Sentencia Penal Nº 22/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 25/2018 de 14 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA CIV/PE

OVIEDO

SENTENCIA: 00022/2018

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO CIVIL Y PENAL OVIEDO

C/SAN JUAN, S/N- OVIEDO

Teléfono: 985988411

Equipo/usuario: MDG

Modelo: 001100

N.I.G.: 33024 43 2 2016 0008711

Refª.- RPL RECURSO DE APELACION 0000025 /2018

Sobre: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Milagros

Procurador/a: D/Dª MANUEL FOLE LOPEZ

Abogado/a: D/Dª

Contra: Celestino, MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª PATRICIA ALVAREZ MARTINEZ,

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA NÚMERO 22/18

En Oviedo, a catorce de septiembre de dos mil dieciocho.-

Antecedentes

PRIMERO:Que el 28 de marzo de dos mil dieciocho, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, se dictó la Sentencia número 11/2018.

En dicha Sentencia fueron declarados probados los siguientes hechos:

'Que la acusada, Milagros, Abogada en ejercicio, asumió la representación y defensa de Celestino, en el procedimiento judicial seguido por accidente de circulación que culminó con la declaración de responsabilidad del causante del siniestro, asegurado en la compañía: 'MAPFRE', que consignó, en concepto de indemnización que pudiera corresponder a Celestino, entre otras cantidades, la suma de 94.322,84 euros, que fue entregada al Procurador, que remitió, en fecha 31 de julio de 2013, el mandamiento de pago a la Abogada con el ruego de que se lo hiciera llegar al cliente, lo que la acusada no hizo, llegando a ingresar tal suma, que se quedó en su propio beneficio, en fecha 2 de agosto de 2013, en una cuenta bancaria de la que es titular'.

En la misma Sentencia se contiene el siguiente fallo:

'QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Milagros, como autora responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, OCHO MESES DE MULTA, CON UNA CUOTA DIARIA DE 10 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y la accesoria de DOS AÑOS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE LA PROFESION DE ABOGADO y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Celestino en la suma de 94.322,48 euros e intereses legales, así como las costas del procedimiento'.

La acusación particular, en su escrito de conclusiones elevadas a definitivas, había solicitado la aplicación de los subtipos agravados de los números 4, 5 y 6 del artículo 250 del Código Penal, y el Ministerio Fiscal, en igual trámite, únicamente solicitó, como subtipo agravado el número 5 del artículo 250 del Código Penal.

SEGUNDO:El Procurador de los Tribunales,don Manuel Fole López, en nombre y representación de la condenada, doña Milagros, interpuso Recurso de Apelación contra la sentencia condenatoria siendo tres los motivos del Recurso, solicitando su libre absolución. Efectuados los traslados correspondientes a las acusaciones, éstas, primero el Ministerio Fiscal y, en segundo lugar, la Procuradora de los Tribunales, doña Patricia Álvarez Martínez, en nombre y representación de don Celestino, impugnaron el Recurso de Apelación interpuesto, solicitando la desestimación del mismo, así como la confirmación de la sentencia condenatoria, y con expresa imposición de costas.

TERCERO:Por Diligencia de 10 de julio de 2018, de la Letrada de la Administración de Justicia de la Audiencia Provincial, dándose cumplimiento a lo acordado en Diligencia de 29 de mayo, se remitieron las actuaciones, de la Audiencia Provincial, a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias. Por Providencia de esta última Sala, de fecha 24 de julio, no considerándose necesaria la celebración de vista, se fijó para deliberación, votación y fallo el día 26 de julio.

CUARTO:En virtud de escrito del Procurador de los Tribunales, don Manuel Fole López, en nombre y representación de doña Milagros, de fecha de entrada en esta Sala el 26 de julio, se interpuso Recurso de Súplica contra aquella Providencia, el cual se trasladó a las dos acusaciones personadas, uniéndose a los autos el escrito de las mismas solicitando su desestimación y confirmación íntegra de la Sentencia. Dicha Súplica fue resuelta, en sentido contrario a lo pretendido, por Auto de Sala, de siete de septiembre de 2018, fijándose en ella, nuevamente, el día 12 de septiembre de 2018, a las once horas, para deliberación, votación y fallo, lo cual así tuvo lugar.

QUINTO:Fue designado Magistrado Ponente, con arreglo al turno preestablecido, el Ilmo. Sr. Don Ángel Aznárez Rubio, de la Sala Civil y Penal de este Tribunal Superior de Justicia, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRELIMINAR-I.

La competencia de esta Sala para resolver el presente Recurso de Apelación tiene lugar en virtud de lo dispuesto en el nuevo artículo 846 (ter) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en redacción de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, la cual entró en vigor el 5 de diciembre de 2015, aplicándose la nueva norma procesal, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Única, a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor.

Consta en los presentes autos que éstos fueron incoados en virtud de querella criminal, de fecha 10 de octubre de 2016, interpuesta por don Celestino, acordándose por Auto de 21 del mismo mes y año, la instrucción de Diligencias.

En preciso añadir que la norma penal aplicable, en el enjuiciamiento de los hechos, es la vigente al tiempo de la comisión de los mismos, que es el artículo 252 del Código Penal en la redacción vigente hasta la entrada en vigor de la Ley 1/2015, de 30 de marzo. Y ello por el principio penal de irretroactividad de la ley penal. La redacción, en aquel tiempo, del artículo 252 del Código Penal fue la siguiente: ' Serán castigados con las penas del artículo 249 o 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado no exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable'.

La redacción del número 5 del artículo 250 del Código Penal no sufrió modificación.

PRELIMINAR-II.

La condena impuesta en primera instancia a doña Milagros fue por un delito de apropiación indebida, con el único subtipo agravado previsto en el artículo 250.1.5 del Código Penal. El bien jurídico protegido es el patrimonio ajeno, siendo uno más -la apropiación indebida- de los llamados 'delitos de enriquecimiento', cuya especificidad está en un abuso de confianza o deslealtad, y eso para todos los tipos: para el tipo básico y los subtipos agravados; en concreto para el agravado 'por abuso de relaciones personales'. Efectivamente, tal y como indica el Tribunal Supremo en reiterada jurisprudencia, la tipificación para el delito de apropiación indebida implica a prioriUN QUEBRANTAMIENTO DE CONFIANZA. Y una confianza a la que se refieren reiteradamente la abogada acusada y el cliente acusador, en especial en sus declaraciones del plenario

A esa relación de confianza se remite la regulación del arrendamiento de servicios, que rige esas relaciones desde un punto de vista jurídico-privado. Y a esa relación se refieren las normas deontológicas de la Abogacía (principios de dignidad y de integridad) que se contienen en el Estatuto General de la Abogacía, de los Colegios de Abogados respectivos y en el Código Deontológico de la Abogacía. Y sin que se pueda omitir que el artículo 24.2 de la Constitución española eleva a la categoría de derecho fundamental el llamado Derecho de Defensa. De ahí que el ejercicio de la abogacía deba considerarse como uno de los cimientos sobre los que se construye el Estado Social y Democrático de Derecho, siendo, el ejercicio de la abogacía, una primordial función social.

Es que, además, la relación entre un abogado y su cliente no es igualitaria. Uno es un jurisperito y otro, en la mayoría de los casos, es un inexperto en Derecho -en los presentes autos don Celestino, según declaró en el juicio oral, antes del accidente de circulación sufrido, era 'comercial del sector del automóvil y de telemática'-. Esa diferencia de conocimientos y de titulación es importante en casos como en el presente, existiendo unos intereses muy contrapuestos: por una parte, está una - abogada- sujeta activa de un delito de apropiación indebida y, por otra, está una persona lega en conocimientos jurídicos -cliente-, víctima o sujeto pasivo. Esa desigualdad entre partes ha de tenerse en cuenta en todo momento, en especial a la hora de valorar las pruebas en esta Apelación.

Lo antecedente nosignifica:

a.- Que se mermen o disminuyan las garantías que el ordenamiento concede para su defensa a los sujetos activos de los delitos, objeto de acusación. Si así fuere, se estaría vulnerando la presunción de inocencia en su modalidad de derecho subjetivo o regla de tratamiento de los acusados. Antes al contrario, habrán de analizarse con minuciosidad las pruebas y testimonios de que se dispongan, con absoluto escrúpulo -reiteramos- a las garantías legales, tales como la presunción de inocencia. Precisamente por ello, damos mucha importancia y ya lo anunciamos, a la doctrina contenida en la STS de 29 de diciembre de 1997, número 1029/1997, citada en el Recurso de Apelación.

b).- Que, como ya dijimos más arriba y repetimos ahora para que quede duda, doña Milagros no fue condenada por el subtipo agravado del artículo 250.1.6º del Código Penal, lo que se justifica, por razones procesales, en la Sentencia recurrida.

PRELIMINAR III.

Por una parte, el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal especifica los tres motivos de impugnación que cabe plantear en el Recurso de Apelación: se expondrán - dice- ordenadamente las alegaciones sobre quebrantamiento de normas y garantías procesales, sobre error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación. Por otra parte, la recurrente motiva su recurso por el siguiente orden: Infracción de Ley ( artículo 252 y 250.1.5 del C.P.), error en la apreciación de la prueba y vulneración del Derecho a la presunción de inocencia.

Daremos respuesta al recurso estudiando en primer lugar la vulneración de la presunción de inocencia (infracción de precepto constitucional), luego analizaremos el error en la valoración de la prueba y el último -tercer- lugar lo dedicaremos a la infracción de precepto legal. Tratar en último lugar la pretendida infracción de los artículos del Código Penal, lo haremos teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 790.2, ya que subsumir los hechos en la norma jurídica supone un previo análisis y determinación fáctico respecto de la prueba (presunción de inocencia) y de su valoración (error en su valoración) o análisis del tipo penal partiendo de los hechos probados.

PRIMERO.- Antes habremos de resolver lo que plantea la recurrente al final del primer motivo de impugnación, casi de manera telegráfica con un inexistente y lamentable falta de razonamiento.

Dice: Y finalmente, entendemos que se ha sobrepasado el plazo de prescripción de tres años del tipo básico, una vez descartado el tipo agravado.

El Ministerio Fiscal, en su escrito de impugnación al Recurso, rechaza la apreciación de prescripción de conformidad con lo dispuesto en los artículos 131 y 132 del Código Penal, al no haber transcurrido el tiempo de prescripción, habiendo tenido lugar los hechos delictivos a partir del 12 de julio de 2013 y haberse presentado la querella el 10 de octubre de 2016, con pronunciamiento judicial sobre ella días después, el 21.

La acusación particular, en su escrito de impugnación al Recurso, niega igualmente la existencia de prescripción, al amparo de lo dispuesto en el artículo 131.1 del Código Penal, pues el plazo legal es de diez años -según ella y según el artículo 131.1 del Código penal, y teniendo en cuenta la pena prevista en el artículo 250 -de uno a seis años de prisión-.

Tiene plena razón la Acusación Particular y no la tiene la recurrente en la no procedencia de la aplicación del instituto de la prescripción al presente caso por las siguientes razones:

A.- El artículo 131.1 del Código Penal, para la fijación de los diferentes plazos de prescripción, habla de 'pena máxima señalada por la ley'. Esa pena máxima, según reiterada jurisprudencia, es una pena en abstracto 'aún cuando después, al dictar sentencia, y en virtud de las circunstancias atinentes al caso, se impusiere una pena concreta comprendida dentro de los límites de la prescripción discutida o planteada por el propio tribunal (entre otras muchas, SSTTSS 356/1999, 811/2008, y Acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1997)

En nuestro caso, la pena abstracta señalada por la Ley, según el artículo 252 del Código Penal -remisión a la de los artículos 249 o 250- es de seis meses de prisión a tres años (249) o de uno a seis años de prisión (250). De esa pena in abstractose pasó a una pena in concreto, de dos años de prisión que fue la impuesta por el Tribunal. Pero a efectos del artículo 131 -insistimos- se ha de tener en cuenta la pena máxima.

B.- Existe un tipo básico de apropiación indebida y unos tipos o subtipos agravados (penas del 250), teniendo aquél y éstos, naturalmente una penalidad diferente. En ambos casos no hay prescripción a aplicar. La cuestión está en determinar, en segundo lugar, qué pena se ha de tener en cuenta, si la del tipo básico o la de los subtipos agravados para el cálculo correspondientes. En nuestro caso si se tuviera que tener en cuenta la penalidad del tipo básico el plazo de prescripción sería de cinco años (artículo 131.1) y en el otro caso el plazo sería de 10 años (artículo 131.1). Si el plazo fuera de cinco años, es preciso tener en cuenta su interrupción de conformidad con el artículo 132.3, siendo el día inicial del cómputo el 2 de agosto de 2013 y la interposición de la querella el 10 de octubre de 2016, con la actuación judicial de 21 de octubre. Si el plazo fuere de 10 años, la prescripción operaría en 2023. Es preciso añadir, ex abundantia, que, según jurisprudencia constante, no se ha de tener en cuenta la pena prevista en el tipo básico o genérico del delito, sino la pena prevista en el subtipo agravado (denominado específico), siendo la valoración a realizar partiendo de los subtipos agravados (SSTTSS 509/2007, 414/2008).

Por todo lo expuesto, en cualquiera de los dos supuestos indicados, no ha transcurrido el plazo correspondiente para aplicar la prescripción.

Se niega, pues, la pretensión de la recurrente de estimar extinguida la acción penal por prescripción.

SEGUNDO.- Sobre supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia.-

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la infracción o quebrantamiento de la presunción de inocencia, a la que se refiere el artículo 24.2 de la Constitución española, es uno de los motivos de impugnación de la Sentencia de instancia, recurrida en Apelación.

Al final del Recurso, la recurrente, desde su punto de vista, analiza lo que considera 'Vulneración del derecho a la presunción de inocencia', comenzando de manera rotunda y discutible: 'Existe vulneración del principio de Presunción de Inocencia en la resolución dictada porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta'. Si bien, pocas líneas después, con corrección técnica, se añade: 'Basándose el presente motivo en la inexistencia de prueba de cargo suficiente...', y más adelante, dice: 'El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida...'. Y luego: 'La prueba practicada en el acto de la vista oral no puede considerarse como prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia'

Se cita abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los requisitos y efectos de la presunción de inocencia, que esta Sala, como es natural, asume íntegramente y hace suyas: entre otras, SSTTSS de 16 de febrero de 1998, de 29 de diciembre de 1997 y de 16 de octubre de 1996.

En este motivo, la recurrente cuestiona la prueba consistente en la declaración de la víctima del delito, lo que permite -según ella- la desvirtuación de la presunción de inocencia por falta de sus requisitos, y también la prueba del testimonio de la esposa de la víctima. Señala igualmente la ausencia de pronunciamiento por el Tribunal de la prueba de descargo por parte de la recurrente.

A contrario, las dos acusaciones, la pública y la particular, admiten la destrucción o enervación de la presunción de inocencia por el conjunto de pruebas documentales, testificales y la declaración de la propia víctima.

Ya lo dijimos: tenemos muy en cuenta la STS de 29 de diciembre de 1997, número 1029/1997, que, como in crescendo, analiza la esencia de la presunción de inocencia:

'...El derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado. Constituye un principio fundamental de la civilización que tutela la inmunidad de los no culpables pues en un Estado Social y Democrático de Derecho es esencial que los inocentes estén en todo caso protegidos frente a condenas infundadas, mientras que es suficiente que los culpables sean generalmente castigados. La condena de un inocente representa una quiebra absoluta de los principios básicos de libertad, seguridad y justicia que fundamentan el contrato social y es por ello por lo que el derecho constitucional a la presunción de inocencia constituye el presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso.

Como regla del juicio el principio de presunción de inocencia impone a la acusación la carga de la prueba por encima de cualquier duda razonable. El respeto a las reglas de la inmediación y a la facultad valorativa del Tribunal enjuiciador conlleva que el control por el Tribunal Constitucional del cumplimiento del referido principio constitucional se limite a la constatación de la concurrencia de una suficiente prueba de cargo, lícitamente practicada, pero los límites de dicho control no agotan el sentido último de este derecho constitucional, el cual vincula al Tribunal sentenciador no sólo en el aspecto formal de la constatación de la existencia de prueba de cargo, sinó también en el material de su valoración, imponiendo la absolución cuando la culpabilidad no haya quedado acreditada fuera de toda duda razonable. No deben confundirse los límites del control constitucional, e incluso casacional, con la plena efectividad del derecho en su sentido más profundo'.

De manera directa la Sentencia advierte de un riesgo extremo:

'...La situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito.

El riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose aún más acentuado si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación al propio acusador. Basta con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia, frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien le acusa.

De un riesgo aún más extremo según la Sentencia:

'Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no sólo es única prueba de la supuesta autoría del acusado sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación'.

Al grado máximo de indefensión:

'Llegándose el grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación fundada exclusivamente en la palabra del acusador es tan imprecisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de prueba en contrario.

Es por ello, por lo que en estos supuestos, el control casacional no puede limitarse a la mera constatación formal de que dicha declaración es hábil para ser valorada como prueba de cargo, sino que va más allá, verificando la racionalidad del proceso decisional que fundamenta la condena, como también sucede, por ejemplo, en los supuestos de prueba indiciaria. Ha de recordarse que el recurso de casación penal, además de su función propia nomofiláctica y unificadora de doctrina, cumple en nuestro ordenamiento la función de satisfacer el derecho fundamental de todo condenado a la sumisión del fallo condenatorio a un Tribunal Superior ( art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ) y, en consecuencia, ha de reconocérsele un espacio propio de control, diferenciado y más intenso en el plano jurisdiccional que el atribuido al recurso de amparo; espacio limitado en cualquier caso por el respeto al principio de inmediación'.

Digamos que en la presente Apelación ocurren los riesgos que previene la Sentencia 2019/1997, si bien a la declaración acusatoria de la víctima han de añadirse la prueba testifical y la documental, que tendremos ocasión de examinar también.

Consideramos igualmente importante traer a colación lo siguiente de la STS de 6 de marzo de 2017, número 140/2017, que analiza la relación entre actividad probatoria y certeza o lógica en los siguientes términos:

'En cuanto al contenido de la garantía de presunción de inocencia cabe señalar que parte ésta de una determinada relación, lógica o científica, entre el resultado de la actividad probatoria y la certeza que el tribunal que condena debe tener respecto a la verdad de la imputación formulada contra el penado.

Esa relación exige, previamente, que aquella actividad probatoria se constituya por la producción de medios obtenidos de fuentes con respeto de las garantías constitucionales de los derechos fundamentales y libertades constitucionales. Y, además, que la actividad probatoria se haya llevado a cabo en juicio celebrado con publicidad y bajo condiciones de contradicción, sin quiebra del derecho a no sufrir indefensión.

La prueba aportará, como justificación externa de la decisión, los datos asumibles por la credibilidad del medio y la verosimilitud de lo informado. Siquiera el juicio acerca de esa credibilidad y verosimilitud no se integra ya en la garantía de presunción de inocencia a no ser que tales juicios se muestren arbitrarios o contrarios al sentido común.

La justificación interna de la decisión emplaza a una aplicación del canon que suministran la lógica y la experiencia o ciencia de tal suerte que pueda decirse que desde aquellos datos se deba inferir que la afirmación de los hechos en los que se sustenta la condena, los objetivos, pero también los subjetivos, son una conclusión que, con absoluta prescindencia de la subjetividad del juzgador, generen una certeza que, por ello, debe calificarse de objetiva.

Y es que, devenido claramente inconstitucional el limitar la valoración de la prueba resultante a la conciencia del juzgador o a su íntima convicción, por notoriamente insuficiente como garantía del ciudadano, aquella objetividad es la única calidad que hace merecer la aceptación de los ciudadanos, parte o no en el proceso, y con ello confiere legitimidad a la decisión de condena.

La objetividad de la certeza no se desvanece por cualquier duda, por lo demás consustancial al conocimiento humano. Pero si la duda, por su entidad, bajo los mismos parámetros de lógica o experiencia, puede calificarse de razonable, alcanza también el grado de objetividad que reclama la absolución del acusado.

No es pues acorde a nuestra Constitución mantener una condena en el escenario en que se presentan con no menos objetividad la tesis de la imputación que la alternativa absolutoria. Y es que en aquel caso las inferencias no pueden calificarse de concluyentes sino de abiertas, lo que las hace contrarias a las exigencias de la garantía examinada...'.

Finalmente tendremos en cuenta lo que se dice en la STS de 28 de octubre de 2016 (número 812/2016), sobre el iter discursivo que es exigible ante la presunción de inocencia:

'... cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

-En primer lugar debe analizar el 'juicio sobre la prueba',es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

-En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

-En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia...'.

SEGUNDO.-Vulneración del Derecho a la Presunción de Inocencia.-

Se trata de saber si en la Sentencia hay violación de la presunción de inocencia (artículo 790.2) Procede que examinemos si, como se dice en la Sentencia 1029/1977 hay suficiente prueba de cargo, lícitamente practicada', por lo cual examinaremos por el siguiente orden lo que es determinado como pruebas en la Sentencia recurrida:

1.- Declaración de la víctima en el juicio oral, don Celestino.

2.- Declaración testifical en el juicio oral del Procurador de los Tribunales, don Mateo Moliner González.

3.-Declaración del testigo en el juicio oral de doña Amparo, esposa de la víctima.

4.- Declaración del testigo en el juicio oral de don Erasmo, ex Letrado de Mapfre.

5.- La prueba documental.

6.- La prueba de descargo.

1.- Comenzaremos examinando la principal prueba de cargo, que es la declaración de la víctima, don Celestino, en el juicio oral (principios de publicidad e inmediación), respondiendo a las preguntas del Ministerio Fiscal, de la Acusación Particular y de la Defensa (principio de contradicción), y que coexiste con otras pruebas -a diferencia de lo que ocurre en la STS. 1029/1997 (supuesto de agresión sexual- no obstante lo cual existen en esta Apelación también los algunos riesgos referidos en aquella Sentencia). Por eso mismo, tiene mucha importancia la concurrencia de los requisitos que la jurisprudencia exige para ser aquella declaración de la víctima una prueba de cargo y en evitación del posible más grave error judicial, que es la condena a inocentes.

Tales requisitos (entre otras, SSTTSS 1029/1997, 762/2017, 204/2018) son los siguientes:

--Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador-acusado, que pudiera conducir a la deducción de existencia de un móvil de resentimiento, odio, venganza o de cualquier otro que pudiera enturbiar la credibilidad de la víctima.

--Verosimilitud de la declaración del testigo, con corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio sino una declaración de parte interesada, y personada en la causa como Acusación Particular.

--Ausencia de ambigüedades y contradicciones en la declaración incriminatoria.

En la resolución recurrida ( Sentencia número. 11/2018), de una manera global, se declara la convicción sobre los hechos declarados probados, juzgando suficiente la prueba practicada en el juicio oral sin exclusión alguna, estimándose desvirtuada la presunción de inocencia.

Añadimos nosotros ahora:

Que si, consiguientemente, las relaciones entre acusador y acusada, por los hechos ocurridos que supusieron para el primero, con importantes secuelas para realizar un trabajo normal por el accidente sufrido hasta el presente momento, una pérdida patrimonial de 94.322,84 euros, no pueden ser de amistad (las relaciones), las respuestas dadas por aquél en su declaración ante el Tribunal --vista de manera repetida la grabación videográfica de la sesión--, no ha de excluirse la credibilidad del acusador. Por el contrario, resulta creíble. No existen motivos o causas que hagan sospechar una falta de crédito a lo dicho, señalando la confianza que él y su esposa merecía la acusada desde mediados de 2012 hasta finales de junio de 2016 -el episodio de confianza y de ruptura de la misma entre la acusada y el acusador (y esposa) aparece bien narrado, de semejante forma, no dejando lugar a dudas.

La credibilidad apuntada implica una verosimilitud en lo declarado por don Celestino ante el Tribunal. Es verosimil la relación de confianza entre una abogada (la acusada) y el cliente (acusador) -ambos en diferentes ocasiones se refieren a la confianza mutua-; es verosimil que en la Notaría, el 25 de Mayo de 2015, se enterara el acusado de la falta de los 94. 332,84 euros y que los comentarios que hizo a la acusada sobre esa falta y la respuesta de ella, no fueran oídos durante la lectura notarial tal como dijo el abogado de Mapfre, ahora jubilado; y que no se hubiera enterado el acusado de la fecha de apropiación por la acusada de aquel importe al 'leerlo' el Notario; y también que el acusado no haya leído el sábado 23 de mayo de 2015 el 'documento adjunto' , que contenía la minuta del documento a firmar el día 25, y únicamente el 'Saludos' del mensaje electrónico.

Es también verosimil que los mailsenviados hayan sido dictados por la acusada a la esposa de la víctima (escritos por la esposa) y remitidos por él, para tratar de justificar a Hacienda, de aquí y de Madrid, que los 94.332, 84 euros eran del acusado y no de la Abogada. Es también verosimil, -y añadimos- asimismo lógico lo manifestado por el acusado: 'Que hubiese firmado lo que le hubieren puesto', en referencia a lo incluido en el Poder a Pleitos firmado en Avilés el 4 de junio de 2012, ante el Notario don Fernando Ovies Perez, que consta así: 'Percibir cantidades, indemnizaciones o no, resultantes de decisiones judiciales favorables a la parte poderdante, ya figuren en nombre del poderdante o de apoderado'.

Y también hay verosimilitud no sólo en la continua y persistente reclamación de los 94.322,84 euros a la Letrada, desde mayo de 2015 hasta junio de 2016, sino también en que esa cantidad apropiada no respondía a un pacto sobre honorarios, ni por el accidente de circulación ni por el asunto de la herencia del padre de la víctima, pacto del 15% que nunca existió, disponiéndose de esa cantidad apropiada sin autorización del declarante, ignorante hasta mediados de 2016 de que la acusada se había apropiado de ella a principios del ya lejano agosto de 2013.

Finalmente señalaremos que entre él y su esposa (testigo) si pudiera existir alguna pequeña diferencia o de matiz, no se aprecian imprecisiones o ambigüedades en la declaración de don Celestino, tal como se denuncia en la Apelación. Antes bien, o por el contrario, el Tribunal apreció coherencia y verbo preciso y fluido en aquél. .

A modo de conclusión, señalemos que la declaración antedicha justifica por si misma la credibilidad concedida por el Tribunal a quoy que este Tribunal ad quemasume como lógica y racional; de ninguna manera arbitraria o ilógica. Tiene, en consecuencia, el carácter de prueba de cargo.

2.- Declaración del Procurador de los Tribunales don Mateo Moliner González.-

Importante fue esta declaración en la que el Procurador de los Tribunales narra cómo hizo llegar a la acusada el mandamiento de pago,que a él fue entregado en el Juzgado,por importe de 94.322,84 euros, con cargo a la Cuenta de Depósitos y Consignaciones Judiciales, siendo la orden de pago a favorde don Celestino, no a favorde otra persona.

En su declaración llamó la atención de la Sala que, al mandar a la Letrada el 31 de Julio de 2013 el mandamiento de pago para hacerlo llegar al cliente, la advirtiese 'hasta en tres ocasiones' del destino obligado. Esa reiteración fue posteriormente aclarada al señalar el Procurador que las relaciones entre él y la abogada eran buenas; que tenían buenas relaciones, que 'trabajó para ella siempre bien'. El Procurador dijo no recordar si llamó o no a la acusada, creyendo no haberlo hecho, y que, una vez enviado el mandamiento, se desatendió del mismo.

Fue don Celestino, en su declaración, el que dijo que, a su instancia y pregunta, el Procurador respondió, al estar el mandamiento a su favor con nombre y apellidos y entregado a la Letrada: '¡A los Abogados les gusta ponerse medallas y por eso a ellos se entregan los mandamientos de pago, todo normal y sin mala fe!'. El Sr. Saturnino, en su declaración, se limitó a decir que 'a los abogados les gusta dar el mandamiento ellos mismos al cliente' y que el entregar el mandamiento a la abogada 'fue siguiendo la rutina profesional, diaria y de toda la vida'.

Reconoció haberse enterado de que no se entregó el mandamiento a su destinatario tres años después o casi, a través de una llamada de don Celestino, en junio de 2016.

Llama la atención que mientras las cantidades 124.401 euros y 52.012,17 euros, fueron abonadas por Mapfre y llegaron de manera inmediata, directamente por consignación judicial, a poder del perjudicado, en este caso la intervención de Procurador y Letrada, en el mandamiento por importa de 94.322,84, facilitase la comisión de un ilícito penal de apropiación indebida, algo que es más que lamentable y que obligaría a repensar sobre las llamadas 'medallas' y 'rutina' a que se refirió el Procurador de los Tribunales.

3.- Declaración de doña Amparo, esposa de don Celestino.

Dicho testimonio, si bien no fue admitido en la fase de instrucción, se aceptó en la fase del juicio oral por el mismo Tribunal, que es la fase esencial desde el punto de vista probatorio. La vinculación, esposa del acusador, quedó patente en la pública intervención del Presidente al inicio de la declaración, lo cual es muy importante a efectos de su valoración por el Tribunal ( artículos 416, 707 y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Ha quedado claro que el texto de los mailsfue escrito, puño y letra, por Amparo 'pues el marido no se arreglaba' -dijo ella- y añadió él: 'Los mailsfueron realizados al dictado de ella' y los remitió él, los envió él', añadiendo ambos que con ello, y a instancia de la acusada, se trataba de dejar libre de embargo de Hacienda ( de Asturias y de Madrid) las cantidades indicadas.

4.-Declaración de don Erasmo, ex asesor jurídico de Mapfre.

Dicho señor, que en la representación que ostentaba de Mapfre, estuvo presente el día 25 de mayo de 2015 en la firma notarial del documento de pago final, después de pagos previos -entre ellos, el de 94.322,84 euros- manifestó en la Vista que, en su presencia, don Celestino no efectuó protesta o comentario sobre el pago de la cifra anterior, añadiendo lo muy importante: 'Que ignoraba si antes o después'. Es verosimil que en cualquier momento -no precisamente durante la lectura notarial del documento público- la víctima hiciera a su Letrada las manifestaciones que dice que hizo y sobre la forma de las mismas.

5.- La prueba documental.

El Ministerio Fiscal, en referencia a la prueba documental, comenzó refiriéndose al Poder a Pleitos, de 4 de junio de 2012 ya indicado con anterioridad, con trascripción íntegra de la cláusula que, si bien permitía percibir las cantidades que se indican, como con acierto manifestó en su Informe el Ministerio Fiscal, de ningún modo autorizaba a la apoderada a incorporarlas a su patrimonio, delictivamente, con daño al poderdante.

En los autos -al folio 61- hay certificado de la Subdirectora del Banco de Santander, Oficina de Gijón 0860, en la que consta que con fecha 2 de agosto de 2013 se abonó en la cuenta, a nombre de doña Milagros, el mandamiento de pago a favor de don Celestino por importe de 94.322,84 euros. A los folios 190 y 192 hay documentos del mismo Banco sobre la titularidad exclusiva por la acusada de la cuenta indicada.

Como bien dijo el Ministerio Fiscal, la versión sobre el envío de los correos electrónicos que facilitó don Celestino siempre fue coincidente, en fase de instrucción y en el juicio oral, y añadimos nosotros que también -repetimos- coincidentemente a la ofrecida por su esposa en el juicio oral.

No existe prueba escrita alguna que acreditara que la apropiación de la cantidad de 94.322,84 euros respondiera a un acuerdo entre abogada y cliente sobre gastos y honorarios profesionales. Tal convenio -un supuesto convenio verbal- fue calificado en el propio Recurso de Apelación de error: 'El único error ha sido por parte de la letrada de no haber hecho un contrato de arrendamiento de servicios'. Y tal convenio no es creíble, pues la fecha de la apropiación, 2 de agosto de 2013, es muy anterior a lo que se puede estimar como la conclusión económica del procedimiento, que tuvo lugar en 2015, habiéndose presentado por la Letrada las facturas una vez notificada de la Revocación de Poder el 25 de octubre de 2016 ante el notario de Avilés don Juan Álvarez Valdés.

6.- La prueba de descargo.

Aunque se dice en la importante Sentencia de 29 de diciembre de 1997, número 1029/1997, de la especial atención a prestar a la prueba de descargo en el caso de que la declaración de la víctima fundamente exclusivamente la acusación penal --en la presente Apelación hay pluralidad de pruebas, además de la declaración de la víctima--, estimamos que debemos abordar también la prueba de descargo, dada la importancia probatoria de aquella declaración, en defensa de la parte acusada.

Con mayor generalización, la STC de 19 de enero de 2015, número 2/2015, dice:

'...El órgano jurisdiccional, al realizar esa ponderación, debe tener en cuenta la versión o la prueba de descargo aportada por los acusados, ya que el derecho a la presunción de inocencia 'se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración ... la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios' ( SSTC 104/2011, de 20 de junio, FJ 2 , y 88/2013, de 11 de abril '.

Y también es importante tener en cuenta lo que se dice en la STS de 8 de noviembre de 2016, número 845/2016:

'...La obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa. De suerte que una sentencia cuya decisión esté fundada en el análisis solo de la prueba de cargo o de la de descargo no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE ( SSTS 485/2003, de 5-de abril ; 540/2010, de 8 de junio ; 1016/2011, de 30 de septiembre ; y 249/2013, de 19 de marzo ).

En la sentencia 1.016/2011, de 30 de septiembre , se ratifica este criterio al recordar que el fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y de descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por ello mismo, la obligación de motivar - como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa...'

La prueba de descargo, desarrollada en todos los motivos de impugnación del Recurso de Apelación, gira en torno a la complejidad de las relaciones entre la Letrada y su cliente, que va más allá de una asistencia jurídica como consecuencia del accidente de circulación de don Celestino a finales de 2011, incluyéndose también cuestiones jurídicas relacionadas con el fallecimiento del padre de dicho señor, la liquidación de gananciales, los trámites fiscales, notariales y registrales, concluyéndose con la formalización de una permuta entre él y su fallecida hermana.

Complejidad de relaciones jurídicas, a liquidar y compensar, por todo lo cual los 94.322,84 euros no fueron ilícitamente apropiados, sino que fueron para gastos y cobros de honorarios debidos. Tal planteamiento de la Defensa no es compartido ni por las acusaciones ni por el Tribunal, que nada se refiere a ello, centrándose, como hemos dicho, en lo ocurrido a finales de julio y agosto de 2013. Y es que en esas fechas, que es cuando se comete la apropiación indebida, ni se había concluido el proceso de cobro de las cantidades como consecuencia del accidente -lo que concluiría a finales de mayo de 2015-, ni había gastos ni honorarios exigibles a la víctima con ocasión de la herencia del padre de la víctima (constan unas provisiones, por la herencia, de fondos a favor de la Letrada de 5.000 euros el 31 de octubre de 2012 y 3.500 euros el 17 de enero de 2013, así como unas provisiones por la llevanza jurídica del accidente de circulación de 12.000 euros en junio de 2012 y de 6.000 euros en diciembre de 2012).

A todo ello nos volveremos a referir al analizar el último motivo de impugnación.

De ello y por ello, nada se dice en la Sentencia recurrida. Pero, además, es preciso tener en cuenta que la llamada 'prueba de descargo' queda descalificada, sin necesidad de mayores apreciaciones por la existencia de una fuerte prueba de signo especialmente incriminatorio que es incontrovertible.

En la STS de 3 de mayo de 2018, número 209/2018, se dice:

'...No es indefectiblemente reprobable omitir toda mención de alguna prueba de descargo que sea compatible con una prueba inculpatoria que avale inequívocamente la culpabilidad; o de aquella otra que queda descalificada sin necesidad de mayores apreciaciones por la prueba de signo incriminatorio'.

Por todo lo expuesto, habiendo prueba suficiente, lícitamente conseguida, con los juicios indicados en la sentencia que concluía nuestro Fundamento de Derecho Primero, cumpliendo todos los requisitos legales, con enervación de la presunción de inocencia, procede desestimar el tercer motivo de impugnación de la Sentencia recurrida.

TERCERO.- Error en la apreciación de la prueba.-

El artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece el 'error en la apreciación de las pruebas' como motivo de impugnación de la Sentencia apelada.

A este motivo de impugnación dedica el recurrente la alegación segunda de su Recurso.

Se comienza haciendo referencia a que existe 'un claro error en la valoración de las pruebas' y pocas líneas después se dice:' Abundando en la insuficiencia del testimonio único del denunciante y la ausencia de prueba alguna que permita acusar a mi patrocinada de esa supuesta apropiación indebida'.

O sea, por una parte, se escribe de la existencia de pruebas, valoradas erróneamente y, por otro lado, se escribe de falta de pruebas. Lo cual supone una contradicción -que se repite a lo largo del Recurso-, pues se invoca simultáneamente la vulneración del principio de presunción de inocencia -que presupone la ausencia de prueba de cargo- con el error en la valoración de la prueba -que presupone que esa prueba existe aunque pudo haber sido erróneamente apreciada.

Ya razonamos anteriormente -Fundamento de Derecho Segundo- que la declaración persistente de la víctima, unidas a las declaraciones de tres testigos y a las pruebas documentales, tienen entidad suficiente para enervar la presunción de inocencia que amparaba a la ahora apelante.

Además, en el motivo que estamos ahora, la recurrente vuelve a teorizar sobre la presunción de inocencia, con generalizaciones compartidas, sobre sus fases, y también se analiza el tipo penal de la apropiación indebida, que ha de ser objeto del siguiente motivo: el tercero o 'por infracción de normas del ordenamiento jurídico'.

El recurrente analiza los correos o mailsenviados a la acusada y Letrada desde el ordenador de la víctima, apreciando, según él, un error cometido por el Tribunal a quoen su valoración; deteniéndose en el 'silencio' de la víctima a la firma del documento público, final y de liquidación definitiva, ante Notario; y en la facultad específica concedida a la apoderada, que consta en el repetido Poder a Pleitos, de 4 de junio de 2012. Ya nos referimos anteriormente a ello.

Manifiesta el recurrente que en la Sentencia hay errores 'al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acontecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza... o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron'.

El Ministerio Fiscal rechaza el error atribuido al Tribunal de Instancia, reiterando que resultó acreditada la apropiación por la condenada de los 94.322,84 euros, habiendo quedado claro, en el acto de la vista oral, la razón o el porqué de los correos omailsenviados. La Acusación Particular, con un mayor desarrollo, analiza las liquidaciones de Mapfre, los pagos realizados a la acusada, y lo que califica como ardides de ésta, en coincidencia con otros documentos de parte y que obran en autos.

A efectos de determinar en esta Apelación lo que ha de entenderse por 'error en la apreciación de la prueba' transcribimos a continuación parte de lo que se dice en la STSJ PV de 16 de mayo de 2018, número 14/2018:

'...en relación con el error en la valoración de la prueba esta Sala de apelación del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ha dicho en reiteradas ocasiones (sentencias, por todas, de 5 de octubre de 2017 (RAP 30/2017 ) y de 28 de septiembre de 2017 (RAP 26/2017), ambas confirmadas por el Tribunal Supremo el mismo día, el 8 de marzo de 2018 (Recurso de Casación nº 2643/2017 y nº 2577/2017, respectivamente), que, 'El error en la valoración de la prueba ha de ser entendido como el error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron (por todas, STS 20 de abril de 2017 , STS 1598/2017 - ECLI:ES:TS:2017:1598 ), (..)'.

En la STSJ CV, de 3 de octubre de 2017, número 34/2017, se dice:

'...En definitiva el objeto del control de la prueba practicada no es efectuar una nueva valoración del material probatorio, respecto de cuya práctica no se ha gozado de la imprescindible inmediación que tuvo el tribunal de instancia, sino que el objeto de control lo constituye la racionalidad misma de la valoración efectuado por el Tribunal de instancia en la sentencia recurrida a partir del resultado de las pruebas que presenció; no se trata por tanto que el recurrente sostenga, sugiera o proponga otra valoración distinta a la producida que se acomode mejor a su interés, sino que se habrá de argumentar que el juicio valorativo expresado por el Tribunal de instancia es irracional o carente de lógica.

Es preciso partir de la actividad esencial que ha tenido lugar en el juicio oral, el llamado núcleo del proceso penal, adquiriendo plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, exigencias de un proceso público con todas las garantías, según el artículo 24.2 de la Constitución española. El artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Civil determina los criterios intelectuales para el dictado de las sentencias a tenor de las razones expuestas por las partes, lo cual no ha de impedir la comisión de errores, que han de rectificarse debidamente, y que, como se dice en la STS de 29 de enero de 1990 'sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal 'a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador'.

No en el esencial apartado de 'Hechos probados' de la Sentencia impugnada, sino en el apartado tres del 'Fundamento de Derecho Primero' se hace referencia a un mailremitido por don Celestino a su abogada, citándose al folio 154. Es verdad, como se dice en el escrito del Recurso, que los mailsfueron tres y no uno: al folio 152 obra el mailremitido el 7 de mayo de 2016, al folio 153 obra el mailremitido el 15 de mayo de 2016 y al folio 154 obra el mailremitido el 9 de diciembre de 2015. Los tres mails tienen el mismo fin, según la manifestación del declarante y esposa, aceptada por la Sentencia de instancia y también por la de esta Apelación: demostrar, y en su caso, acreditar, a la Agencia Tributaria que los 94.322, 84 euros no eran propiedad de doña Milagros, sino de don Celestino. Por tanto, lo que se dice en la Sentencia de instancia es correcto, aunque extensible a los otros dos mails,los que constan a los folios 152 y 153 de las actuaciones.

En consecuencia, ni hay error probatorio en los' hechos probados' ni en los Fundamentos de Derecho.

Tampoco es aceptable la referencia a las contradicciones de los cónyuges Celestino y Amparo. En sus declaraciones respectivas en el Plenario, ella dice que escribió el texto de los mailsal dictado de la abogada -'su esposo no se arreglaba -dijo-' y él manifestó haberlos remitido (a esto ya nos referimos anteriormente).

En relación a si hubo o no 'protesta o reclamación' por don Celestino, en la Notaría el 25 de Mayo de 2013 con ocasión del otorgamiento de la Escritura de 'Renuncia de derechos y acciones', al darse cuenta de que había percibido de Mapfre 124.401 euros y 52.012 euros -no los 94.322,84 euros- ya hemos expresado también nuestro parecer en el Fundamento de Derecho anterior, al analizar el testimonio de don Erasmo, que no aclara -reiteramos-, como es natural, lo que la Defensa da por concluyente.

Y en relación a la cláusula del Poder, de fecha 4 de junio de 2012, 'de percibir cantidades, indemnizatorias o no, resultantes de decisiones judiciales...', también hemos de remitirnos a lo ya explicado en Fundamento anterior: es frecuente, demasiado y lamentable, que los otorgantes de una escritura -un apoderamiento para pleitos- en un momento inicial del pleito, confíen plenamente en su Letrado, sin reparar en facultades concretas, leídas por el Notario. Pero es que, además, facultades como la en parte transcrita, no facultan de ninguna manera para realizar apropiaciones indebidas.

Por lo expuesto, consideramos acreditada la racionalidad operativa y decisoria del Tribunal de instancia en su soberana e inmediata valoración, no siendo ésta irracional, arbitraria o carente de lógica. Antes bien la valoración del Tribunal, sin haber acreditado la Defensa error alguno, es homologable por su misma lógica y razonabilidad.

Por lo expuesto, desestimamos el segundo motivo de impugnación.

CUARTO.- Infracción de Ley y del artículo 252 y 250.1.5 del Código Penal.

El artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece 'la infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación ', como el tercer y último motivo de la Sentencia ahora recurrida en Apelación.

El recurrente basa el presente motivo, partiendo de las relaciones contractuales entre partes, en la esencialidad que ha de existir de una liquidación previa y antecedente para que se realice el tipo objetivo del delito de apropiación indebida, argumentando la pluralidad y complejidad de las relaciones entre la abogada -acusada- y su cliente -acusador-. Esas relaciones y necesaria liquidación excluirían el ánimo de apropiación ilícito, excluirían el elemento subjetivo del tipo penal o animus ren sibi habendi,que por no ser necesarias ni procedentes, persistente en el tiempo la apropiación, determinarán la concurrencia de ese elemento subjetivo.

Se escribe -repetimos- que la abogada, además de llevar el asunto del accidente de tráfico sufrido por el cliente, a finales de 2011, llevó el asunto de la herencia de su padre, con las correspondientes liquidaciones de gananciales y de impuestos, así como una permuta con la fallecida hermana de don Celestino. Esa complejidad a liquidar previamente a la imputación delictiva, es negada por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular en sus respectivos escritos de impugnación al Recurso de Apelación.

Es innegable que la acusada se encargó de la llevanza jurídica con ocasión de la muerte del padre de su cliente, de la permuta con su hermana y de las gestiones fiscales, notariales y registrales correspondientes. Pero es innegable igualmente que el Tribunal sentenciador, en una narración escueta de los 'Hechos probados', se centra en lo esencial de la apropiación: ingreso ('que se quedó para su beneficio') en la cuenta de la acusada en el Banco de Santander de 94.322,84 euros, previa entrega de mandamiento de pago a favor de don Celestino, por dicho importe, por don Saturnino.

En los sencillos hechos, sin referencia de complejidades relacionadas con liquidaciones de otras actuaciones jurídicas de la abogada, determina el Tribunal la concurrencia de las exigencias típicas en el Código español para el delito de apropiación indebida. Y es que -reiteramos- cuando ocurrieron los hechos referidos por el Tribunal, en julio y agosto de 2013, ninguna liquidación había de hacerse, teniendo en cuenta que la liquidación definitiva por el accidente de circulación sufrido por don Celestino lugar en mayo de 2015 y que las facturas por aquellos otros trabajos jurídicos (herencia y permuta) se entregaron por la abogada con posterioridad a la revocación del poder y días antes de la querella.

En consecuencia, si bien en los 'Hechos probados' nada se dice -tampoco debería decirse- esta Sala comparte el criterio del Tribunal a quode no estimar procedente una liquidación previa, a modo de compensación de deudas recíprocas y respectivas de ambas partes.

En la STS de 18 de mayo de 2016, número 417/2017, se dice:

'...Es un tópico jurisprudencial plenamente consolidado (en múltiples sentencias de esta sala, como ya la de 25 de febrero de 1991 , importante por su claridad) que lo denotado como 'apropiación indebida', en el art. 252 Cpenal , en la redacción aplicable al caso a examen, son dos distintas formas de comportamiento antijurídico. Una primera, que se ajusta al tenor más literal del sintagma, es la que, de forma paradigmática, se produce cuando quien ha recibido una cosa mueble por un título que comporta la obligación de entregarla o devolverla, llegado el momento, no lo hace, por haber dispuesto de ella ilícitamente como dueño, por propia decisión. La otra, también en su versión más emblemática, tiene lugar cuando lo entregado, con determinado fin, esunacantidad de dinero que, bien fungible por excelencia, no se está obligado a conservar en su identidad física, sino a darle, como valor, el destino pactado...'·

En la STS de 2 de abril de 2018, se dice:

'...E l delito de apropiación indebida requiere previamente a la consumación, de la existencia de una entrega de dinero, u otro bien, en calidad de depósito, comisión o custodia o cualquier otro título que produzca obligación de devolverlo...'

Es correcta la tipificación que se efectúa la Sentencia de los artículos 252 y 250.1.5 del Código Penal, en la redacción existente al concurrir los hechos y teniendo en cuenta el importe de lo apropiado indebidamente -reiteramos que 94.322,84 euros-.

Y, para concluir, a mayor fundamento, destacaremos lo muy importante que de dice en la STS de 19 de noviembre de 2014, número 825/2014, Fundamento Cuarto.2:

'...La Jurisprudencia ha negado a los Letrados elderecho a retenerunilateralmente, so pretexto de cobro de sus honorarios, todo o parte de las cantidades recibidas de terceros para su entrega al cliente. Así cabe citar las SSTS 661/2014 de 16 de octubre , y las allí citadas nº 1039/2013 de 24 de diciembre , o 123/2013 de 18 de febrero en la que se estima que la apropiación en tal caso reviste la característica de administración desleal en la que en esta modalidad de apropiación indebida, el tipo se cumple únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal, esto es, como consecuencia de una gestión en la que el autor del delito ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su 'status', y ello aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado a su patrimonio'.

No estimando la vulneración de la presunción de inocencia ni error en la valoración de la prueba, se han de considerarse 'Hechos probados' los que figuran en la Sentencia recurrida y transcritos al principio de la presente.

Por todo lo expuesto, desestimamos el primer motivo de Apelación.

Q UINTO.-Costas

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se imponen las costas procesales correspondientes a la parte apelante, todos cuyos motivos de Apelación han sido desestimados.

Esta Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, en función de Sala de lo Penal, vistos los preceptos legales de aplicación, acuerda el siguiente,

Fallo

DESESTIMAR íntegramenteel Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales, don Manuel Fole López, en nombre y representación de la condenada doña Milagros, contra la Sentencia número 11/2018, pronunciada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias el 28 de marzo de 2018, en el Rollo de Sala número 19/2017, Procedimiento Abreviado de Diligencias 1953/ 2016.

En consecuencia, la sentencia recurrida queda íntegramente confirmada, imponiéndose a la apelante las costas causadas.

Notifíq uese la presente resolución a todas las partes personadas en el procedimiento, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal Recurso de Casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación en los términos del artículo 847 y por los trámites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.