Sentencia Penal Nº 22/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 38/2018 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BADAJOZ
SENTENCIA: 00022/2019
S E N T E N C I A 22 /2019
Presidente
D. José Antonio Patrocinio Polo
Magistrados
D. Enrique Martínez Montero de Espinosa (Ponente)
D. Matías Madrigal Martinez Pereda
Iltmos. Sres.
En la población de BADAJOZ , a 27 de junio de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen
reseñados, ha visto, en primer grado, la precedente causa, ['* Procedimiento Sumario 1/2018 ; Rollo de Sala
núm. 38/2018, seguida contra el encausado Juan María ; natural de ALCACOVA , ELVAS (PORTUGAL) y
vecino de BADAJOZ, nacido el día NUM000 de 1989; hijo de Pedro Miguel y de Tatiana , con NIE NUM001
; mayor de edad; quien comparece representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA. CRISTINA LENA
JIMENEZ; defendido por el letrado D. ANTONIO LENA MARTIN, sin antecedentes Penales , solvente y en
libertad provisional por ésta causa ; y como acusación particular D. Alonso , representado por la Procuradora
Dª. MARIA TERESA ESCASO SILVERIO y defendido por el letrado D. SEGUNDO BERJANO MURGA ; y como
acusación pública el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. INOCENCIA CABEZAS RANGEL por
el delito de ' ABUSO SEXUAL .'

Antecedentes

PRIMERO.- Probado y así se declara fecha no concretada pero, aproximadamente en el período comprendido entre los últimos meses de 2015 y hasta septiembre de 2016 del acusado Juan María (Documento de identidad NUM001 ), mayor de edad y sin antecedentes penales, ha venido realizando, con una frecuencia de entre dos y tres veces por semana, con ánimo libidinoso, tocamientos en la zona genital, a Ángela , nacida el día NUM002 de 2004, hija de una relación anterior de su pareja, en el inmueble en el que conviven los tres, junto con otra hija menor nacida de la relación con la actual pareja, sito en la c/ DIRECCION000 , nº NUM003 , en Badajoz, siempre introduciendo una mano a través de las prendas íntimas de la menor. Los citados comportamientos tenían lugar, fundamentalmente, en el dormitorio de Ángela , en sus horas de descanso, generalmente a las 5:00 horas, momento en que el acusado se levantaba para incorporarse, a las 6:00 horas, a su actividad laboral, y aprovechando que su pareja e hija dormían, llegando, en agosto de 2016, a introducirle los dedos en la vagina en más de una ocasión, sin que conste el número exacto de veces, siendo frecuente que se interrumpiera el episodio cuando la menor llamaba a su madre aunque le ocultaba el motivo real de la llamada. Con el mismo propósito, en concreto durante el verano de 2016, en hora no concretada pero antes de la hora de la comida, la cogió por la cintura y la besó en la boca, tirándola sobre su cama y echándose sobre ella, al tiempo que le decía que sólo la quería a ella, logrando finalmente zafarse la menor y rogándole el acusado que guardara el secreto de lo ocurrido.

A resultas de estos hechos Ángela presenta, como secuela, un aumento de la hipervigilancia y de la activación, propiciándole un aumento del estado de ansiedad, unido a un sentimiento de indefensión y abandono emocional que le producen una pérdida de su calidad de vida y un cambio difícil, en su dinámica habitual.



SEGUNDO: El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual, del art. 183.1 , 3 y 4d) en relación con el art. 74 del Código Penal .- -De dicho delito responde el procesado en concepto de autor ( art. 28 del C.P .) - No concurren en el procesado circunstancias modificativas de responsabilidad criminal Procede imponer al procesado la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular v directo con menores de edad durante QUINCE ANOS, prohibición de aproximarse al domicilio, centro docente, en su caso, de trabajo, y persona de Ángela a menos de 500 metros, así como de comunicar con ella por cualquier medio durante 15 años y medida de Libertad Vigilada durante 10 años y abono de costas, debiendo indemnizar el acusado a la citada perjudicada con la cantidad de 6.000 euros por daños morales, con aplicación ,en su caso, del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



TERCERO: La representación procesal de la Acusación Particular en igual tramite elevó de definitivas sus conclusiones provisionales, considerando los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual continuado del artículo 183.4 d, en relación con los apartados 3 y 1 del mencionado artículo 183, todo ello en relación con el artículo 74.1 del Código Penal , considerando responsable en concepto de autor al procesado Don Juan María y sin la concurrencia de circunstancias modificativas solicitó se le impusiese la pena de 15 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a menos de 500 metros, así como de comunicación por cualquier medio o procedimiento durante 15 años, inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores durante 15 años y medida de libertad vigilada durante diez años, solicitando una responsabilidad civil por las lesiones y daños causados de 10.000 euros, cantidad que devengará los intereses legales del artículo 576 de la LE civil hasta su completo pago, así como al pago de las costas procesales incluidas las originadas por la acusación particular.



CUARTO : En igual trámite y por la defensa del procesado Don Juan María se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales solicitando su libre absolución por aplicación del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española .

Fundamentos

PRIMERO: Con carácter previo diremos que el acto del juicio oral fue celebrado a puerta cerrada conforme a lo dispuesto en el artículo 25 del Estatuto de las Victimas en atención a la edad de la perjudicada once años en el momento en que ocurrieron los hechos, 15 en la actualidad y por la propia naturaleza de los hechos enjuiciados 'abusos sexuales con introducción de dedos en la vagina' , habiéndose adoptado por el Tribunal todas las medidas necesarias para garantizar la intimidad de la misma, sin que se hubiese opuesto a la adopción de dichas medidas ni el Ministerio Fiscal ni ninguna de las partes personadas.



SEGUNDO: Los hechos que se han declarado como probados son constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales con introducción de dedos en la vagina, previsto y penado en el artículo 183. 1 , 3 y 4 d) en relación con el artículo 74.1 ambos del Código Penal , toda vez que el sujeto activo que más adelante se nominará procedió con animo libidinoso a realizar, en numerosas ocasiones, actos de carácter sexual, en el presente supuesto tocamientos en partes íntimas e introducción de dos dedos en la vagina de una menor de 16 años, dado que la víctima nació el NUM002 de 2.004 y los hechos ocurrieron entre los últimos meses de 2.015 y hasta septiembre de 2.016, prevaliéndose de su relación de superioridad y de parentesco con la menor debido a que en los momentos de cometer los hechos era la pareja sentimental de su madre y además convivían en el mismo domicilio, debiendo dichos hechos tipificados como constitutivos de delito continuado al haberse producido numerosas veces y en distintas ocasiones.



TERCERO : De dicho delito es criminalmente responsable en concepto de autor el procesado Don Juan María por su participación material y directa en los hechos que integran dicha infracción criminal, llegando a esta conclusión este Tribunal tras proceder a un detenido análisis de la pruebas practicadas tanto en la tramitación del presente sumario como en el propio acto del juicio oral y valorarlas en la forma establecida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En primer lugar tenemos la declaración prestada por la víctima tanto en fase sumarial como en el plenario, donde su declaración fue sometida a los principios de oralidad, inmediación y contradicción, dicha declaración expuso detalladamente la forma en que ocurrieron los hechos y de la que es fiel reflejo el antecedente de hechos que se declaran como probados en la presente resolución, explicó cómo cuándo se produjeron los tocamientos y aclaró que efectivamente hubo en más de una ocasión introducción, por parte del procesado, de los dedos en su vagina, dicha declaración fue firme, natural, coherente, sin fisuras y sin contradicciones con respecto a lo esencial, si bien pudo apreciarse algunas dudas o quizás pequeñas contradicciones, pero en aspectos meramente periféricos, reiteramos no en elementos esenciales.

Esta declaración también tiene un apoyo indirecto tal y como es la declaración de Doña Frida , que es la madre de una amiga de la víctima, que en lo que aquí interesa vino a decir que observo que Ángela estaba jugando con su hija en una plaza que las vio nerviosas y que al momento entraron en el bar que ella regentaba y que después de insistirle, debido a que la encontraba alterada, le dijo que se encontraba nerviosa debido a que su madre iba a salir de casa esa noche y que entonces tenía que quedarse con la pareja de su madre, ante esas manifestaciones y sospechando que pudiera ocurrir algo, le insistió y Ángela le manifestó que le hacía cosas, que la tocaba pero que no fue mas explícita, que ella la creyó.

Para mas abundamiento tenemos en las actuaciones un informe pericial realizado por la Psicóloga Clínica Forense, si bien realzado a instancia de parte, si es de resaltar 'que el mismo fue realizado con anterioridad a ponerse la denuncia', es más dicho informe fue el que motivó que expresamente esta se interpusiese, el informe obra a los folios 18 a 79 ambos inclusive, el mismo resulta muy completo y detallado, exponiendo la metodología seguida y las pruebas realizadas, y finaliza poniendo de relieve 'que considera que la declaración de la menor es probablemente creíble', añade se puede afirmar que existe alta congruencia entre todos los datos, indicando los hechos contados por la menor son vividos y reales ofreciendo alta credibilidad el relato, confirmando la primera hipótesis ('la niña está describiendo los hechos tal y como han sucedido sin intereses secundarios, no se considera que existan influencias internas para denunciar en falso, más bien al contrario. Ha habido, presiones por parte materna para evitar que la menor continúe confirmando lo relatado, dicho informe fue ratificado, aclarado y ampliado extensamente en el plenario, por ello solo vamos a reseñar especialmente los datos más relevantes, vino a establecer que el relato de la menor es creíble y que tiene un alto grado de credibilidad. Este informe pericial fue digamos verificado por la perito psicóloga Doña Rocío , que llega a las mismas conclusiones con diferencias no significativas (ver informe obrante a los folios 78 y 79), este informe fue igualmente ratificado, aclarado y ampliado en el plenario y que puso de relve que lo hizo tras entregársele por la otra perito la declaración de la menor, finalizando que el relato resulta altamente creíble, y que cuando la niña relata los hechos se la ve visiblemente afectada.

A esta prueba pericial hay que añadir el informe psicológico realizado por la perito PS NUM004 psicóloga forense del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Badajoz, y que obra a los folios 152 , 153 y 154, dicho informe viene a concluir que el análisis del testimonio de la menor, cumple criterios de credibilidad y teniendo en cuenta los criterios SVA, cumple también criterios de validez y finaliza que el relato de la menor es 'probablemente creíble', dicho informe igualmente es ratificado, aclarado y ampliado en el plenario, donde añade que cumple el criterio de fiabilidad y es creíble en un alto grado de probabilidad, este informe es también ratificado por la psicóloga del citado Instituto de Medicina Legal de Badajoz Sra. María Luisa al folio 334 e igualmente en el plenario, donde ratificó íntegramente su contenido.

En lo que respecta a la prueba de descargo tenemos que el procesado niega en todo momento los hechos, y justifica la denuncia en base a que la niña ( Ángela ) con cierta frecuencia inventaba cosas o falseaba la realidad y que quizás todo se debiera a querer llamar la atención de su padre biológico, versión esta que viene a corroborar la madre de la menor y añade que ella personalmente no cree los hechos objeto de denuncia, al igual que el testigo Sr. Luis Francisco , abuelo materno quien también manifiesta que no cree a su nieta, estas versiones son contradichas por las manifestaciones tanto del padre biológico de la niña Sr.

Alonso quien puso de manifiesto que ella tenían un comportamiento normal, que luego noto un cambio en la misma y que observó que se distanciaba del acusado, pero que no le contó lo que pasaba, posteriormente se lo contó y fue cuando de acuerdo con la madre fueron a un psicólogo y que les dijo que creía que la niña decía la verdad, lo que motivó que se pudiese la denuncia, igualmente tenemos la declaración del abuelo paterno que manifiesta que la niña tenía un comportamiento normal, en definitiva estas declaraciones, no desvirtúan a criterio del Tribunal las pruebas de cargo a que anteriormente hemos hecho referencia.

Dicho todo ello hemos de señalar que tanto jurisprudencia constitucional STC 201/89 , 173/90 , y 229/91 entre otras muchas, como la del Tribunal Supremo (SSTS 21-1 y 11-3 de 1998 entre otras) han establecido que la declaración de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen, como en el presente supuesto acontece, con las debidas garantías y que también son hábiles por sí solas para desvirtuar el principio de presunción de inocencia SSTS de 23-12-1.991 , 10-2-1992 o 10-3-1.993 .

Igualmente, el TC en sentencia de 20-2-1.989 vino a establecer que la declaración de los menores puede ser tomada en consideración, pues nada permite, en abstracto, quitar credibilidad a las declaraciones de jóvenes y niños, en la medida que, según la experiencia, estas, no son menos veraces que las de un adulto, por tanto, el testimonio de la menor, es hábil, para desvirtuar el principio de la presunción de inocencia, igualmente siguen este criterio las STC nº 44/89 y la del TS nº 732/1.997 .

La sentencia del Tribunal Supremo de 5-12-1.994 considera suficiente el testimonio de la menor de edad víctima de una violación, ya que la veracidad de su declaración quedó corroborada por la opinión de los psicólogos que la observaron sobre la genuidad de sus manifestaciones.

En general la doctrina, como la jurisprudencia tanto del TC como del TS han venido sosteniendo que en los procesos en que la víctima es una persona menor de edad, los Tribunales suelen tener en cuenta, el informe pericial de los psicólogos que dictaminan sobre la posibilidad de fabulación de aquella. La STS de 29-10-1996 nos viene a establecer que 'este dictamen, en el que se verifica el análisis de credibilidad del testimonio, goza de naturaleza de prueba pericial, apreciable por el Juzgador de instancia, al presuponer una declaración prestada en legal forma y con todas las garantías'.

El informe pericial psicológico, tanto en su vertiente pública como privada, ha adquirido una relevancia especial en materia de evaluación de la credibilidad del testimonio de menores presuntas víctimas de abusos sexuales, y ello debido a que estos delitos suelen ocurrir en ausencia de testigos, sin dejar evidencias físicas y cuando se realizan en un ambiente intrafamiliar, la familia tiende a desvirtuar u ocultar los hechos, de ahí la utilidad de estas pruebas periciales como ayuda a la toma de decisiones judiciales, utilidad esta reconocida especialmente por la jurisprudencia de nuestro TS en sentencias entre otras nº 715/2.003 , 224/ 2.005 , 1.031/2.006 y 175/ 2.008 .

Por último, la STS nº 17 de 2.017 de 20 de enero , entre otras consideraciones relativas a la valoración por parte del Tribunal de instancia con respecto a la prueba pericial psicológica, viene a concluir que es al Tribunal a quien corresponde valorar la fiabilidad o credibilidad del testimonio acusatorio.

Establecido todo ello y con fundamento en la prueba practicada a la que ya hemos hecho referencia y a la doctrina y jurisprudencia sentada en esta materia tanto por nuestro TC como por nuestro TS, este Tribunal llega a la plena convicción de que los hechos enjuiciados acontecieron en la forma descrita en el antecedente de hechos probados de la presente resolución, y que no existe, al menos para el mismo, la menor duda con respecto a la autoría por parte del procesado.



CUARTO : En la comisión de los hechos enjuiciados no ha concurrido en la conducta del procesado ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal.



QUINTO: En cuanto a penalidad debemos significar que el artículo 183.3 establece la pena de prisión de ocho a doce años en los supuesto previstos en el nº 1 del citado artículo 183, como en el presente caso acontece, ahora bien teniendo en cuenta que también concurre el nº 4 apartado d) la pena ha de imponerse en su mitad superior, luego la pena a imponer será entre diez y doce años, procediendo igualmente a imponerla en su mitad superior por imperativo de lo dispuesto en el artículo 74.1 del CP ., por ello y teniendo en cuanta lo dispuesto en el artículo 66.6ª del citado texto legal estimamos procedente imponer la pena privativa de libertad de once años y un día de prisión, y que estimamos acorde con la gravedad de los hechos, las circunstancias concurrentes y adecuada a los principios de proporcionalidad y de culpabilidad.

Igualmente procede imponer la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores durante quince años conforme a lo dispuesto en el artículo 192.3 del Código Penal .



SEXTO: Conforme a lo dispuesto en los artículos 57 y 48 del CP procede establecer la prohibición de aproximación a la perjudicada Dª. Ángela , a su domicilio, lugar de trabajo, centro educativo o cualquier otro en que se encontrase a menos de 500 metros, así como de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante quince años , procediendo igualmente la medida de libertad vigilada por diez años conforme a lo dispuesto en el artículo 192.1 del CP .

SEPTIMO: En el presente supuesto procede condenar al procesado a que indemnice a la perjudicada en concepto de daños morales, acreditados mediante los informes periciales tanto de la psicóloga NUM004 y como el de doña Encarna y a los que anteriormente hemos hecho referencia y en especial a las conclusiones de la primera (folio 154) , que se han consignado en el antecedente de hechos probados de la presente resolución, y que según nuestro prudente arbitrio, lo fijamos en la cantidad de 5.000 euros, cantidad que devengará los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta su completo pago.

OCTAVO : Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal procede condenar al procesado al pago de las costas procesales originadas en el presente procedimiento, incluidas las ocasionadas por la acusación particular, toda vez que su actuación no solo no ha sido perturbadora en modo alguno, sino que ha sido prácticamente homogénea en su totalidad con la calificación efectuada por el Ministerio Fiscal.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al procesado DON Juan María mayor de edad y sin antecedentes penales computables, como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de ONCE AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN , accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad durante quince años, prohibición de aproximarse al domicilio, centro docente, en su caso de trabajo y persona de Doña Ángela a menos de 500 metros, así como prohibición de comunicar con ella por cualquier medio durante 15 años, estableciéndose la medida de libertad vigilada durante 10 años, condenándole igualmente al pago de las costas procesales originadas en el presente procedimiento incluidas las ocasionadas por la acusación particular, en concepto de responsabilidad civil se condena al citado procesado a que abone a Doña Ángela , en concepto de daños morales, la cantidad de cinco mil euros, cantidad que devengará los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la firmeza de la presente resolución hasta su completo pago.

Aplíquese al citado procesado y para el cumplimiento de las expresadas penas todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa.

Se aprueba por sus propios fundamentos el auto de solvencia que dictó el Instructor y obra en la pieza separada correspondiente.

Queda prohibida la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de la víctima, de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta, o de aquellas circunstancias personales de la misma.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas y personalmente a la víctima.

Contra esta resolución cabe RECURSO DE CASACION, para ante la Sala II del TRIBUNAL SUPREMO, debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial (Sección Primera), mediante escrito presentado en el término improrrogable de CINCO DIAS contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador.

Notifíquese la anterior Sentencia a las partes personadas y firme que sea la presente resolución procediéndose seguidamente al cumplimiento y ejecución de lo acordado según su literal, prosiguiéndose la tramitación de la precedente causa, con arreglo a derecho. Archívese el original en el Libro Registro de Sentencias de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta primera instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. '* D. Enrique Martínez Montero de Espinosa; D. José Antonio Patrocinio Polo y D. Matías Madrigal Martinez Pereda*'. Rubricados.

E/.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.