Sentencia Penal Nº 22/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 669/2019 de 25 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 05 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914934573
Fax: 914934716
TRA B Teléfono 914930406
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0136612
Procedimiento Abreviado 669/2019
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 54 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1937/2018
SENTENCIA Nº 22/19
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.:
Presidente
D. Arturo Beltrán Núñez
Magistrados
D. Pascual Fabiá Mir
D. Jesús María Hernández Moreno
En Madrid, a 25 de marzo de 2019
Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa, P.A.B.
nº 669/2019, procedente del Juzgado de Instrucción nº 54 de Madrid, seguida por un delito contra la salud
pública contra Severiano , nacido el NUM000 de 1968 en Marsella (Colombia), hijo de Valeriano y de
Encarna , con permiso de residencia nº NUM001 , sin antecedentes penales y privado provisionalmente
de libertad por estas actuaciones desde el 20 de septiembre de 2018; en la que han sido partes el Ministerio
Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. María Ángeles Lorenzo Mangas, y dicho acusado, representado
por la Procuradora Dª. Beatriz Palacios González y defendido por el Letrado D. Raúl Marcos Bravo; siendo
Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pascual Fabiá Mir.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal y la defensa del acusado, Severiano , en virtud del Protocolo de Actuación para Juicios de Conformidad suscrito entre la Fiscalía General del Estado y el Consejo General de la Abogacía Española de 1 de abril de 2009, formularon conjuntamente escrito de acusación de conformidad, en el que calificaron los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, del artículo 369.1.5ª del Código Penal , en relación con el artículo 368, párrafo primero, inciso primero, del mismo texto legal , al tratarse de sustancia que causa grave daño a la salud, del que debía responder en concepto de autor ( artículo 28 del Código Penal ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el acusado, para quien solicitaron la imposición de las penas de seis años y un día de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 350.000 euros, así como las costas, el comiso de la sustancia intervenida, que debía ser destruida conforme a lo dispuesto en el artículo 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y, de conformidad con el artículo 89 del Código Penal , la sustitución de la pena impuesta por expulsión, cuando el acusado hubiera cumplido la mitad y siempre que no concurrieran obstáculos que lo impidieran.



SEGUNDO.- En el acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal y el Letrado de Severiano elevaron a definitivas las conclusiones del escrito conjunto de conformidad.

II. HECHOS PROBADOS El día 19 de septiembre de 2018, en el almacén de 'IBERIA CARGO' sito en el Centro de Carga Aérea del Aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid-Barajas, se detectó una expedición comercial con nº de conocimiento aéreo NUM004 , procedente de Santiago de Chile (Chile), en el vuelo de la compañía aérea 'IBERIA' nº NUM002 , remitido por la compañía 'COMERCIALIZADORA E IMPORTADORA CAMILO OROZCO RUBIO E.I.R.L.', dirigido a la empresa 'BEST REPUTATION, S.L.' y compuesto por dos pallets que contenían 168 cajas de vino 'CABERNET SAUVIGNON' ('CAJA DE 6 VINOS RESERVA 2014, 75 CL.'). En las cajas, se encontraron 15 botellas que contenían una sustancia que, tras ser analizada, resultó ser cocaína, con un peso neto total de 12.200,88 gramos y una riqueza media del 30,99% (3.595,276 gramos de sustancia pura).

Ese mismo día, el Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid dictó auto de entrega controlada de la referida mercancía a fin de identificar y detener a quien pudiera hacerse cargo del envío o cualquier otra persona que pudiera estar implicada en el delito investigado.

El 20 de septiembre de 2018, la mercancía fue recibida por el acusado, Severiano , mayor de edad, nacido en Colombia, con permiso de residencia nº NUM001 , sin antecedentes penales y privado provisionalmente de libertad por este procedimiento desde esa fecha, en el trastero nº 108 de la empresa 'BLUESPACE', sito en el nº 25 de la C/ Traspaderne de Madrid, en calidad de administrador de la mercantil 'BEST REPUTATION, S.L.', quien se había puesto de acuerdo con un tercero, no identificado, para que desde Chile le fuera remitida la cocaína.

La sustancia estupefaciente intervenida estaba destinada a su difusión entre terceras personas y tenía un valor en el mercado ilícito de 175.740,67 euros, en su venta por kilogramos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368, párrafo primero, inciso primero , y 369.1.5ª del Código Penal , pues se ha acreditado la existencia de una posesión de cocaína, en cantidad de notoria importancia y preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas.

Los delitos contra la salud pública integran un tipo de peligro abstracto que se materializa en las conductas que se describen en la figura básica del artículo 368: cultivo, elaboración o tráfico o cualquier forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo. Se castiga no sólo los actos descritos, sino también cualquier clase de posesión o tenencia preordenada al tráfico, pues este elemento tendencial o teleológico denota el propósito de generar un peligro contra la salud pública general, que es el bien jurídico protegido.

El objeto material de dichas conductas ha de ser alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España, las cuales tras su publicación se han convertido en normas legales internas. En concreto, la cocaína está conceptuada como una de las sustancias que causan grave daño a la salud y se encuentra incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de febrero de 1966.

El ánimo tendencial, que constituye el elemento subjetivo del injusto, consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, intención que, frecuentemente, tiene que ser indagada a través del conjunto de factores que rodean el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene existe 'el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', a que se refiere el artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al regular los presupuestos de la prueba de presunciones.

En los hechos aquí examinados, la cantidad de sustancia aprehendida, la forma clandestina en que era transportada y el reconocimiento de culpa efectuado por el acusado evidencian que se trataba de droga destinada necesariamente a su transmisión a terceros y, constatado el propósito de destinar la sustancia estupefaciente incautada al tráfico ilícito, apreciamos que concurre el elemento subjetivo del tipo aplicado.

La cantidad de droga incautada debe considerarse de notoria importancia a los efectos del artículo 369.1.5ª del Código Penal , de conformidad con el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, por exceder del límite de los 750 gramos fijado para la agravación cuando la sustancia es cocaína (se han ocupado 3.595,276 gramos de cocaína pura, según el resultado analítico emitido por el correspondiente laboratorio oficial).



SEGUNDO.- Del anterior delito es criminalmente responsable, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , el acusado, Severiano , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran, como ha quedado acreditado para este Tribunal por las pruebas practicadas directamente y las reproducidas en el juicio oral, que tienen entidad bastante para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución .

En este sentido, la prueba esencial viene constituida por la plena admisión de hechos efectuada por el acusado en su declaración en el plenario, y, además, por las manifestaciones del agente de la Guardia Civil con TIP nº NUM003 , quien se ratificó en el contenido del atestado policial y relató cómo sospecharon del envío, las investigaciones realizadas y la apertura para inspección, en la que se comprobó que había algunas botellas con apariencia de vino blanco, a las que se hizo la prueba del 'narcotest' y que resultó que contenían cocaína líquida, por el informe emitido por los facultativos del Laboratorio de Estupefacientes y Psicótropos de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios sobre la naturaleza y riqueza media de la droga (folios 282 a 287), que no ha sido impugnado por las partes, y por los demás datos que constan en el atestado de la Unidad Fiscal y Aeroportuaria del Aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid-Barajas de la Comandancia de Madrid de la Guardia Civil.



TERCERO.- En la ejecución del delito no concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



CUARTO.- En cuanto a la graduación de las penas, debe atenderse a la totalidad de circunstancias del caso (no concurrencia de agravantes ni de atenuantes, ausencia de antecedentes penales, reconocimiento de culpa efectuado, cantidad de cocaína transportada, etc.) y, también, a la petición del Ministerio Fiscal, pues el Tribunal sentenciador no puede imponer penas más graves de las pedidas en concreto por las acusaciones (vid. Acuerdo Plenario del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006 y STS de 12 de enero de 2007 ).

Por tanto, consideramos adecuadas y proporcionadas las penas de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de multa de 350.000 euros (penas interesadas por el Ministerio Fiscal y aceptadas por la defensa), conforme a lo preceptuado por los artículos 368 , 369 , 66 , 53.1 y 3 , 54 y 56 del Código Penal .



QUINTO.- Para la fijación del valor de la droga en el mercado ilícito, dato necesario para la determinación de la pena pecuniaria, se ha atendido a la tasación efectuada por la Unidad Fiscal y Aeroportuaria de la Comandancia de Madrid de la Guardia Civil (folios 290 a 296).



SEXTO.- Se debe imponer al acusado el abono de las costas procesales, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y, como consecuencia accesoria, se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, por tratarse de efecto que deriva de la acción delictiva, al que deberá darse el destino legalmente previsto, según lo establecido en el artículo 374 del Código Penal .

SÉPTIMO.- Se acuerda la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta al acusado por la expulsión del territorio nacional, al que no podrá regresar durante diez años, una vez cumpla la mitad de la pena de prisión o acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional, de conformidad con el artículo 89.2 , 3 y 5 del Código Penal .

En virtud de lo expuesto

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Severiano , como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 350.000 euros, así como al pago de las costas del juicio.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente ocupada, a la que deberá darse el destino legalmente previsto.

Se acuerda la sustitución de la pena de prisión impuesta al acusado por la expulsión del territorio español, al que no podrá regresar durante diez años, una vez cumpla la mitad la pena de prisión o acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que el acusado hubiera sufrido por esta causa.

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid, que, en su caso, deberá interponerse dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.