Sentencia Penal Nº 22/2019, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 27/2019 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 22

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. JOAQUÍN CRISTÓBAL GALVE SAURAS

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ URZAINQUI

D. ALFONSO OTERO PEDROUZO

En Pamplona, a diecinueve de diciembre de 2019.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior Justicia de Navarra, como Sala de lo Penal, el recurso de apelación registrado en ella con el número 27/2019, contra la sentencia dictada con fecha 8 de octubre de 2019 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra en la causa Procedimiento Abreviado número 487/2019, dimanante a su vez del Procedimiento Abreviado nº 103/2019 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Pamplona por delito de abuso sexual a menor; siendo APELANTE el acusado don Mariano, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales D. Jaime Goñi Alegre y dirigido por la Letrado D. Juan Pablo Pereyra Urdíroz y APELADA la acusación particular ejercida por dña. Socorro,representada en la causa por la Procuradora Dña. María José González Rodríguez y dirigida por el Letrado D. Sergio Gómez Salvador y el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente del recurso el Ilmo. Sr. Magistrado D. Alfonso Otero Pedrouzo.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Con fecha 8 de octubre de 2019, la Audiencia Provincial de Navarra sección primera dictó sentencia (nº 227/2019) en el rollo 487/2019 con el siguiente fallo: 'Se condenaal acusado D. Mariano como autor de un delito de abuso sexual a menor de 16 años a la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. El acusado indemnizará a la representación legal de la menor Socorro en la cantidad de 1.000 € por el perjuicio moral causado, cantidad que devengará el interés previsto en el 576 de la LECivil, desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago. Se condenaal indicado acusado al pago de las costas causadas en el presente juicio, incluidas las de la acusación particular'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, la representación procesal del acusado interpuso contra ella recurso de apelación, en el que solicita, en síntesis, la libre absolución de aquel.

CUARTO.-En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular impugnaron dicho recurso.

QUINTO.-Recibida la causa en este Tribunal Superior de Justicia, se formó el presente rollo de apelación penal, se conformó la Sala y se designó ponente conforme al turno establecido de composición del tribunal y reparto de ponencias; y, no habiéndose solicitado la práctica de pruebas en esta segunda instancia, se señaló para deliberación, votación y fallo de recurso el día 19 del presente mes.

SEXTO.- No se aceptael primer párrafo de los hechos declarados probadosen la sentencia recurrida, y en su lugar declaramos probado:

El acusado Mariano, sobre las 22 horas del día 29 de agosto de 2018, se acercó a la menor Socorro (nacida el NUM000 de 2004) cuando esta se encontraba tumbada en un banco en la PLAZA000 de DIRECCION000, al no encontrarse bien porque sufría un DIRECCION002. El acusado acudió al lugar acompañado de una mujer, tía de Filomena. No se ha acreditado que en estas circunstancias el acusado pusiese su mano en el pecho de Lucía, debajo del cuello, ni que intentase besarle.

Aceptamosel resto de los hechos probados de la sentencia recurrida, que son del siguiente tenor: ' El día 30 de agosto de 2018 hacia las 3 horas el acusado habló con Filomena, amiga de Socorro, a quien le pidió la dirección y el teléfono de Socorro, indicándole que le dijera que podían ir a su casa en donde tenía ropa que podía interesarles, y diciéndole que al día siguiente estaría esperándole a las 17 horas en la plaza de PLAZA000El día 1 de septiembre de 2018 el acusado se acercó hacia las 17:30 horas a Socorro indicándole que esa noche 'iba a buscarla y que iba a estar con ellla'. La menor sintió miedo y dio aviso a los agentes de la Policía Municipal de DIRECCION001'.

Fundamentos

PRIMERO.-Como ya hemos indicado en los antecedentes fácticos, el acusado ha sido condenado por la Audiencia Provincial como autor del delito que hemos detallado, abuso sexual a menor de 16 años. Los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, en su primer párrafo, relataban lo siguiente:El acusado Mariano, sobre las 22 horas del día 29 de agosto de 2018 se acercó a la menor Socorro (nacida el NUM000 de 2004), cuando esta se encontraba tumbada en un banco en la PLAZA000 de DIRECCION000, al no encontrarse bien. El acusado conociendo que era menor de 16 años, se acercó a ella y le puso la mano por encima de la ropa a la altura del pecho y a continuación quiso darle un beso en la boca, lo que no consiguió al retirar la menor la cara, diciéndole que 'que guapa era y que buena estaba'.

Más adelante, en el tercer fundamento de derecho, la sentencia recurrida razona que ' los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la indemnidad sexual, un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años del artículo 183.1 del C. Penal , pues concurre una acción, como es la acción de tocar la zona de pecho a la menor, de claro contenido sexual...'.

Pues bien, el acusado ha formulado el presente recurso de apelación contra esta sentencia, con base en el art. 766 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr). La cita legal es errónea, pues estos recursos de apelación se rigen por lo establecido en los artículos 790 a 792 de la LECrim. En consecuencia, a lo largo de esta resolución acomodaremos los motivos del recurso al cauce legal establecido en el art. 790.2 LECr, al que se remite el art. 846 ter LECr.

En síntesis, el recurso invoca de forma esencial tanto una vulneración del principio de presunción de inocencia como una errónea valoración de la prueba - donde se denuncia un posible exceso de la inmediación judicial -, para acabar con una formal alegación de 'incumplimiento de los requisitos del delito de abuso sexual'.

SEGUNDO.-Así planteado el presente recurso de apelación, debemos comenzar con la denuncia de una posible vulneración del principio de presunción de inocencia, motivo que encaja perfectamente en la regulación del citado art 790.2 LECr.

La sentencia recurrida recoge la doctrina jurisprudencial recaída sobre la materia y tras una detallada argumentación resuelve que se ha respetado escrupulosamente el invocado principio constitucional y que, en suma, existe regular prueba de cargo.

Pues bien, debemos recordar con la sentencia del Tribunal Supremo ( TS) 86/2018 -entre otras muchas- que 'cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

En primer lugar debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia'.En la misma línea se han pronunciado la sentencia del TS 216/2019 y nuestras sentencias, entre otras, 7/2018, 7/2019, 8/2019 y 18/2019.

Por otra parte, nuestras sentencias 6/2018, 7/2018, 8/2019 y 18/2019, entre otras muchas, expresan que 'según tiene reconocido en numerosas sentencias la doctrina constitucional ( ss. 229/1991, de 28 noviembre ; 64/1994, de 28 febrero y 16/2000, de 31 enero, del Tribunal Constitucional ) y la jurisprudencia (ss. 355/2015, de 28 mayo ; 938/2016, de 15 diciembre y 389/2017, de 29 mayo, del Tribunal Supremo ), el testimonio de la víctima puede constituir prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, aun en el caso de ser la única prueba disponible, a menos que se aprecien razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen en el tribunal una duda que le impida formar su convicción ( s. 1322/1993, de 26 mayo, del Tribunal Supremo).... A verificar la estructura racional de ese necesario proceso valorativo se orientan los criterios o parámetros perfilados por la jurisprudencia penal como indicadores de fiabilidad, credibilidad y verosimilitud del testimonio de la víctima que, sin representar cada uno de ellos un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración... Sin considerar exhaustiva su enumeración, la jurisprudencia compendia en tres capítulos estos criterios o parámetros de valoración del testimonio de la víctima: a) la credibilidad subjetiva de la víctima o -desde la óptica de su exclusión- la ausencia de razones de incredibilidad subjetiva en ella; b) la credibilidad objetiva o verosimilitud de su declaración, y c) la persistencia y firmeza de su testimonio ( ss. 2343/2001, de 11 diciembre ; 1424/2005, de 5 diciembre ; 96/2009, de 10 marzo ; 989/2016, de 12 enero ; 389/2017 de 29 mayo y 454/2017, de 21 junio, entre otras, del Tribunal Supremo )'.

TERCERO.-A lo largo de su exposición, este motivo del recurso incide en la debilidad del testimonio de la víctima, la denunciante Socorro, que tenía 14 años el día de los hechos enjuiciados. Así, recalca que pese a ocurrir los hechos en una plaza pública y, en concreto, en presencia de una tía de la menor Filomena -amiga de Socorro-, esta testigo no ha sido llamada a declarar, de tal modo que la condena se ha basado exclusivamente en la declaración de la denunciante; en esta línea, el recurso incide en los problemas que plantea el testimonio único.

Ciertamente, el examen de las actuaciones revela ciertas dudas. Así, en una primera comparecencia efectuada ante la Policía Municipal (folio 7) el día uno de septiembre, la denunciante dice textualmente: 'El día 29 de Agosto ... Socorro sufrió un DIRECCION002. En un momento dado se presentó en la PLAZA000 de DIRECCION000 una tía de su amiga Filomena junto con ... -el acusado-..., quien le incitó a que se fuera con él a su casa, ya que poseía tranquilizantes....'. Al final de esta manifestación se dice que Socorro y su madre 'desean interponer una denuncia penal por acoso sexual'.

El día siguiente se interpone la denuncia ante la Policía Foral (f. 17), del siguiente tenor: ' El día 29 de agosto... Socorro sufrió un DIRECCION002... Allí aparecieron una tía de su amiga Filomena con el -acusado-, que le insistió en varias ocasiones en que fuera a su casa para darle unos tranquilizantes... Se puso muy pesado con que le acompañase. Y le puso la mano en el pecho, debajo del cuello..... Al despedirse intentó besarle en la boca y Socorro tuvo que apartar la cara para que no le besase...'.

En el acto del juicio, la denunciante hizo una muy escueta declaración en la que vino a ratificar la denuncia presentada ante la Policía Foral y con un gesto mostró la zona en la que el acusado le habría puesto la mano en el pecho en el episodio del día 29 de agosto, ciertamente debajo del cuello, en las proximidades de la clavícula.

Por lo demás, es cierto que no fue llamada a declarar una testigo de los hechos del día 29 de agosto, la tía de la menor Socorro.

Así las cosas, este tribunal de apelación mantiene ciertas dudas en lo que concierne a lo que se denomina en la jurisprudencia 'el juicio sobre la suficiencia',es decir, 'si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia'.Y, en concreto, nos referimos al señalado requisito de la credibilidad objetiva o verosimilitud de la declaración de la víctima, en base a las circunstancias ya expuestas.

Sobre este requisito, decíamos, entre otras, en nuestra sentencia 8/2019: 'Desde otro ángulo, y como recogen, entre otras, nuestras sentencias 4/2017 , 2/2018 , 3/2018 y 7/2018 , desde la óptica de la credibilidad objetiva o verosimilitud de la declaración de la víctima 'debe analizarse la lógica o adecuación a la razón y la experiencia común del propio contenido de la declaración, valorando en particular: 1) la coherencia interna que resulta de la consistencia y concreción de sus manifestaciones, del orden secuencial y los detalles ofrecidos en su relato, de la compatibilidad entre sí de los extremos que lo conforman y de la inexistencia de contradicciones, reticencias o inexactitudes relevantes en la exposición; y 2) la coherencia externa que presenta, por la efectiva concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que, aun no referidas al hecho delictivo en sí, sino sólo a algunos aspectos contextuales de la declaración de la víctima, confirman o avalan la realidad de concretos datos o extremos de la misma o los dotan de sentido, reforzando la fiabilidad o verosimilitud de su relato inculpatorio, y que pueden proceder de pruebas tanto reales o materiales - documentos, lesiones, huellas o vestigios- como personales -testimonios, pericias o las declaraciones del acusado- ( ss. 140/2004 , 650/2008 , 342/2017 y 434/2017, del TS )'.

Pues bien, es cierto, como ya hemos indicado, que ' el testimonio de la víctima puede constituir prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, aun en el caso de ser la única prueba disponible...',pero ha de advertirse la anomalía que se ha producido en el presente caso, pues pese a advertirse desde el primer momento que los hechos enjuiciados, acaecidos el día 29 de agosto, contaban con una testigo presencial, la tía de Filomena, las acusaciones no la propusieron para que declarara en el acto del juicio, carga que, obviamente, recaía exclusivamente sobre las acusaciones.

Es notablemente conocido que, por las particularidades de estos delitos, no es fácil que los hechos denunciados cuenten con testigos presenciales, además de la víctima, y de ahí la jurisprudencia que otorga valor a su exclusiva declaración. Pero resulta incuestionable que de existir esos testigos presenciales es deber de las acusaciones proporcionar al tribunal la necesaria corroboración de la declaración de la víctima. En este punto, la sentencia del TS 542/2013, entre otras, señala que 'la declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima, Sentencias de 5 de junio de 1992 , 11 de octubre de 1995 , 17 de abril y 13 de mayo de 1996 y 29 de diciembre de 1997 '.

Por otra parte, no se discute que el citado día 29 la denunciante sufría un DIRECCION002 cuando acudió al lugar el acusado junto con la relatada testigo, lo que razonablemente puede debilitar el recuerdo de lo acaecido, y de hecho, como hemos indicado, en su primera comparecencia ante la Policía la menor se centró en el relato de unos acosos pero sin mencionar la acción aquí enjuiciada, poner la mano sobre su pecho.

Todo ello, en suma, genera ciertas dudas sobre la solvencia y concreción de la declaración de la denunciante, agravadas por la ausencia en el juicio de una testigo perfectamente identificada que bien pudo aclarar el abuso sexual que se imputaba al acusado.

En definitiva, entendemos que no ha quedado desvirtuado en el presente caso, por las circunstancias apuntadas, el principio constitucional de presunción de inocencia, lo que conduce a la estimación del recurso de apelación que nos ha ocupado y a la libre absolución del acusado.

CUARTO.-Declaramos de oficio las costas de ambas instancias, a tenor del artículo 240.1 LECr.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que nos ha sido conferida

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación motivador del presente rollo 27/2019, interpuesto por el acusado contra la sentencia 227/2019 dictada por la Audiencia Provincial de Navarra (sección primera) en su rollo 487/2019, sentencia que revocamos y dejamos sin efecto. Y absolvemos libremente al referido acusado Mariano del delito de abuso sexual que se le imputaba,declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍASsiguientes al de la última notificación.

Y firme que sea, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.