Sentencia Penal Nº 22/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 18/2018 de 06 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

VALENCIA

NIG N.º 12138-41-2-2016-0003918

Rollo penal de apelación de resoluciones del art. 846 ter LECrim nº. 000018/2018

Sección 2ª Audiencia Provincial de Castellón. Rollo 19/2017 .

Juzgado de Instrucción nº. 2 de DIRECCION000 . Sumario 579/2016.

SENTENCIA Nº. 22/2018

Excma. Sra. Presidente

Dña. Pilar de la Oliva Marrades.

Iltmos. Sres. Magistrados

D. José Francisco Ceres Montés

Dª. Mª Pía Calderón Cuadrado

En la Ciudad de Valencia, a seis de marzo de dos mil dieciocho.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia núm. 295/2017 de fecha 6 de noviembre, dictada por la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Segunda, en el rollo de Sala núm. 19/2017 dimanante del Sumario núm. 579/2016, instruido por el Juzgado de Instrucción número 2 de DIRECCION000 .

Han sido partes en el presente recurso: como recurrente, D. Feliciano , acusado y condenado en la instancia y actualmente en situación de prisión preventiva, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Isabel Castillo Almela y defendido por el Letrado D. Rafael Arnanz Sanguesa, y como partes recurrida, y por tanto en concepto de apelada, el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Francisco Ceres Montés.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón, se dictó, en el Rollo de Sala núm. 19/2017 dimanante del Procedimiento de Sumario 579/2016 del Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , la Sentencia núm. 295/2017, de fecha 6 de noviembre , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

'Se considera probado, y así se declara expresamente, que la menor Enma (nacida el NUM000 de 2000) es hija de Feliciano y Lucía .

En resolución de 17 de mayo de 2005 se declaró a Enma y a sus dos hermanos menores en situación de desamparo; los cuales ya estaban en acogimiento residencial, a solicitud de sus progenitores, desde el 18 de agosto de 2004. Esta situación de acogimiento residencial en el DIRECCION001 (de DIRECCION000 ) se fue prorrogando sucesivamente, manteniendo (desde la resolución de 12 de agosto de 2005) un régimen de visitas en fines de semanas y periodos vacacionales en favor de los progenitores (aunque las visitas con la madre se suspendieron desde el 28 de julio de 2006). Desde noviembre de 2007 se inició un plan de intervención familiar encaminado a la reintegración familiar progresiva de los menores en el núcleo familiar paterno. Aunque en resoluciones de 7 de septiembre de 2008, 6 de marzo de 2009 y 6 de 3 septiembre de 2009 se acordó prorrogar el acogimiento residencial, por imposibilidad del padre de hacerse cargo de sus hijos, se siguió trabajando en el mencionado plan progresivo de reintegración familiar, desarrollándose visitas de los menores en fines de semana y períodos vacacionales en el domicilio paterno (sito en la CALLE000 núm. NUM001 ,de DIRECCION000 ). Aunque el 18 de febrero de 2010 se dejó sin efecto la declaración de desamparo de 17 de mayo de 2005, todavía se prorrogó el acogimiento residencial en resoluciones de 18 de agosto de 2010, 10 de febrero de 2011, 10 de agosto de 2011, 9 de febrero de 2012 y 10 de agosto de 2012, dado que la madre se seguía desentendiendo de sus hijos y puesto que la precariedad económica y laboral del padre le impedía hacerse cargo de ellos.

El 12 de agosto de 2014 se acordó el cese y archivo de las medidas de protección administrativas respecto de la menor Enma ; la cual pasó a vivir con su padre, en DIRECCION000 , aunque con un seguimiento e intervención por parte del Equipo Municipal de los Servicios Sociales de DIRECCION000 .

Aproximadamente desde que la menor Enma tenía 9 años de edad, el acusado

aprovechaba los días de visitas en que la menor pernoctaba en el domicilio paterno, para, en horario nocturno, ir en muchas ocasiones al dormitorio de la menor (sus hermanos dormían en otra habitación), cuando estaba acostada, procediendo a besarla, y a tocarle, acariciarle por todo el cuerpo, en especial por el pecho, y sus partes genitales, tanto por encima como por debajo de la ropa, todo ello con ánimo lascivo o libidinoso; y llegando, en numerosas ocasiones, a introducirle los dedos en la vagina, haciéndole daño, pero sin llegar a producir la rotura del himen, dada la elasticidad del mismo. Estos actos los continuó realizando el acusado, con mayor asiduidad, desde que la menor pasó a residir en el domicilio paterno, hasta el día anterior a la denuncia presentada; a raíz de la cual el 12 de septiembre de 2016 fue nuevamente declarada la menor en situación legal de desamparo, asumiendo la Generalitat la tutela de la misma, y acordándose su acogimiento residencia en el Centro de Acogida de Menores de DIRECCION002 , de DIRECCION000 .'

Después de exponer los Fundamentos de Derecho que estimó procedentes, el Fallo de dicha sentencia fue del siguiente tenor literal:

'Que debemos condenar y condenamos a Feliciano , en cuanto que autor penalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales a menor de 16 años, de los artículos 183.1 , 3 , 4 d ) y 74 del C.P ., a las penas de prisión de once años y tres meses (con a accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena), y de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela y guarda durante seis años respecto de su hija Enma .

Asimismo, se imponen al penado las prohibiciones de aproximación a su hija a menos de 500 metros, y de comunicación con ella por cualesquiera medios, por tiempo de diez años computados según indica el art. 57 del C.P .; así como la obligación de seguir el programa y tratamiento previstos en el art. 106.1 j ) y k) del C.P . una vez que sea cumplida la pena impuesta, por tiempo máximo de cinco años (y sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 106.3 del C.P .). Procede declarar la condena del acusado al pago de las costas procesales, y a que indemnice a su hija con la suma de 18.000 euros.'

SEGUNDO. -Contra la referida sentencia y por la representación procesal del acusado condenado D. Feliciano se interpuso en escrito presentado ante la citada Sección de la Audiencia Provincial mencionada recurso de apelación para ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

El recurso de apelación se interpuso al amparo del artículo 846 y ss de la LECrim invocando como motivos:

1) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2) Infracción de dicho principio en relación a la dudosa verosimilitud de la declaración de la menor, al menos en cuanto a la aplicación del subtipo agravado del art. 183.3 del Código Penal .

3) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia por incorrecta aplicación de la atenuante del art. 21.1 en relación con el 20.1 del Código Penal .

En el referido recurso, solicitaba la revocación de la referida sentencia en el sentido de la absolución al recurrente, o alternativamente, que se disminuyan las consecuencias jurídicas impuestas en la condena, especialmente en lo referente a la aplicación del referido subtipo agravado, no solicitando la celebración de vista.

Tras darse traslado del referido recurso de apelación al resto de las partes personadas mediante Diligencia de Ordenación, el mismo fue impugnado por el Ministerio Fiscal, solicitando su desestimación y confirmación de la sentencia recurrida.

Por posterior Diligencia de Ordenación de dicha Sección se remitió el procedimiento a esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

TERCERO. -Por recibido y registrado en esta Sala el referido recurso de apelación mediante Diligencia con el nº 18/2018, mediante Providencia de 22 de febrero de 2018, se acordó que de conformidad con lo dispuesto en el art. 791 de la LECrim , procedía señalar para deliberación, votación y fallo el día 2 de marzo de 2018, a los efectos de resolución del recurso de apelación indicado, al estimarse que no resultaba necesaria la celebración de vista para formar una convicción fundada.

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Castellón a que se refieren los antecedentes de hecho de la presente y que condenó al acusado como autor de un delito continuado de abusos sexuales a menor de 16 años de los art. 183.1 , 3 , 4 d ) y 74 del CP a las penas de prisión de 11 años y 3 meses (con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena), y de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela y guarda durante seis años respecto de su hija Enma , y a su vez, las prohibiciones de aproximación a la citada hija a menos de 500 metros y de comunicación con ella por cualesquiera medios, por tiempo de 10 años y de seguir el programa y tratamiento previstos en al art. 106.1 j ) y k) del CP (una vez sea cumplida la condena impuesta, por tiempo máximo de cinco años, y sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 106.3 del CP ), así como a indemnizar a su hija en la suma de 18.000 euros y costas procesales, por la parte condenada, con cita del artículo 846 de la LECrim , interpone recurso de apelación tendente a la revocación de la referida sentencia en el sentido de la absolución del recurrente, y alternamente, que se disminuyan las consecuencias jurídicas impuestas en la condena, especialmente en lo referente a la aplicación del referido subtipo agravado.

Los hechos traen causa de abusos sexuales cometidos por el recurrente sobre su hija menor, nacida el NUM000 -2000, consistentes en tocamientos reiterados por todo el cuerpo, con introducción, también reiterada, de dedos en la vagina de la menor, lo que tuvo lugar de acuerdo a los hechos probados, desde el año 2009, en casa del recurrente los fines de semana en que la menor realizaba pernocta en dicho domicilio, desde el año 2014 en que ya vivía con su padre. Dicha menor, desde el año 2004 estuvo en situación de acogimiento residencial en el DIRECCION001 de DIRECCION000 , hasta que en 2007 se realizó un Plan de intervención familiar para su integración en el núcleo familiar paterno, acordándose el cese y las medidas de protección administrativas el 12 de agosto de 2014, pasando la menor a vivir con su padre en su domicilio de DIRECCION000 , aunque con seguimiento e intervención del Equipo Municipal de los Servicios Sociales de DIRECCION000 .

Previamente a resolver los motivos del recurso, se ha de indicar, el error en la cita del precepto procesal que permite al recurrente articular el presente recurso de apelación, ya que se cita el art. 846, referido a otro Título de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiéndose precisar, dada la genérica referencia a 'siguientes', que entre dichos preceptos se incluyen otros ajenos al presente, como los relativos a los recursos contra resoluciones en el procedimiento del Tribunal del Jurado, resultando como único precepto aplicable de los abarcados por la cita el art. 846 ter, que a su vez remite, a los art. 790 a 792 de dicha norma , también omitidos de toda referencia.

SEGUNDO.-Comenzando con el primer motivo, el mismo viene referido a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y por tanto, al art. 24 de la Constitución Española .

El motivo parte de entender que la principal o única prueba de cargo ha sido la declaración de la menor, respecto de la que estima existen circunstancias que no han sido tenidas en cuenta a la hora de valorar dicha declaración como idónea, a la luz de los requisitos jurisprudenciales, para desvirtuar el citado principio de presunción de inocencia, y así indica lo siguientes:

a) Respecto de la ausencia de incredulidad subjetiva.

Reitera su versión, descartada por el Tribunal a quo, relativa a que la 'menor podría haber modificado o exagerado su declaración para adecuarla a lo que se le explicó en la conferencia TEDX (que favorecen la conexión entre los asistentes y conferenciantes compartiendo experiencias personas durante 20 minutos) sobre abusos y que dio lugar a la denuncia inicial', la cual no estima inverosímil, sobre todo a la luz de las declaraciones de la menor y de una de las monitoras que impartió la conferencia, Marisa , al entender que admitió que Enma podría haber exagerado o modificado su relato para satisfacer sus necesidades de atención, dado el gran respeto y admiración que tenía por ella ya que quiere ser, como las conferenciantes, monitora de kite surf, por lo que, 'la posibilidad no de invención de los hechos pero sí de una modificación de los mismos en concordancia con lo interiorizado en la conferencia no puede ser descartable, a lo que hay que añadir, la falta de indicios forenses que refuercen la declaración de la menor Enma '.

Igualmente argumenta, la existencia de dos instancias redactadas y firmadas por la menor, en fechas de 29 de enero de 2014 y de 29 de julio de 2014, en cuyos momentos según los hechos probados de la sentencia, ya se estarían produciendo los abusos, que entran en abierta discordancia con lo expresado por la menor, ya que, a preguntas de la defensa, confirmó haberlas redactado y admitió, sin embargo, que no quería volver a casa con el padre. Entiende, que, al estar firmadas por la menor junto a la técnica de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION000 , Gema , es cuestionable la valoración del Tribunal de que pudieran estar inspiradas por el propio padre, ya que en la firma estaba acompañada por dicha técnica.

b) Sobre la persistencia de la incriminación.

Cuestiona la credibilidad de la declaración de la menor por los cambios en las distintas declaraciones realizadas por dicha menor, ya que, estima que en la declaración ante la Sala, introdujo importantes cambios respecto a las ofrecidas con anterioridad, principalmente, 'que se subió encima e intentó meter otra cosa', por lo que hay, al menos, dos versiones de los hechos, y añade, que ante la Sala, las respuestas eran únicamente 'sí o no', por lo que, no era un discurso natural sino artificioso porque, entiende, que el Ministerio fiscal ofrecía cada vez la respuesta en la pregunta, no permitiendo a la menor que relatara los hechos de forma fluida, por lo que su declaración, apuntan a matizar su credibilidad, y así, como apunta en su informe la perito psicóloga, la menor tiene una resistencia a dar la información. Añade, que su declaración la estima en muchas ocasiones imprecisa (en su declaración en instrucción respecto a la introducción de dedos en la vagina 'sólo metía los dedos, no los movía, no sabe si los metía hasta muy adentro o no', y tampoco recordó en dicha declaración abusos de pocos días anteriores).

c) Sobre la verosimilitud.

En relación con el mantenimiento de la integridad del himen, que el Tribunal de instancia consideró que no constituía un extremo fáctico que reste credibilidad objetiva ni verosimilitud al testimonio de la menor por considerarlo en términos médicos como complaciente al permitir la introducción de dedos sin que se ocasione su ruptura, el recurrente considera poco probable la declaración de la menor (sobre que su padre le introducía dos dedos y lo hizo durante siete años aproximadamente), había cuenta de la que la médico forense declaró que llegó a la conclusión de dicha característica del himen como complaciente tras introducir un dedo, pero que lo hizo como sumo cuidado dado que era probable que con su prueba pudiera romperse dada su fragilidad. Por lo que, estima que dicha introducción de dedos durante dicho tiempo devendría en prácticamente imposible, al evidenciarse que el himen se mantiene íntegro.

El recurso no cabe sea estimado, mezclándose, en ocasiones, algunas alegaciones sobre vulneración de dicha presunción de inocencia con otras colindantes más bien con el error en la valoración de la prueba (así utiliza expresiones de que la versión del recurrente, al menos, no es descartable, o referencias condicionales a dicha versión, o cuando hace referencia a la valoración probatoria de lo declarado por la forense).

Veamos, previamente, la doctrina jurisprudencial existente sobre la valoración de las declaraciones de la víctima, y singularmente, la de los menores, en esta clase de delitos, y su potencialidad para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

1) En general sobre el valor de la declaración de la víctima para ser apta para posibilitar desvirtuar la presunción de inocencia.

La jurisprudencia, en numerosas sentencias, como es la STS 1505/2003 de 13 de noviembre , establece unos criterios, que son orientativos y no verdaderos requisitos, para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 1 de diciembre ).

2) En especial, dicha declaración de la víctima en relación con los delitos contra la libertad sexual.

Más recientemente, ATS nº 200/2018, de 28 de diciembre de 2017, Nº de Recurso:10407/2017 , nos indica en relación con los delitos relacionados con la libertad sexual, como el presente -como recuerda la STS. 845/2012 de 10.10 - que el testimonio de la víctima -haya sido o no denunciante de los mismos- se erija en la principal prueba sometida al examen del Tribunal, habitualmente por oposición de quien es denunciado y niega la realidad del objeto de la denuncia. En el caso del acusado sus manifestaciones se encuentran amparadas por el elenco de garantías y derechos reconocidos en el art. 24 CE , y, entre ellos, los derechos a no confesarse culpable y no declarar contra sí mismo. La versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado, a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito.

Pero, ha de matizarse, que ( SSTC núm. 126/2010, de 29 de noviembre , ó 258/2007, de 18 de diciembre ), lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular, ya que el Tribunal Supremo, también ha declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que la jurisprudencia ha apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación, pero es de insistir, incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder.

De nuevo, la STS. 381/2014 de 21.5 , recuerda e insiste, en que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa -dice la STS. 19.12.03 - que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las circunstancias concretas del caso. Es decir, la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aun teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

3) Más especialmente, respecto de la declaración de menores como posibles víctimas de dichos delitos contra la libertad sexual.

La jurisprudencia, SSTS 950/2009 de 15 octubre , 480/2012 de 20 mayo , 17/2017 del 20 enero , ha distinguido en la órbita penal respecto de la civil la atendibilidad de la prueba de los menores de edad incluso cuando tienen una edad inferior a los 14 años ( art. 1246.3 C.Civil ) fijándose en el hecho de la 'capacidad natural', ya que capaces naturales para testificar pueden serlo bastantes menores de 14 años y no serlo algunos mayores de esa edad.

Por eso, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han estimado prueba de cargo el testimonio prestado por un impúber ( SSTS. 1.6 y 18.9.90 ) en la que se dio credibilidad en un delito sexual a un menor de 9 años de edad sobre la base de constituir una edad suficiente de conocimiento de la realidad y representar su grado de sinceridad quizá superior a los adultos. En otras sentencias - STS. 918/2009 de 21.10 - se indica que un menor, objeto de una agresión sexual no da cuenta e informa con un lenguaje elaborado independiente de un proceso mental de racionalización previa, sino que transmiten linealmente hechos, lo cual ponderándolo debidamente al proporcionar datos relevantes para el esclarecimiento de los hechos de que se trate y pueden ser base para la fijación historia de lo ocurrido, siendo facultad del tribunal de instancia, en base a la inmediación, la valoración de aquel testimonio.

Por ello se insiste en la importancia de que existan datos periféricos que corroboren la declaración de las víctimas -menores de edad- especialmente en los delitos sexuales, como pueden ser los informes psicológicos, el del forense sobre secuelas psíquicas y las declaraciones de familiares, que se consideran complementarios del testimonio de aquellas, la prueba básica y nuclear en esta clase de delitos.

4) Sobre la realización y valoración de informes psicológicos sobre la credibilidad del menor.

Señala la STS. 238/2011 de 21.3 , que 'por lo que se refiere a la pericial psicológica sobre la 'veracidad' de las declaraciones prestadas hemos de recordar que no corresponde a los psicólogos establecer tal cosa, que es competencia del Tribunal en su exclusiva función de juzgar y valorar las pruebas practicadas. Cuestión distinta es la relevancia que, en la valoración de la credibilidad del testigo, -sea víctima o sea un tercero- pueden tener sus condiciones psico-físicas, desde su edad, madurez y desarrollo, hasta sus posibles anomalías mentales, pasando por ciertos caracteres psicológicos de su personalidad, tales como la posible tendencia a la fabulación, o a contar historias falsas por afán de notoriedad etc. Y es esto y no la veracidad misma del testimonio, lo que puede ser objeto de una pericia'.

En similar sentido, las SSTS 10/2012 del 18 enero , 381/2014 de 23 mayo , 517/2017 de 14 junio , 323/2017 del 4 mayo , expresan que esos dictámenes periciales pueden pronunciarse sobre el estado físico y psicológico de la menor, pero la responsabilidad del análisis crítico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la condena o absolución de una persona compete constitucionalmente al Juez o Tribunal sentenciador con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes. Los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quienes los emiten, opinión que no puede, ciertamente, por si misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Juez o Tribunal, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable ( STS 14.2.2002 ), pero a 'sensu contrario' si pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas. Criterio reiterado en SSTS. 179/2014 de 6.3 , y 517/2016 de 14.6 que inciden en que no se discuten los conocimientos especializados de los psicólogos, pero no se puede sustentar la credibilidad de un testimonio en informes, que tanto sean en un sentido o en otro, ni refuerzan ni descalifican el testimonio específico y concreto de una persona.

En definitiva, la realización de estas pericias psicológicas en relación con testigos de corta edad, y aunque nunca pueden vincular al Juez o Tribunal ni sustituirlo en su exclusiva función valorativa, sí pueden aportarle criterios de conocimiento psicológico especializado y, por tanto, científico, sobre menores de edad y las pautas de un posible comportamiento fabulador, que le auxilien en su labor jurisdiccional ( STS. 28/2008 de 16.1 ).

Del examen de dicha doctrina jurisprudencial en relación con la valoración de la prueba realizada por el Tribunal sentenciador y su motivación, se deduce que la presunción, iuris tantum, de inocencia que asiste al recurrente, que prefirió no declarar en el plenario, ha sido efectivamente desvirtuada.

La sentencia recurrida, en relación con la credibilidad concedida a la menor, que tiene ya a fecha del juicio 17 años (y fue informada de la previsión legal, art. 416 LECrim en el sentido de que no estaba obligada a declarar pese a que prefirió hacerlo), expone sus criterios valorativos, y ello, esencialmente, del modo siguiente:

1) Sobre la ausencia de incredibilidad subjetiva.

-No existe dato alguno que permita cuestionar de manera fundada el requisito de la ausencia de incredibilidad subjetiva, y el acusado ni siquiera ha apuntado un posible motivo espúreo. Y no nos encontrarnos ante una persona frívola, ligera o sin grado de madurez acorde a su edad.

-Ha expresado lo doloroso y difícil que resulta para ella contar lo sucedido por las consecuencias que ello puede acarrear para su padre, que era su principal y más próximo referente familiar afectivo.

Estos primeros razonamientos no son combatidos en el recurso.

-Resulta del todo punto inverosímil 'la hipótesis' (el entrecomillado es nuestro para reiterar lo que indicamos al principio) de la defensa sobre una invención de la menor al objeto de aproximarse más a sus monitoras de kite-surf al presentarse como una persona que también habría pasado por la dolorosa experiencia de los abusos sexuales (la madre de una monitora). Al contrario, han quedado perfectamente explicadas (declaración de la menor, Marisa y Teresa ) las circunstancias en las que le menor se decidió a contarle lo sucedido a sus monitoras, y que lo hizo, primero indicándole que se trataba de una amiga y en razón de una charla en la que se exponía tal problemática. Incluso la testigo indicó que la menor era muy reticente a contarlo, y, además, le dijo que 'prefería hablarlo por whatsup', cuyas copias obran en el procedimiento, testigo que relató, con precisión, la secuencia de hechos hasta que consiguieron vencer la resistencia de la menor a reconocer que era ella misma la víctima de los abusos.

-Respecto de las comparecencias firmadas por la menor en las que expresaba la intención de vivir con su padre, explica la sentencia recurrida, que no desvirtúan la credibilidad de la menor, ya que con independencia de no saber a ciencia cierta si la menor estaba acompañada de su padre, no resulta difícil suponer la difícil situación en que se encontraba, según ya explicó en la exploración, y trascribe 'Ella tenía ganas de volver a casa de su padre por una parte, y por otra, no le apetecía, ya que desde que tenía 9 años alguna vez, su padre, en fines de semana, abusó de ella'. Añade la sentencia, que lo que destaca en las comparecencias es volver a estar todos juntos, mencionando también a su hermano, después de muchos años en una residencia de menores y que no podía dejar de ser consciente que el padre estaba haciendo un esfuerzo (la madre hacía años que se había desentendido por completo de los hijos), por lo que añade, resulta fácil imaginar el estado de desconcierto e incomprensión de la menor, sin nadie a quien poder contar lo sucedido y, probablemente, sin comprender la trascendencia de lo que le ocurría con su principal referente, como era su padre, por lo que se entiende que la menor se sintiera paralizada y sin poder reaccionar frente a unos actos a que era sometida por su padre.

-Igualmente, menciona que la menor expresó a la psicóloga, folio 123, la difícil situación en que se encontraba por los sentimientos encontrados que los hechos le generaban, indicando sentirse mal por el hecho de que su padre estuviera en la cárcel, 'porque es la única familia que tiene, que antes tenía una casa pero que ahora no' y la psicóloga dijo que en la tercera entrevista 'admite que echa de menos a su padre, y que a veces, se ha arrepentido de contarlo, porque su padre ha ido a la cárcel y su hermano y ella están en el centro'. Nada, sobre el particular, alude el recurrente.

-La menor, además, era permanentemente controlada por su padre, y la vigilaba estrechamente, cuando se relacionaba con otras personas. Los testigos relataron con detalle esa estrechísima vigilancia a que el acusado sometía a su hija, incluso durante las clases de kite-surf, en unos términos extraños, y completamente anómalos que ya les hicieron sospechar. Nada sobre el particular alude el recurrente.

Vemos pues, que nos encontramos pues ante una sentencia analítica, motivada, con análisis crítico y comparativo de los distintos elementos probatorios a considerar en estos singulares hechos, en particular aunque no únicamente, de la declaración de la menor, pero también para corroborarla con las declaraciones de la monitora que percibió y vivió la situación en que la menor se encontraba y a la que reveló los hechos, y el férreo y anómalo control ejercido por su padre pese a la edad de la misma, sus circunstancias, y lo difícil que le resultó a dicha menor contar los hechos, recogiendo igualmente, la declaración de personas técnicas que vienen a dotar de mayor fiabilidad a dicho testimonio de la menor, así como la declaración de la médico forense.

Y, sin perjuicio de remitirnos, en relación con los elementos probatorios que ha tenido en consideración la sentencia recurrida, a la motivación y valoración consignada en dicha resolución, ejerciendo como Tribunal de segunda instancia, hemos de indicar:

-Los hechos ocurren en la mayor clandestinidad. La menor, desde 2014 (y antes con pernocta los fines de semana desde 2009), convive únicamente con su padre y hermano, que padece una minusvalía, habiéndoles abandonado la madre hacía años. El padre es su único referente afectivo, lo que conlleva, que incluso la menor se arrepienta de haber contado los hechos al ver la situación procesal de su padre.

-La forma de revelar la existencia de los abusos aleja más si cabe la idea de incredibilidad mencionada.

En efecto, la menor, no cuenta los hechos sino hasta que, pasados bastantes años, encuentra cierto grado de confianza y afecto con las monitoras de un curso de kite-surf organizado por Caritas, que además se vio de utilidad de la menor para distanciarla de su padre que la sometía a constante vigilancia. Es más, ni siquiera contó los hechos durante el curso, sino en una conferencia final sobre relaciones personales, y al ver cómo otra monitora contó los abusos padecidos por su madre.

Esta revelación tampoco se produce en el momento, sino que le dice a su monitora Marisa , que se lo contará por whatusp, cómo así ocurrió, y además indicando que es a una amiga a la que le suceden los abusos, no siendo sino hasta cuando la monitora le pregunta directamente si la afectada era realmente ella cuando lo reconoció.

La aportación por la monitora, que declaró en el plenario y es mencionada en la sentencia recurrida, de los whastup, a los que no se refiere el recurso, refuerza la versión de la menor, donde se evidencia lo anterior, así como también esos sentimientos encontrados, de inseguridad y temor que sufre dicha menor y a que se refiere la sentencia.

-En relación a la declaración de la monitora Marisa a la que se refiere la sentencia y el motivo.

Su testimonio es sumamente descriptivo de cómo las propias monitoras, y pese a tratarse de cursos que se organizan por Caritas con jóvenes en situaciones complicadas, ya desde el mismo principio destacó, que observaron, ella y una compañera, un comportamiento que les llamó la atención y no habitual de la menor, al presentar una autoestima muy baja, mucho miedo a la interacción, cero independencia, necesidad de afecto así como excesivamente reservada, y desde luego, un muy extraño comportamiento del padre para con ella.

-Además, y es de destacar en relación a este comportamiento del padre, que dicha testigo de forma absolutamente espontánea, indicó que quería destacar otra cosa que les preocupaba, y que era a la relación del menor con su padre, dato este que nacía de la observación y extrañeza que les causó a las dos monitoras. Este dato tiene que ver con que el mismo estaba físicamente pegado a ella, la cuál no podía separarse de él ni un segundo, ella estaba siempre muy nerviosa con miradas constantes del padre estando ella pendiente de él (inclusive contó el detalle de que un día en la playa con las compañeras del curso la menor no pudo ni quitarse la ropa para bañarse en la playa al estar el padre mirándola y controlándola el padre, expresando, 'el padre siempre estaba allí'), lo que les hizo ir atando cabos y estar ya doblemente alerta. Y ya, en relación con la conferencia, relató como el padre incluso les puso excusas para que la menor no asistiera sin él, queriéndosela llevar antes del turno expositivo de las monitoras. Además, recordó, que como indicamos, que cuando la menor se decidió a contarlo se refirió a una amiga, hasta que finalmente, y con la excusa de tomar un helado (de nuevo recuerda la reiterada dificultad de poder hablar con ella solas unos escasos minutos separada del padre, teniendo que buscarse alguna excusa) reconoció que era ella la que sufría el abuso desde los nueve años y proveniente de su padre, llegando este, seguidamente, llevándosela.

-El recurrente, que omite todo lo anteriormente declarado, centra su exclusiva referencia a esta testigo en que dicha monitora admitió que la menor podía haber exagerado o modificado su relato por el respeto y admiración para con las monitoras.

El razonamiento del recurrente, que no habla de invención sino de exageración, fue, como vimos respondido por la sentencia recurrida, y al respecto cabe remitirse a lo indicado anteriormente donde la testigo explica y se explaya descriptivamente en cómo surgió realmente el reconocimiento de lo ocurrido. La referencia del motivo a esta testifical debe tener lugar cuando es preguntada por la defensa del recurrente sobre dicho particular de posible cambio de discurso o exageración o modificación por la situación de la menor, lo que conlleva que analicemos la integridad de la prueba y en particular de dicho interrogatorio.

En este sentido, se comienza por la defensa en su turno de intervención, afirmando como antecedente inmediato de la pregunta, ' Enma estaba muy necesitada de atención, ha dicho que os admiraba muchísimo', o, más adelante y en relación a la conferencia, 'simplemente saber si le daban el ejemplo personal de ayuda de las monitoras que admiraba', para terminar preguntando, ¿cree que puede haber exagerado, modificado o cambiado algo de su comportamiento o su declaración para amoldarse y colmar la necesidad de atención que tenía, dada esa admiración que sentía?. Y la respuesta fue que ella lo que veía era que tenía muchas carencias o desequilibrios, pero que ella no sabría decir, que no está bien, siéndole muy difícil contestar a la pregunta. De nuevo, es preguntada ¿entonces puede ser influenciable también por ser tan débil emocionalmente?, a lo que contesta que podría ser, pero no lo puede afirmar. Posteriormente, es preguntada si prepararon un plan para, separándola del padre y forzarla a una declaración para poner en marcha el procedimiento, la respuesta de la testigo fue que 'más que forzar, era darle un espacio para que Enma se sintiera segura de lo que tuviera que decir'.

Por tanto, y pese al marco encorsetado de las preguntas realizadas a dicha testigo, no manifestó lo que se expresa en el motivo, y además, debe su declaración ser valorada íntegramente, habiéndose previamente explayado con espontaneidad describiendo pormenorizadamente lo ocurrido, y sin que pueda olvidarse, la referencia que dicha testigo hizo a los WhatsApp que ella misma aportó que indican cómo la menor fue consiguiendo ese espacio de confianza donde ir contando tan sensibles hechos a la monitora.

-Sobre las comparecencias firmadas por la menor a que se refiere el motivo.

Fueron analizadas por la sentencia recurrida en términos de racionalidad, vista la situación de confusión y de sentimientos encontrados que presentaba la menor, que por lo demás, a preguntas de la defensa de si quería volver a casa cuando estaba en el centro contestó 'en realidad no' pese a reconocer que estaban firmadas, sin que se le hicieran más preguntas sobre dichas firmas y la causa de ello.

Además, una trabajadora de los Servicios Sociales, declaró que la situación de retroceso que iba sufriendo la menor, aunque se asoció a la desestructuración familiar por desconocerse los hechos, puede ser indicadora de los abusos.

Concurre pues, el presupuesto de la ausencia de la incredibilidad subjetiva.

2) Sobre la persistencia de la incriminación.

La defensa cuestiona la credibilidad de la menor por, lo que estima, sus cambios en las declaraciones, concentrando su crítica porque la misma hizo referencia a un nuevo episodio contado por primera vez en el mismo plenario, lo que por otra parte conlleva, que manifestó de propia voz detalles de los hechos.

La sentencia recurrida analiza, igualmente, la concurrencia de la persistencia en la incriminación, indicando que ha sido en lo esencial coincidente en sus sucesivas declaraciones, sin divergencias relevantes o inexplicables, indicando lo que mencionó en el plenario (que tendría 9 años cuando comenzaron las visitas a su padre desde el Centro de Menores y este comenzó a abusar, que dormía en la habituación separada de sus hermanos y venía por la noche a su cama y empezaba a tocar, que le tocaba por todo, el pecho, y le introducía los dedos, que le hacía un poco de daño, que ella le decía que le dejase pero no le hacía caso, que no lo dijo por miedo, pues él le decía que no lo contara, siempre hacía lo mismo, a veces se tenía que quitar las bragas, que le daba besos por todo el cuerpo 'abajo' en sus partes íntimas, que antes de vivir en casa de su padre esto se producía casi todos los fines de semana y desde que vivió con él 'casi todos los días', que 'él se tocaba a veces', que la última vez fue la noche antes de denunciarlo y que también había habido tocamientos unas noches antes, 'le metía los dedos', en la vagina).

Igualmente, la sentencia recurrida indica que dichas manifestaciones coinciden con lo relatado con anterioridad a la Policía, al Juez de Instrucción y a la psicóloga del Servicio de Atención psicológica a menores víctimas de agresiones y abusos sexuales, y, únicamente añadió, que alguna vez su padre se 'subió encima suyo' y que 'le intentó meter otra cosa' (refiriéndose al pene, no a los dedos) pero que ella se apartó, él lo volvió a intentar pero no lo llegó a hacer, no pareciendo que esta novedad sea una divergencia de tal entidad que permita cuestionar su credibilidad, ya que a la menor le cuesta vencer las sensaciones y sentimientos enfrentados que la narración de los hechos le ocasionan, constando mucho conseguir un relato detallado, no siendo extraño que tratándose de unos hechos que se producían con gran frecuencia, no siempre se explicitan todas las prácticas a que le menor ¡ era sometida, exponiendo las más comunes o generalizadas.

Dados los mencionados plurales razonamientos de la sentencia, y ejerciendo nuestra función de segunda instancia, cabe concluir, con la misma en la concurrencia del requisito de persistencia.

La sentencia recurrida, reitera en varias ocasiones la especial situación de inestabilidad emocional que padece la menor, que carece de otro familiar que no sea su padre al que se le atribuyen estos graves hechos. El que en el plenario haya contado un hecho nuevo, subirse encima, no es en realidad un cambio total de versión como parece simplistamente querer indicar el motivo, pues mantiene los anteriores hechos de los que no se desdice en ningún momento ni en ninguna declaración, y a los que adiciona otro más grave, precisamente a preguntas del Fiscal de si alguna vez su padre quiso algo más, y de por qué no lo había contado antes, respondiendo que por sentirse incómoda y tener miedo, lo cual resulta comprensible, como resultó también en el plenario, donde al dar detalles de este nuevo hecho, comenzó a sentirse afectada, sollozar, teniendo el Presidente del Tribunal que tranquilizarla y decirle que esta era la última vez que tenía que contar estos hechos (recordemos que declaró también tras un paraban).

Sobre las respuestas ante la Sala de la menor, la misma, como dijimos presenta la lógica afectación por estos hechos que afectan a su único referente familiar y afectivo como es su padre, haciendo alusión al miedo y al control ejercido por su padre siendo ello la causa de no haberlo contado antes (recordemos que ya en le exploración en fase de instrucción a la que se refiere el motivo expresó que se encontraba incómoda cuando le tocaba y rara por no saber si era normal, que no sabía cómo contarlo por tener vergüenza y no saber lo que podía pasarle a su padre y que sólo lo tiene a él por lo que ella se encuentra mal, que no pensó decirlo nunca en el centro por lo que pudiera pasar, que él le decía que no contara nada a nadie), pero lo que resulta cierto, es que relató y, en términos similares a lo declarado por la monitora Marisa , lo que revelan los mensajes de WhatsApp, cómo le contó a ella el abuso padecido durante años.

Por tanto, sin ser una declaración fácil para la menor, expresamente declaró sobre cuáles eran los hechos, y a preguntas de con qué frecuencia ocurrían, respondió, que, cuando vivía en el Centro de menores casi todos los fines de semana en que se desplazaba para pernoctar en casa de su padre, y que cuando ya vivía con él, casi todos los días, indicando que también le daba besos 'por el cuerpo, abajo y en los pechos' (preguntando aclaratoriamente el Presidente si abajo se refería a partes íntimas indicando la menor que sí), e incluso relató ese hecho más grave de subirse encima anteriormente expuesto. La defensa, pudo preguntar cuanto tuvo por conveniente de toda su declaración centrándose exclusivamente, en si quería volver a casa cuando estaba en el Centro (contestó que en realidad no, aunque hubiera firmado esa petición), y en si admiraba a las monitoras de kite-surf y sentía aprecio, contestando que 'bastante', no realizando más preguntas.

No se aprecia pues, que pueda cuestionarse racionalmente el requisito de la persistencia en la incriminación.

3) Sobre la verosimilitud.

En este apartado, el motivo centra su cuestionamiento en que la permanencia de la integridad del himen resta credibilidad a la declaración de la menor, y hace referencia en apoyo del motivo a la declaración del médico forense.

No se indica en el motivo, que esta cuestión fue el último apartado de la abundante motivación ofrecida por la sentencia recurrida para explicitar la credibilidad que el relato ofrecido por la menor le produjo al Tribunal, y ello del modo siguiente:

-Comparte la valoración de la perito psicóloga que examinó a la menor cuanto dijo que en su testimonio se aprecia 'realismo, nitidez y claridad', y que existe 'coherencia en la narración, en los detalles verbales y en los gestuales', y que 'a lo largo de las preguntas que se realizan con el objeto de valorar si existen fabulaciones o contradicciones en el testimonio del adolescente se puede observar repetición de detalles precisos. Afirmación de la repetición del abuso y confirmación continúa de los detalles. Describe secuencias y sentimientos de forma congruente. Vocabulario usado acorde con su educación sexual y entorno sociocultural'.

-Resulta perfectamente comprensible las razones por las que la menor no se decidió a contar los hechos hasta septiembre de 2016, que es cuando adquiere conciencia clara de que no tenía que tolerar el inadmisible comportamiento de su padre, y cuando, gracias a la confianza que le dispensaron las monitoras consiguió la determinación necesaria para sacar a la luz la situación que vivía en su casa.

-Los testimonios de referencia de los demás testigos y de la perito psicóloga, tienen un indudable valor corroborador o de refuerzo del testimonio de la menor, por la esencial coincidencia que se aprecia en la versión por esta ofrecida en las sucesivas ocasiones en que ha referido los hechos a terceras personas.

Esta Sala en el presente recurso, ha comprobado dicho valor corroborador de los testigos a que se refiere la sentencia recurrida, por cuanto además de lo relatado respecto de la monitora a que anteriormente hicimos referencia, la trabajadora social Inmaculada , relató cómo a partir de que la menor va aumentando las visitas de fin de semana con su padre, se detecta, como dijimos, un retroceso en cuanto a hábitos en las estancias del domicilio familiar y ya cuando vive con él, se detecta un cambio de carácter, emocionalmente más introvertido y reservado, así como destacó una sobreprotección del padre, todo lo cual lo asociaron en su momento a la desestructuración familiar pero que ahora pueden interpretarse con indicadores del abuso sufrido por la menor. También la declaración de la trabajadora social de Caritas de DIRECCION003 Dña. Teresa , que había conocido y trabajado desde hacía un año con toda la familia de la menor (padre y hermano incluido), reiteró lo manifestado por la monitora sobre la extraña relación de la menor con su padre (una cercanía que no tocaba, no la dejaba sola y ponía pegas para ello), y de la propia menor (muy retraída, le faltaba afecto) e incluso que el curso se realizó porque desde Servicios Sociales querían verla separada un tiempo del padre pero la testigo vio como el padre exigía estar presente.

-Como corroborador resulta también al hecho, de que el acusado sometiera a su hija a la estrechísima vigilancia que ejercía sobre ella, en términos claramente excesivos y anómalos para todos aquellos que tenían relación con ellos, y que sin duda tenía por finalidad excluir o reducir al menos las posibilidades de que la menor pudiera contar a alguien lo que sucedía.

Sobre el particular, esta Sala, al resolver este recurso de apelación, se remite igualmente a cuanto dijimos al principio del motivo, y lo declarado, y es de insistir de forma espontánea, por la monitora Marisa .

-Y finalmente, porque el hecho de que la menor presente integridad del himen no constituye un extremo fáctico que reste credibilidad objetiva ni verosimilitud al relato de la menor, al explicar la médico forense que tiene un himen 'complaciente' y de una elasticidad que permite la introducción de dedos sin que se ocasione la rotura del mismo, y explicó, que lo pudo constatar con la introducción de un dedo en la vagina.

Por tanto, el recurrente, limita el cuestionamiento al razonamiento final de la sentencia recurrida, omitiendo otros tantos, relevantes, que le preceden, y no se combaten.

Y respecto de dicho último razonamiento, el recurrente no cuestiona dichas características que permiten racionalmente la conclusión de la sentencia, plenamente compatible con lo declarado, por escrito y en el plenario, con el informe y declaración de la médico forense.

Y examinada dicha declaración, reiteradamente explicó, y comprobó con la introducción de un dedo, la elasticidad del himen y su calificación técnica como complaciente, resultando de ello compatible con la versión de introducción de dedos sin ruptura durante diversos años, insistiendo que dependía del tamaño o proporción de lo que se introducía. La defensa, insistentemente, preguntó si sería normal que el himen estuviera íntegro si hubiera una introducción repetida durante años, siendo la respuesta que sí, siempre que el tamaño no supere los límites de la elasticidad que tiene ese himen. Insistiendo de nuevo en la pregunta, de si con dos dedos y no sólo con uno, podría romperse el himen, la forense reiteró 'que no lo sabía', que lo comprobaron con uno, que se comprobó cierta elasticidad y más no le podía indicar al no forzar al tope la elasticidad de la membrana, para de nuevo, finalmente, tras repreguntarle si era posible romperlo contestó que sí.

En consecuencia, la declaración de la forense, no ha descartado, como parece desprenderse del motivo, la versión de la menor, resultando a lo sumo compatible con las dos versiones, pues depende de la proporción de lo que se introduce, y lo que sí se ha comprobado es su elasticidad y no ruptura pese a la introducción de un dedo (recordemos, también, que en la exploración de la menor realizada en la instrucción a que se alude en el motivo, indicó que los abusos fueron progresivos, primero tocamientos, luego 'le ponía uno o dos dedos por debajo', etc).

En consecuencia, todo lo anterior, conlleva a la desestimación del motivo, habida cuenta, que con tal plural prueba de cargo se ha desvirtuado la presunción de inocencia del recurrente.

TERCERO.-En el motivo segundo del recurso, se alude a que el hecho de que la sentencia recurrida haya valorado la declaración de la menor para fundar una sentencia de condena, no es óbice, 'para apreciar, si existen, motivos que la maticen' y que actúen sobre el pilar básico de la presunción de inocencia cuando son objetivos e indubitados (comparecencias firmadas por la menor, informes periciales y forenses), lo que estima, existen datos objetivos que 'motean de dudas la declaración de la menor' por lo que su verosimilitud se presenta en términos menos absolutos que los tenidos en cuenta por la Sala que no ha apreciado ninguna mácula en su credibilidad.

De dicho antecedente, estima que cree justificada la modificación de la sentencia recurrida en al menos la apreciación del subtipo agravado del art. 183.3 del CP porque una interpretación jurídica de los hechos más acorde con el mencionado principio constitucional de presunción de inocencia y ello porque la menor estima tenía un motivo para modificar los hechos denunciados, porque reconoció expresamente y por escrito que quería estar con su padre pese a que los abusos ya se producían, y porque no hay evidencias forenses compatibles con lo declarado en relación a la introducción de dedos en la vagina dada la integridad del himen, máxime cuando existen sentencias que estiman que la rotura del himen se produce por la introducción de un dedo, por lo que, no puede excluir las dudas planteadas como razonables en razón a la prueba practicada, debiendo decaer la aplicación del subtipo penal, y si decayera este, lo haría también la continuidad delictiva respecto a dicha modalidad agravada del art. 183.3 del Código Penal .

El motivo debe ser manifiestamente desestimado.

Sobre la forma y contenido del mismo, cabe indicar:

-No se articula precepto alguno de la norma procesal en que se funde, siendo en gran medida reiterativo del anterior con referencias de nuevo a la presunción de inocencia aunque combinadas con una referencia a ciertas dudas que el recurrente estima surgen sobre la declaración de la menor cuando ello ya se invocó en el anterior motivo y su declaración ya fue valorada en detalle por la sentencia recurrida, como también hicimos al resolver el anterior motivo, y ha sido corroborada por otras pruebas de testigos relevantes que vieron su evolución, siendo protagonistas en cómo la menor iba, con sufrimiento, desvelando los hechos incluso primero referenciados como ocurridos a una amiga (por lo demás documentado en los propios mensajes de WhatsApp).

-El motivo parece, sin nombrarlo, querer aludir al error en la valoración de la prueba, mezclado confusamente con una posible infracción legal, y ello además de modo condicional, ya que hay que entender que se plantea para el supuesto de estimarse dichas dudas. Y, todo ello, no con el objetivo de la absolución, sino de eliminar la aplicación del subtipo agravado.

-Dadas las referencias a las dudas que estima el recurrente concurren en la declaración de la menor, hemos de recordar, que conceptualmente y a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio «in dubio pro reo» sólo entra en juego cuando existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales. El principio 'in dubio pro reo' dice la STS 241/2017 de 5 de abril , nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 21-05-1997, núm. 709/1997 y STS 16-10-2002, nº 1667/2002 , entre otras muchas).

Este deficitario planteamiento, la reiteración con que se plantea con respecto al primer motivo, y la lógica y racional valoración de la prueba llevada a cabo en la sentencia de instancia, expuesta en la misma con rigor y detalle, la cual no atisba duda en la verosimilitud de la versión de la menor (y no se olvide que vino corroborada por pruebas testificales, documentales e informes psicológicos y forenses que la aseveran), dispensan de mayor análisis que sería reiterativo de lo ya expuesto al tratar ampliamente el primer motivo y al que nos remitimos.

Simplemente, recordar, que la sentencia recurrida analiza en todo un fundamento la concurrencia del subtipo agravado y la continuidad, y que la menor ha mantenido hasta en tres ocasiones esencialmente una versión coincidente sobre los abusos, su autor, los años y momentos de duración de los mismos y en qué consistían estos (tocamientos, besos por todo el cuerpo e introducción de dedos en sus partes genitales), por lo que, siendo estos los hechos probados, y condicionando el motivo a que no se hubieran estimado como probados los hechos que sustentan la aplicación del subtipo, se está en el supuesto de desestimación del motivo.

CUARTO.- El siguiente motivo, con el encabezamiento de 'por vulneración del derecho a la presunción de inocencia', se alude a la incorrecta inaplicación de la atenuante del art. 21.1 de anomalía o alteración psíquica en relación con el 20.1 del Código Penal .

Argumenta el mismo indicando que, aunque la sentencia razona su improcedencia porque el forense afirmó que no había alteración, anomalía ni enfermedad que la justificara, sin embargo, en opinión del recurrente, de la lectura de dicho informe padece depresión que podía ser previa y que tiene una inteligencia inferior a lo que se consideraría normal, por lo que estima que quedaría constancia de una alteración psíquica que afectaría al recurrente.

El motivo resulta ser manifiestamente inviable.

Se alega una vulneración, la de presunción de inocencia, cuando su invocación puede resultar procedente contra una acusación o agravación de una condena, pero no cuando se pretende una atenuación, respecto de la cual resulta manifiesta la doctrina jurisprudencial que exige que debe estar tan probada como el hecho mismo y a cargo de quién la invoca, lo que, desde luego, no ha ocurrido.

Además, se invoca una infracción de dicha presunción para, sin conexión con la prueba, referenciarla como fundamento de una infracción de ley lo que constituye en realidad un motivo diferente (indebida aplicación del art. 21.1 CP nos dice), lo que resulta inviable, ya que, además, las infracciones legales exigen el respecto a los hechos probados donde no consta referencia alguna a circunstancias que permitan dicha atenuación.

Viene a reconocerse en el motivo que el fundamento esgrimido en la sentencia recurrida para desestimar la atenuante está en el propio informe del forense y en su declaración en el plenario, pero, sin embargo, el recurrente, opina e interpreta, según indica, que, de su lectura, al padecer depresión, concurre la circunstancia.

Examinada la sentencia, la misma responde perfectamente a las alegaciones del recurrente, que realmente no se combaten en el recurso, al indicar sobre el particular 'su estado de ánimo depresivo producido por su situación vivencial no le afectaba en ninguna medida su capacidad para comprender la ilicitud de su comportamiento, ni su capacidad para auto determinarse en función de dicha comprensión. Y su nivel intelectivo bajo o por debajo de la media tan poco llega a los niveles de debilidad intelectual con alguna relevancia a los efectos que nos ocupan'.

Y examinado el referido informe, además de constar un reconocimiento y arrepentimiento sobre los hechos por parte del recurrente y en parte la responsabilización por ellos a los Servicios Sociales así como sus circunstancias de cierto abandono social, se consigna que se encuentra decaído anímicamente, no presenta alteraciones de la sensopercepción manteniendo un buen contacto con la realidad, su estado de ánimo depresivo es compatible con su situación vivencial, su nivel intelectivo puede situarse por debajo de la media aunque sin repercusiones a efectos médico legales, concluyendo 'no se aprecian anomalías psíquicas que alteren las bases biológicas de su imputabilidad'.

Dicho informe, fue ratificado y explicado en el plenario, e incluso gráficamente y sobre dicha conclusión manifestó 'más sencillo imposible', añadiendo 'la imputabilidad está conservada', y preguntado por la defensa, aludió a un componente depresivo reactivo a los hechos sin perjuicio de que pudiera tener dicho componente previamente, pero insistía en que no tenía alteradas las bases de la imputabilidad, llegando a indicar el perito que 'una cosa es la repercusión penal de las enfermedades mentales, y otra la repercusión sobre la vida de los avatares sociales que nos afecta a todos, no pudiéndose decir que estén alterados mentalmente'.

QUINTO.-Vista la desestimación del recurso, procede imponer las costas del mismo a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Feliciano contra la Sentencia número 295/2017, de 6 de noviembre, dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón en el Rollo de Sala núm. 19/2017 , que confirmamos íntegramente con imposición de costas del recurso a dicha parte recurrente.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, mediante escrito autorizado por abogado y procurador, dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el día de su fecha, se procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.