de las lesiones producidas y la entidad del mecanismo opositor empleado por el acusado hacia los agentes, la petición de la defensa de que se consideren atípicos los hechos por ser incardinables su conducta en una falta contra el orden público prevista en el art. 634 CP , despenalizada por LO 1/2015 ni constitutiva en consecuencia de infracción administrativa prevista en la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana.

TERCERO.-Autoría ycircunstancias modificativas.

De los hechos anteriormente descritos se considera responsable en concepto de autor, por sus actos voluntarios a D. Isidro , de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 C.P , no concurriendo ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal.

CUARTO.-Penas principales y accesorias

En aplicación de lo dispuesto en el Art. 66.1.6º CP , se considera razonable por el delito de resistencia aplicando el art. 556.1 del Código Penal en su redacción dada por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo de 2015, más favorable al reo, teniendo en cuenta las penas previstas por dicho precepto (prisión de tres meses a un año o multa de seis a dieciocho meses) atendiendo a las circunstancias personales del acusado, sin antecedentes penales, la moderada entidad de la resistencia mostrada y la menor entidad del resultado lesivo, se entiende adecuada tanto para el delito de resistencia como para el de lesiones la pena de 6 meses de multa con una cuota diaria de 3€, dada su situación de insolvencia declarada por auto de 6/10/2014 con la responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 CP de 1 día de privación de libertad por cada 2 cuotas de multa impagadas en ambos casos.

No se efectúa imposición de pena por la falta de lesiones en aplicación de lo dispuesto en la DT 4ª de la LO 1/2015 .

QUINTO.-Responsabilidad civil

Dispone el art. 109.1 del Código Penal que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados. Y de conformidad con el art. 116 del Código Penal toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

En aplicación de dichos preceptos, como consecuencia de los hechos ambos agentes intervinientes resultaron lesionados, habiendo renunciado únicamente uno de ellos a formular reclamación, por lo que respecto al nº NUM005 , dado que según el informe médico forense de sanidad, corregido y aclarado por su autor en el juicio, el tratamiento rehabilitador ortopédico que precisó para su curación fue de 30 días y que durante dicho período estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales, el acusado deberá indemnizarle en la cantidad de 1.600 euros reclamados en su nombre por el Fiscal, cifra cercana al resultado de cuantificar cada día en la cifra de 55€. Usualmente aplicada en supuestos análogos. Y que devengará los intereses previstos en el art. 576 de la LEC .

SEXTO.-Costas

En materia de costas con arreglo a lo dispuesto a los arts. 123 del Código Penal y 239 y 240(2º) Ley de Enjuiciamiento Criminal es procedente imponer el abono de las 2/3 partes de las causadas al acusado, declarando de oficio la 1/3 parte restante.

Vistos, los preceptos legales citados.

Fallo

ABSOLVEMOS A D. Isidro DEL DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD POR EL QUE VENÍA SIENDO ACUSADO CON TODOS LOS PRONUNCIAMIENTOS FAVORABLES.

CONDENAMOS A D. Isidro COMO AUTOR DE UN DELITO DE RESISTENCIA A LA PENA DE 6 MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE 3€ Y COMO AUTOR DE UN DELITO DE LESIONES A LA PENA DE MULTA DE 6 MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE 3€ CON LA RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN AMBOS CASOS LEGALMENTE PREVISTA.

SE LE CONDENA AL ABONO DE LAS 2/3 PARTES DE LAS COSTAS PROCESALES, DECLARANDO DE OFICIO LA PARTE RESTANTE.

CIVILMENTE DEBERÁ INDEMNIZAR AL AGENTE DE PM DE BILBAO Nº NUM005 EN LA CANTIDAD DE 1600€, con los intereses legalmente previstos.

Firme la presente resolución líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.

Pronúnciese esta Sentencia en Audiencia Pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el dia doce de mayo de dos mil dieciseis, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.