Sentencia Penal Nº 22/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 268/2018 de 11 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2018/0143251
Procedimiento Recurso de Apelación 268/2018
Materia: Abusos sexuales
Apelante: D./Dña. Bartolomé
PROCURADOR D./Dña. PAZ SANTAMARIA ZAPATA
Apelado: D./Dña. Benjamín
LETRADO D./Dña. DIANA GIOVANNA HOYOS DIAZ
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 22/2019
ILMOS. SRES.
D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO
D. LEOPOLDO PUENTE SEGURA
D. JESÚS MARÍA SANTOS VIJANDE
En Madrid, a 11 de febrero de 2019.
Visto ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por los Ilmos.
Sres. Magistrados, que constan al margen, el presente rollo de apelación nº 268/2018, correspondiente al
Procedimiento Abreviado nº 397/2018, procedente de la Sección nº 2 de la Audiencia Provincial de Madrid,
siendo parte apelante la procuradora D.ª PAZ SANTAMARÍA ZAPATA, en nombre y representación de
Bartolomé , asistido por la letrada D.ª SANDRA SAAVEDRA ARIAS y como parte apelada el MINISTERIO
FISCAL.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- SE ACEPTAN los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Por la Sección nº 2 de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia de fecha 21 de mayo de 2018, en autos PA nº 397/2018, con el siguiente fallo: Que debemos condenar y condenamos a Bartolomé como autor responsable de un delito consumado de abuso sexual previsto y penado en el artículo 183.1 del Código Penal a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

SE LE CONDENA IGUALMENTE AL ABONO DE LAS COSTAS CAUSADAS.

En la esfera civil, deberá indemnizar a Enrique en la cantidad de 1.000 € (MIL EUROS) en concepto de daño moral. Dicha cantidad devengará el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la procuradora D.ª PAZ SANTAMARÍA ZAPATA, en nombre y representación de Bartolomé , con base en las alegaciones que estimó oportunas e interesando se dicte sentencia por la que estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se dicte sentencia por la que se absuelva al recurrente por el delito por el que viene condenado y subsidiariamente se considere que el delito debe ser considerado como intentado y se aprecie la eximente del art. 20.2 del C. Penal, o como incompleta o como muy cualificada, reduciéndose la pena en dos grados.



CUARTO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado para alegaciones al Ministerio Fiscal, que evacuó el trámite haciendo las que estimó oportunas y solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.



QUINTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se formó el oportuno rollo de apelación, con el nº 268/2018 y tras los trámites legales vigentes, se señaló para deliberación y resolución el día 22 de enero de 2018.



SEXTO.-SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS de la sentencia de instancia, que son del siguiente tenor:
PRIMERO.- Sobre las 3.00 horas de la madrugada del día 22 de julio de 2017, cuando Enrique , de 14 años de edad, en cuanto nacido el día NUM000 de 2002, circulaba con su bicicleta por la AVENIDA000 de la localidad de DIRECCION000 (Madrid), fue parado por Bartolomé , anteriormente circunstanciado, quien tras preguntarle si tenía fuego, inició una conversación en el curso de la cual le invitó a una bebida que él bajaría de su domicilio. Tras aceptar Enrique , le dijo que era mejor que subieran los dos a la vivienda para no despertar a la abuela con la que convivía. Una vez en su interior, le ofreció un refresco de naranja y se sentaron en su dormitorio frente a la televisión. Mientras continuaban con la charla, Bartolomé , con ánimo libidinoso, se fue acercando hacia donde estaba Enrique , tocándole en las piernas cada vez más cerca de los genitales hasta que le puso la mano en el pene por encima del pantalón y le dijo 'tranquilo, no te va a doler', momento en que Enrique le dio un manotazo y se fue.

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución.



SEGUNDO.- Por la Sección nº 2 de la Audiencia Provincial de Madrid se dicta sentencia de fecha 21 de mayo de 2018, por la que se condena a Bartolomé , como autor de un delito de abuso sexual, previsto y penado en el art. 183.1 del C. Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de dos años, de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales, así como a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a JRR, en la cantidad de mil euros (1.000 €), con aplicación del interés legal previsto en el art. 576 L.E.C.



TERCERO.- Examinadas las alegaciones de la parte apelante y del Ministerio Fiscal, así como la prueba practicada, procede desestimar el recurso formulado y confirmar la sentencia de instancia, cuyos fundamentos jurídicos no han quedado desvirtuados.

A este respecto cabe hacer las siguientes consideraciones: a.- El recurso formulado plantea como motivo único, sin perjuicio de las peticiones subsidiarias, la alegación de error en la apreciación de la prueba e infracción del principio de presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 CE.

b.- Cabe señalar, en primer lugar, a los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, que su desvirtuación requiere que se aporte a la causa prueba de cargo, regularmente traída a la misma, con aptitud para servir a tal fin y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad, lo que ocurre en el caso presente.

La prueba de cargo principal está constituida por la declaración de la víctima, a la que cabe añadir la consistente en las testificales de los dos agentes de policía local.

Dicha prueba se ha practicado y valorado en el plenario, con sujeción a los principios ya señalados.

Existe, por tanto, prueba de cargo, regularmente traída al procedimiento y apta para servir de sustento para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

Por otra parte el Tribunal a quo ha valorado, asimismo, la declaración del acusado y el informe pericial toxicológico.

Cuestión distinta es si dicha prueba de cargo es suficiente para efectivamente desvirtuar el principio de presunción de inocencia, lo que en definitiva es la impugnación que realiza el recurso.

c.- En relación a dichas dos cuestiones, referidas a la valoración de la prueba con ocasión del recurso formulado y el principio de presunción de inocencia, tiene señalado esta Sala, en sentencia de fecha 17 de enero de 2018 el siguiente criterio: 'Como ha tenido esta Sala ocasión de decir en múltiples ocasiones, la capacidad de esta Sala de apelación para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada.

Es esto lo que reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo mientras ejercía las funciones de control de la aplicación del derecho constitucional a la presunción de inocencia como tribunal de casación hasta que se instauró el recurso de apelación ante esta Sala. Como sentencias más representativas y recientes cabe citar al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2017 ROJ: STS 1899/2017- ECLI:ES:TS:2017:1899: La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril ; 328/2016, también, de 20 de abril ; 156/2016, de 29 de febrero ; 137/2016, de 24 de febrero ; o 78/2016, de 10 de febrero ; por citar sólo resoluciones del años del curso). No basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo : sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre , FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre , FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio , FJ 13)...' ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6 , y 23/2014, de 30 de enero , FJ 5). En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes.

Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

En similares términos, la sentencia del mismo Tribunal del 17 de mayo de 2017 ROJ: STS 1978/2017- ECLI:ES:TS:2017:1978 dice: Las alegaciones... sobre la presunción de inocencia obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención de la acusada en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

Finalmente, por dar otra muestra de los pronunciamientos jurisprudenciales contestes al efecto, la sentencia del mismo alto Tribunal de 11 de mayo de 2017 (ROJ: STS 1951/2017- ECLI: ES: TS: 2017:1951) recuerda que desde la óptica de la presunción de inocencia se puede verificar en casación: a) la existencia de prueba incriminatoria, b) su suficiencia para llegar a un pronunciamiento condenatorio, en el sentido de que de ella pueda deducirse de forma racional y concluyente (con exclusión de hipótesis alternativas igualmente probables) la participación del acusado en hechos delictivos.

c) su validez en la doble perspectiva de que haya sido practicada con todas las garantías y de que se haya obtenido sin violación de derechos fundamentales, y d) su motivación, lo que sirve para testar su suficiencia (es decir, la racionalidad del proceso deductivo seguido por el Juzgador y la refutabilidad de otras hipótesis incriminatorias aducidas o imaginables que fuesen igualmente plausibles).

Por otro lado cuando la prueba se basa en indicios, aun siendo perfectamente factible desvirtuar con ellos la presunción de inocencia, deben cumplirse una serie de cautelas que han sido configuradas jurisprudencialmente. Sentencias del Tribunal Supremo como la de 6 de febrero de 2017 ROJ: STS 288/2017 - ECLI:ES:TS:2017:288 señalan: ' también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

2) Los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre , (FJ. 2) 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003 de 18.12 , FJ. 24). En este sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007 , partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia. En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ('más allá de toda duda razonable'), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 70/2007 de 16.4 ). En definitiva el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia -se dice en la STS 1373/2009 de 28-12 - se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000; 4-6-2001 , 28-1-2002 , STS 1171/2001 ; 6/2003 ; 220/2004 , 711/2005 ; 476/2006 ; 548/2007 , entre otras-. Por tanto, no es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro tribunal justifique su decisión, , es decir, la función casacional no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a la consideración de la Sala, cuál de ellas resulta más atractiva, ni siquiera se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que con carácter alternativo formula el recurrente, sino si en esa valoración la Sala ha respetado las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.' En este sentido cabe citar asimismo las sentencias de 2 y 7 de febrero, 20 de marzo, 24 de abril, 5 de junio, 10 de julio, 18 de octubre de 2018.

Asimismo, las sentencias de esta Sala, de fechas 24 de enero y 30 de enero de 2018, tienen declarado: 'En primer término debemos apuntar que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal ' a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120 de 1994 , 138 de 1992 y 76 de 1990 ), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que 'sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.

d.- El examen de la prueba practicada, con arreglo a los criterios precedentemente expuestos, en cuanto al alcance de la valoración que corresponde a esta Sala, nos lleva a desestimar el motivo formulado.

El Tribunal a quo ha valorado toda la prueba practicada, especialmente la llevada a cabo en el plenario, que es donde alcanza pleno valor, haciéndolo con arreglo a los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación. La valoración -ex art. 741 L.E.Crim.-- y conclusión a que llega conforme a la misma, se plasma en una motivación, que resulta razonada y razonable, sin perjuicio de que la parte pueda discrepar legítimamente de la misma, en defensa de los intereses de su defendido.

En relación a la declaración del menor, el Tribunal a quo ha podido formar su convicción acerca de la credibilidad del mismo, y así lo establece, a la vista de sus manifestaciones en el juicio oral. Convicción que razona suficientemente en la sentencia.

El visionado de la misma por esta Sala, nos muestra una declaración sencilla, sin contradicciones sobre unos hechos que no son especialmente complejos en su desarrollo. El menor responde a las preguntas que se le hacen, tanto por el Ministerio Fiscal como por la defensa, sin incurrir en contradicciones, vacilaciones, dudas o incongruencias, siendo persistente en sus manifestaciones a lo largo del procedimiento, no apreciándose, como recalca la Sala de instancia, motivos espurios que invaliden su credibilidad.

El acusado respondió igualmente a las preguntas que se le hicieron, reconociendo parte de los hechos que expone la víctima, relativos a que se encontraron en la calle, que le invitó o le permitió subir a su domicilio y que le invitó a una bebida no alcohólica.

Justifica el que subiera el menor al domicilio, pese a no conocerse, en el hecho de que éste le pidió usar el baño, para limpiarse de unas heridas que tenía en el tobillo izquierdo y en la cara; que una vez en el domicilio y en su habitación, encendió el televisor y le dijo que quería descansar un poco. Que le pido que le comprara la bicicleta y más adelante que le diera 5 o 10 euros, a lo que se negó, por lo que el menor se enfadó y se marchó. Niega que llegara a tocarle sus genitales. No deja el acusado de manifestar, en relación a algunos detalles por los que le pregunta el Ministerio Fiscal, que no se acuerda.

El Tribunal a quo, por otra parte valora como prueba periférica las declaraciones de los agentes de la Policía Local, que intervinieron en los hechos, así como la ausencia de cualquier tipo de lesión en el menor, que apoyara la justificación dada por el acusado de porqué le invitó a subir a su domicilio.

En relación a la declaración de los policías, a salvo que no vieran lesiones en el menor, en cuanto a lo que manifiestan que les dijeron, respectivamente el menor y el acusado, no dejan de ser testimonios de referencia, sin perjuicio del valor que señala la sentencia impugnada, en cuanto manifestaciones espontáneas..

El Tribunal a quo, en definitiva, desde la inmediación que privilegiadamente le alcanza, ha dado mayor credibilidad a la versión dada por la menor, con apoyo en las pruebas que inciden en esta convicción, y por el contrario se la ha negado al acusado, ciertamente más confusa y con una justificación que ha merecido una menor convicción del Tribunal sentenciador, lo que, como hemos señalado, de forma razonada y razonable, expone en su resolución, por lo que debe mantenerse frente a la versión y valoración probatoria que, lógicamente, de forma más interesada, pretende aportar la defensa en el recurso.

Ciertamente la principal prueba de cargo es la constituida por la declaración del menor, por otra parte única en cuanto que solo estuvieron presentes cuando ocurrieron los hechos aquél y el acusado. Ello no invalida, como tiene declarado el Tribunal Supremo, el que la declaración de la víctima no pueda ser válida y apta para constituir prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, pudiéndose valorar conforme a los criterios establecidos por dicho Alto Tribunal.

A este respecto cabe traer a colación, por todas, la STS. 23/01/2018: ' La versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010 , de 29 de noviembre , ó 258/2007, de 18 de diciembre, lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Desde esta misma Sala de Casación también hemos declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder.

La STS. 381/2014 de 21.5 insiste en que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa -dice la STS. 19.12.03 - que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las circunstancias concretas del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que aun teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.' A lo anterior hay que añadir que 'tratándose de menores y en cuanto al examen de la credibilidad subjetiva, cabe traer a colación el criterio establecido en la STS de 10 de marzo de 2009, en el sentido de que 'la minoría de edad no es por sí misma un obstáculo al crédito del testimonio'', no debiendo pasar por alto que el menor que declara en la Vista tiene ya 15 años.

La Sala de instancia, tiene en cuenta lo anterior, según explicita en su resolución, no apreciando motivos para dudar de su credibilidad, dándose el requisito de la persistencia y el apoyo, en prueba periférica, en los términos que expone en su fundamentación.

Dicho testimonio no queda invalidado por la circunstancia de que fuera menor -en el momento de ocurrir los hechos tenía14 años-y estuviera en la calle de madrugada, sobre las 03:00 horas, pues al margen de que era en verano (julio) y en una población como DIRECCION000 , los motivos por los que estaba en la calle, respecto de los que da una explicación la víctima, en modo alguno culpabilizan al menor o le hacen corresponsable de lo que le pasó, de manera que en este punto el recurso no hace sino abstracción del conjunto de la prueba practicada, apoyándose exclusivamente en la que le favorece, por lo que no puede sustituir la valoración más objetiva de la Sala de instancia.

En consecuencia no se aprecia el denunciado error de valoración de la prueba, ni por tanto infringido el principio de presunción de inocencia, válidamente desvirtuado, merced a la prueba de cargo practicada, por lo que debe desestimarse el motivo.

e.- Subsidiariamente se solicita por la parte recurrente que el delito cometido se aprecie como tentativa y así como que se aprecie la eximente del art. 20.2 C. Penal o como incompleta o como atenuante muy cualificada, ya que el acusado se encontraba bajo los efectos de las drogas y del alcohol.

En relación a la primera cuestión, y resultando incólume el relato de hechos probados, al desestimarse el motivo principal del recurso, resulta patente que el delito de abuso sexual ha de considerarse como consumado, ya que el acusado llegó a tocar el pene de la víctima, sin su consentimiento.

Y en cuanto a la segunda cuestión debe ser igualmente desestimada.

Aparte de que no fue propuesta por la defensa en su escrito de calificación provisional, elevado a definitivo, la concurrencia de dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad, y si tan solo de pasada en el informe oral, lo cierto es que más allá de la mera alegación y de la manifestación del acusado de que había bebido y tomado drogas, no existe prueba suficiente de que el día de los hechos tuviera sus facultades intelectivas o volitivas afectadas por dicho consumo.

Es cierto que, la vista del informe toxicológico, que obra a los fols. 80 y ss. de las actuaciones, se acredita que el acusado es consumidor de alcohol y de drogas, pero ello no determina ni que no se trate más que de un consumo esporádico, ni mucho menos la exigida anulación de sus facultades, que exige la apreciación de la eximente completa, ni tampoco una severa perturbación de las mismas, a los efectos de la eximente incompleta o la atenuación como muy cualificada.

A este respecto el esfuerzo probatorio y argumentativo de la defensa es claramente insuficiente, por lo que debe desestimarse la petición subsidiaria.



QUINTO.- No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª PAZ SANTAMARÍA ZAPATA, en nombre y representación de Bartolomé , frente a la sentencia de fecha 21 de mayo de 2018, dictada por la Sección nº 2 de la Audiencia Provincial de Madrid, en autos de Procedimiento Abreviado nº 397/2018, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, una vez sea firme, devuélvanse los autos al órgano judicial de referencia.

Líbrese por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias penales de esta Sala.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de conformidad con el art. 792. 4 en relación con el art. 847. 1 b) de la L.E.Crim., con sujeción a lo previsto en el art. 855 y ss. de la L.E.Crim., formulando la petición a que se refiere el art. 855 mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.

Así, por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.