Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BADAJOZ
SENTENCIA: 00022/2021
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 BADAJOZ-
AVENIDA DE COLON, 8, PRIMERA PLANTA
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Equipo/usuario: MML
Modelo: 206000 DILIGENCIA DE CONSTANCIA TEXTO LIBRE
N.I.G:06015 43 2 2019 0006971
Rollo: PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000008 /2020
Órgano Procedencia: JDO.DE INSTRUCCION N. 4 de BADAJOZ
Proc. Origen: SU SUMARIO (PROC.ORDINARIO) 0000001 /2020
Acusación: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
Contra: Alexis
Procurador/a: JUAN JOSE CARRETERO GARCIA-DONCEL
Abogado/a: JOSE ALFREDO PEREIRA ARAGÜETE
S E N T E N C I A núm. 22 /2021
Iltmos. Sres. Magistrados
D.Enrique Martínez Montero de Espinosa
D. Matías Madrigal Martínez-Pereda (Ponente)
D. Emilio Serrano Molera
En BADAJOZ, a doce de mayo de dos mil veintiuno
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en primer grado, la precedente causa, Sumario Ordinario núm. 1/2021-; Rollo de Sala núm. 8/20; Juzgado de Instrucción Nº 4 de Badajoz, seguida contra el procesado Alexis, nacido el NUM000/1991, en Badajoz, con DNI NUM001 , hijo de Eloy y Mónica, con domicilio en Badajoz, c/ DIRECCION000 NUM002, NUM003, en situación de prisión provisional por la presente causa; quien comparece representado por el Procurador Sr. Carretero Doncel y defendido por el Letrado Sr. Pereira Aragüete; por los delitos de Abusos Sexuales; Corrupción y Prostitución y contra la Salud Pública.
Ha sido parte, igualmente, el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública que tiene encomendada por ministerio de la ley, representado por el Ilmo Sr. D. José Luis Alonso Tejuca.
Antecedentes
PRIMERO.- Las presentes diligencias se iniciaron en el Juzgado de instrucción de nº 4 de Badajzo, en virtud de atestado, siguiendo sus peculiares trámites hasta la celebración de juicio oral ante esta Audiencia.
SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de un delito continuado de abuso sexual, del art 183.1 y 3 en relación con el art 74 del Código Penal;, de un delito continuado de corrupción y prostitución de los arts. 188,4 y 74 CP y de un delito contra la salud pública del art 368 , y 369,1 , 4 del CP . Consideró que de dichos delitos responde el procesado en concepto de autor Alexis( art 28 del CP ); sin concurrencia en el procesado circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.
Solicitó se impusiera al procesado, por el primer delito, la pena de once años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad durante quince años; prohibición de aproximarse al domicilio, centro docente y, en su caso, de trabajo, y persona de la víctima, a menos de 500 metros, así como de comunicar con ella por cualquier medio durante quince años y medida de libertad vigilada durante diez años.
Por el delito de corrupción: cinco años de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, y libertad vigilada, art 192CP , por diez años.
Por el delito contra la salud pública, cuatro años de prisión y multa de 50€, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad, y pago de costas.
En concepto de Responsabilidad Civil, solicitó que el procesado Indemnice a Agueda en la suma de 18.000 euros por los daños morales causados por la actividad delictiva, con aplicación, en su caso, del art 576 de la LEC.
TERCERO.- La defensa del procesado mostró su disconformidad en cuanto a la calificación y autoría de su patrocinado interesando la libre absolución.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr.Magistrado D. Matías Madrigal Martínez-Pereda, que tras deliberación, expresa el unánime parecer de la Sala
CUARTO.- HECHOS PROBADOS
'PRIMERO.- Durante el período temporal comprendido entre los meses de Junio y Noviembre del año 2018 el procesado Alexis, mayor de edad, nacido EL NUM000/1991; de 26 años a la sazón; y sin antecedentes penales, tras conocer a la menor Agueda, nacida el NUM004/2004, contando con catorce años a la sazón, entabló con ella una relación continuada de trato personal en la que cautivó la voluntad de aquélla, ofreciéndole, en al menos cinco ocasiones, la entrega de dinero o de sustancias estupefacientes, (hachís, marihuana ), de las que Agueda era consumidora, aunque carecía de medios económicos para su adquisición en el mercado clandestino; entregas de sustancias que el procesado le hacía, con conocimiento de la edad de esta y a cambio de que accediera a diversas prácticas de naturaleza sexual.
SEGUNDO.- De este modo, en distintos inmuebles del barrio de Las Moreras, en Badajoz, se encontraron el procesado, con conocimiento de la edad de Agueda, y ésta, llegando el primero a exigirle la práctica de una felación a cambio de hachis, así como, en otras ocasiones, mantener relaciones con penetración vaginal completa con el fin de satisfacer los deseos libidinosos de aquél, actos y relaciones que efectivamente fueron llevadas a cabo por procesado con la menor mencionada.
Los hechos descritos perturbaron, de modo sensible, el normal desarrollo personal y educación cultural y sexual de Agueda.
El valor de las sustancias ilícitas se estima en la cantidad de 25€'.
Fundamentos
PRIMERO.-Los hechos declarados probados son, en primer lugar, constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales con menor de dieciséis añosdel artículo 183.1º y 3º del Código Penal, considerando autor ( art. 28 CP) al procesado Alexis.
Castiga dicho precepto en el primer párrafo al que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, como responsable de abuso sexual a un menor y con pena agravada, cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías. Todo ello en relación con el artículo 74 del Código Penal.
Tras la reforma del Código Penal, introducida por la L.O. 1/2015 de 30 de marzo, la edad sexual válida para prestar consentimiento se ha elevado hasta los dieciséis años. Por lo que, a partir de su entrada en vigor, los actos sexuales con menores de dieciséis años atentarán contra su indemnidad sexual, bien jurídico protegido, al considerarse 'ope legis' que no son capaces de consentir actos sexuales por faltarles los resortes adecuados de la personalidad para comprender el significado de su comportamiento. Es por ello que, en su caso, no podrá hablarse con propiedad de libertad sexual -Exposición de Motivos de la Ley-. Los dieciséis años se han convertido en la edad del consentimiento sexual, por debajo de la cual la ley considera que cualquier adulto que tenga contacto sexual con dicho menor, cualesquiera que sean las circunstancias y condiciones -con la salvedad del artículo 183 quaterCódigo Penal- comete un delito, considerando irrelevante que aquél prestara consentimiento.
Concurren los elementos de dicha figura:
a) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, en principio sin que represente acceso carnal.
Ese elemento objetivo puede realizarse tanto, ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél; siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente, consideración extensiva a las personas menores de dieciséis años, reiteramos, conforme a la reforma introducida por la Ley orgánica 1/2015 y que entró en vigor en fecha uno de julio de 2015.
b) Un elemento subjetivo o tendencial , que tiñe de antijuricidad la conducta y que se expresa en el clásico 'animo libidinoso' o propósito de obtener una satisfacción sexual.
El relato de hechos probados, en lo que respecta a dicho delito, resulta de la valoración en conciencia realizada por este Tribunal de la prueba practicada en el acto del juicio oral , con arreglo a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en aplicación de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción que rigen el derecho penal; habiéndose aportado prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la C.E .
La declaración de Agueda, menor de edad, es convincente para este Tribunal, al haber aportado suficientes detalles sobre los hechos enjuiciados. Y además, por estar corroborada por elementos objetivos, por prueba testifical.
El procesado ha negado los hechos con rotundidad e incluso ha manifestado que no conocía ni conoce a Agueda. Ante lógicas y oportunas preguntas efectuadas por el Ministerio Fiscal, vgr; como podía explicar que la menor conociera y ofreciera detalles como los tatuajes en el pecho y piercing en el pezón del procesado, las respuestas no resultaron convincentes o verosímiles, así, la que apuntara a que quizás se lo contó a la menor un tercero, el novio de aquella, a quien el procesado señala conocer. Incurre el procesado en contradicciones. Al negar los hechos explica que estaba trabajando en esa época. Se acredita sin embargo lo contrario (acont.181); siendo en el año 2017 cuando lo hizo por última vez.
El Tribunal llega a la convicción de que los hechos han ocurrido en la forma que se relatan en los Hechos Probados, con fundamento, principalmente, en la declaración de la víctima, la cual es una prueba valorable por el órgano judicial y susceptible de enervar la presunción de inocencia; que adquiere así la condición de prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como por la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 229/91 de 28 de noviembre , 64/94 de 28 de febrero , 195/2002 de 28 de octubre , SSTS 339/2007 de 30 de abril , 187/2012 de 20 de marzo , 688/2012 de 27 de septiembre , 788/2012 de 24 de octubre , 469/2013 de 5 de junio , 553/2014 de 30 de junio o 355/2015 de 28 de mayo , entre muchas otras), estando por ello sometida, como cualquier otra prueba, a la valoración que el tribunal sentenciador haga de su capacidad incriminatoria o de descargo.
Son de sobra conocidos los tres parámetros clásicos utilizados por la jurisprudencia para testar la credibilidad de las declaraciones de la víctima ( SSTC 229/1991, de 28 de noviembre , 64/94 de 28 de febrero , , 195/02 de 28 de octubre , SSTS 339/07 de 30 de abril , 187/12 de 20 de marzo , 688/12 de 27 de septiembre : 788/2012, de 24 de octubre ; 469/2013, de 5 de junio ; 553/2014, de 30 de junio , 104/18 de 1 de marzo , entre otras)., relacionados con la credibilidad subjetiva, credibilidad objetiva y persistencia en la incriminación. Así:
1º) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre;
2º) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo.
3º) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.
En todo caso debe recordarse que son meros presupuestos de validez, que no de autenticidad o plena credibilidad. Añade la STS 2/4/19 Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, esta Sala viene estableciendo ciertas pautas o patrones que, sin constituir cada una de ellos una exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.
Desde esa perspectiva, en el caso enjuiciado, este Tribunal ha oído el testimonio que en el acto del juicio prestó la menor Agueda. Este fue emitido de forma natural, sincera y a la vez contundente y convincente, sin que se apreciara motivo alguno en la manera en que fue expuesto para dudar de su veracidad.
Nos encontramos, en este caso, ante una declaración clara, persistente, coherente y de peso, en los aspectos sustanciales y decisivos, carente de incredulidad subjetiva o ánimo espurio y corroborada objetivamente. No consta ni se aprecia rasgo alguno en la personalidad de Agueda que pueda afectar a su declaración, ni advierte el Tribunal móvil espurio que afecten a la credibilidad de la referida testigo o ánimo de resentimiento, venganza o animadversión contra el procesado.
De este modo, pese al posible estado emocional en el que se encontraba al recordar y narrar lo sucedido, la declaración y narración de los hechos es uniforme y clara, al tiempo que minuciosa y rotunda en el relato de los hechos, sin dudas ni vacilaciones, sin mostrar confusión y de manera coincidente, concorde y coherente en lo esencial con lo ya expuesto en sus anteriores declaraciones, a lo que no se opone, que pudiera existir alguna aparente diferencia o algún detalle de mínima entidad y que, desde luego, no alcanzan a juicio del Tribuna un factor de contradicción, ni implican en modo alguno cambio de versión ni afectan a la veracidad de su testimonio.
La declaración de Agueda en los términos que han quedado descritos, ha convencido plenamente al Tribunal en cuanto ofrece una narración, precisa y sin vaguedades, de los hechos en la vista oral, respondiendo con claridad y contundencia a las preguntas que le fueron formuladas, sin rastro alguno de exageración o fabulación, ofreciendo detalles y sin que se aprecie circunstancia alguna, insistimos, que a modo de resentimiento o animadversión empañe su credibilidad. Antes al contrario, son continuas las referencias a que se trataba de relaciones sexuales consentidas, aunque a cambio de entrega de droga, e incluso en alguna ocasión sin intercambio de sustancias.
No se aprecian otros elementos espurios como el deseo de obtener ventaja alguna. La menor, aún sin la capacidad oportuna al respecto, llegó a manifestar que renuncia a ser indemnizada y que no reclama nada al procesado.
Señala, con naturalidad, que no tenía intención de denunciar al procesado, sino que los hechos fueron expuestos con ocasión de la denuncia por malos tratos a un tercero, con quien tenía una relación de 'novios', un tal ' Luis Angel'. Que unos amigos le presentaron al procesado. Que la primera vez que tuvo relación sexual, el procesado le pregunto que si fumaba 'yerba', a lo que respondió afirmativamente. Que fue con él a su casa, que describió al aludir a unas escaleras en el interior. Que le ofreció droga a cambio de relaciones sexuales. Alude a varias ocasiones, con 'penetraciones consentidas', a las que accedía a cambio de la entrega de aquella. Insiste en que ella iba a causa de la entrega de drogas, al menos en cinco ocasiones, aunque manifiesta que en una ocasión pudo no haberle entregado sustancia. Ubica los encuentros en casa del procesado y en otra casa abandonada en la barriada, junto al río, añadiendo que las relaciones eran completas, con penetración.
Reconoce haber afirmado en declaración judicial, en fase instructora, tener 'la dignidad por los suelos' y ser consciente de 'que se estaba prostituyendo'.
Tales declaraciones serían igualmente prestadas ante servicios de protección, cuyos responsables así lo manifestaron en el plenario. D. Juan Luis, responsable en Centro de Menores DIRECCION001, que contó, precisamente, los hechos que ya constaban en la inicial denuncia; en lo esencial, relaciones sexuales con un adulto a cambio de droga en varias ocasiones, pareciéndoles coherente y lógico el relato.
A la misma coherencia narrativa y credibilidad alude el agente de la Guardia Civil, NUM005 , añadiendo que estaba afectada y avergonzada al declarar y que identifico sin dudas, mediante reconocimiento fotográfico al procesado ' Alexis'. La agente NUM006, confirma idéntica versión, añadiendo que Agueda incluso ofreció detalles de un tatuaje en el pecho y un 'piercing' en un pezón, del procesado.
La testigo, amiga de Agueda, Santiaga, confirma que aquella le contó los hechos que se han trasladado al relato fáctico. Que vio a aquella y al procesado meterse en una casa en alguna ocasión. Que Agueda le contaba que tenía relaciones con el procesado a cambio de entrega de droga, ratificando en plenario la frase que emitiese en fase instructora: '....le pagaba la droga tirándoselo' (sic). Que en una ocasión vio a Agueda salir de la casa con ropa desordenada y mallas rotas, llorando.
SEGUNDO.- Como adelantábamos, el procesado ha negado los hechos con rotundidad e incluso ha manifestado que no conocía ni conoce a Agueda.
Tal negativa que se ve contrastada rotundamente con las pruebas a las que hemos aludido, no parece compatible con la alegación de su representación letrada relativa a un error invencible de tipo y/o de prohibición, basada en la aparente madurez y mayoría de edad de Agueda. Si se niegan sin ambages los hechos y se afirma con la misma rotundidad no conocer a la joven, no parece lógico y plausible invocar error sobre la edad de CATORCE AÑOS.
Dicha incoherencia defensiva no puede pretender salvarse a través del subterfugio de una suerte de formula gramatical mediante un pluscuamperfecto de subjuntivo con valor de condicional, llegando a sostener varias veces que 'de haber conocido el procesado a la menor y tener relaciones, no hubiera podido nunca' sostenerse que fueran delictivas al haber sido consentidas y -lo que es más forzado aún- el futurible de que el procesado siempre 'habría creído' que Agueda era mayor de edad por 'su apariencia y ACTITUDES'.
Incluso aceptando y abordando el trance de eludir semejante incompatibilidad e incoherencia, tal alegación resulta inaceptable. La menor contaba con catorce años y resultaba hecho notorio que parecía y era menor de edad sin necesidad de acudir al testimonio -existente en cualquier caso- de agentes, educadores y la amiga Santiaga que aludían al congruente aspecto exterior de Agueda con su edad, a la sazón.
En cualquier caso, la Sala debe realizar las siguientes consideraciones generales:
El dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y falta de conocimiento y el concepto negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce; incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error, y el error de Derecho (error iuris) que correspondería a la ignorancia ( SSTS 753/2007 de 2.10 , 1238/2009 de 11.12 ).
Se distingue, por tanto, entre error de tipo y error de prohibición. Aquel se halla imbricado con la tipicidad, aunque hay que reconocer que un tanto cernida por el tamiz del elemento cognoscitivo del dolo, mientras que el error de prohibición afecta a la culpabilidad - SSTS 258/2006 de 8.3 y 1145/2996 de 23.11-, que expresamente señalan que: 'la clásica distinción entre error de hecho y de derecho y más actualmente de tipo y de prohibición, aunque no aparecen recogidas en esta denominación en el artículo 14Código Penal, se corresponde con el error que afecta a la tipicidad y a la culpabilidad '.
Por ello, en el artículo 14, se describe, en los dos primeros números, el error del tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, (núm. 1), y a su vez, vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven (núm. 2). Por tanto, el error sobre cualquier elemento del tipo, es decir, el desconocimiento de la concurrencia de un elemento fundamentador de la prohibición legal de esa conducta, excluye en todo caso el dolo, ya que ésta requiere conocimiento de todos los elementos del tipo de injusto, es decir el dolo se excluye por un error que impide al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado típico o de los hechos constitutivos de la infracción ( STS. 1254/2005 de 18.10 ).
Debe probarse el error como cualquier causa de irresponsabilidad, por lo que no es suficiente con la mera alegación. El desconocimiento de la edad, como argumento cognoscitivo de Defensa, ha de ser probado por quien alega tal exculpación e irresponsabilidad, sobre la base de que se trata de una circunstancia excepcional que ha de quedar acreditada como el hecho enjuiciado. En el caso presente ni siquiera ha sido alegado por el procesado que niega los hechos imputados y conocer a Agueda. Se trata de una mera alegación defensiva de su representación letrada.
En todo caso, la apreciación de dicho error requiere el examen de las circunstancias que rodean al acceso carnal que se imputa al acusado, en cuanto afecta a un elemento constitutivo del tipo (la edad inferior a 16 años de la víctima al momento de los hechos y el tipo penal aplicable), así como al elemento subjetivo del delito que exige que el dolo del autor abarque el componente de que la menor tenía menos de 16 años, es decir el conocimiento o racional presunción de que se trata de una menor de 16 años al momento de los hechos .
Pero es indudable que el dolo exigido al agente para la correcta aplicación del tipo penal puede acomodarse al dolo eventual y, dentro de este concepto, al llamado dolo de indiferencia. Más allá de las limitaciones puestas de manifiesto por la dogmática para supuestos fronterizos, lo cierto es que cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción. La pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual ( SSTS 123/2001, 5 de febrero y 159/2005 de 11 de febrero ). Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva, 'todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada de menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción' ( SSTS 737/1999, de 14 de mayo ; 1349/2001 , de 10 de julio ; 2076/2002, de 23 de enero de 2003 ).
Finalmente, huelga recordar -como lo hace la sentencia del TS de 16.12.2020 - que las relaciones sexuales con menor de 16 años aunque concurra consentimiento de éste, constituyen siempre delito .
En el caso enjuiciado, concurren circunstancias previas, coetáneas y posteriores, por las que consideramos que el error alegado por la Defensa, por más que de la extraña forma subsidiaria y condicional expresada y a la que hemos aludido, no ha quedado mínima y debidamente acreditado
TERCERO.-En lo que respecta a la continuidad delictiva, que apreciamos, es cierto que los hechos no se concretan, cada uno de ellos, en día y hora exactos, pero el relato es bastante aproximado y detallado de manera suficiente en el lapso temporal que se recoge en la declaración fáctica de esta sentencia, en relación con la edad, las salidas y 'escapadas' de la menor Agueda del Centro Educativo y los contactos con el procesado.Se concretan los lugares y circunstancias de los encuentros sexuales abusivos a cambio de droga, permitiendo una subsunción precisa, sin imprecisiones a tener en cuenta. En acont. 211, consta informe del Centro DIRECCION002 que en el período (meses de junio a noviembre de 2018) a que se contraen los hechos enjuiciados, Agueda salía todos los días, sin descartar que se fugara del mismo en diversas ocasiones.
Hay que señalar, además, que cuando se trata de abusos continuados sobre menores, 'resulta en muchas ocasiones imposible identificar las fechas, las ocasiones y el número de acciones abusivas cometidas, pues la actuación abusiva es reiterada y comienza a temprana edad, de modo que los menores no pueden ordinariamente precisar ni el número de veces que se ha repetido el abuso, ni la fecha exacta de cada uno de los actos'( STS, Sala 2, nº 210/2014 de 14 de Marzo de 2014, rec. nº 1737/2013 ), sin que ello deba representar la impunidad de las conductas. En el caso enjuiciado, diversos elementos probatorios, a los que hemos aludido, permiten afirmar, al menos, la existencia de cinco encuentros con relación sexual completa y con penetración.
Tal delito resulta continuado en su ejecución, en cuanto que la conducta del procesado se prolongó temporalmente durante seis meses. Y la sucesión de hechos abusivos con relaciones sexuales completas-, refleja la existencia de una unidad jurídica, en la que las sucesivas acciones típicas aparecen integradas en el propósito inicial, como simples manifestaciones de éste. Resultando estructuradas en el seno de una decisión de mantener el aprovechamiento de una misma clase de situación o relación autor-víctima. Se exterioriza así, un dolo único, prolongado en el tiempo, al reiterarse el mismo comportamiento de aprovechamiento sexual en similares ocasiones sobre un mismo sujeto pasivo y dentro del contexto homogéneo de una relación abusiva. Por lo que se está ante un supuesto de aplicación del artículo 74 del Código Penal.
CUARTO.-Los hechos declarados probados son también constitutivos de un delito de solicitud o aceptación de la prostitución de un menor, previsto y penado en el art. 188.4 del Código Penalvigente, del que debe responder en concepto de autor el procesado Alexis, conforme al art. 28 del mismo texto. 'El que solicite, acepte u obtenga, a cambio de una remuneración o promesa, una relación sexual con una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, será castigado con una pena de uno a cuatro años de prisión'. El tipo penal contempla un subtipo agravado para los casos en que la víctima fuera menor de dieciséis años, subtipo que concurre en el presente caso.
Valorando racionalmente la prueba llegamos a la conclusión de que, respecto del citado acusado, concurren los elementos típicos que integran dicho delito. Cuando el sujeto pasivo es menor de edad habrá de reputarse tal acción como delictiva con independencia de su consentimiento o de que el menor ya hubiese o no practicado la prostitución pues el ofrecimiento de dinero -o en el caso enjuiciado droga- puede considerarse cono suficientemente influyente para determinar a la menor a realizar actos sexuales.
El bien jurídico tutelado en el precepto es sin duda la indemnidad sexual del menor, indemnidad que hay que entender en su sentido más pleno de contenido pues no solo pretende preservar el derecho a su pleno desarrollo y formación y socialización del menor, así como su libertad sexual futura, sino también su integridad moral por lo que el favorecimiento o promoción de la prostitución supone de 'cosificación' del prostituido'. La documental y pericial no permiten albergar dudas de que tales bienes quedaron, quedan y han de quedar en el futuro afectados en lo que respecta a la indemnidad sexual, bienestar y desarrollo social y personal de Agueda.
Lo expuesto anteriormente en relación con las pruebas practicadas, su valoración, el error hecho valer, y el dolo como elemento intelectivo, son aplicables en lo que respecta a este delito. En atención a todo lo expuesto, consideramos que también en este caso la prueba de cargo practicada es suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia del procesado.
Entendemos que la subsunción de los hechos en el tipo es correcta al haberse acreditado que la finalidad pretendida por el procesado no era pretender que la joven se dedicara a la prostitución sino la de obtener relaciones sexuales a cambio de remuneración en forma de entrega de droga.
Asimismo de conformidad con lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 188: 'las penas señaladas se impondrán en sus respectivos casos sin perjuicio de las que correspondan por las infracciones contra la libertad o indemnidad sexual cometidas sobre los menores y personas con discapacidad necesitadas de especial protección', queda acreditado que se afectó la indemnidad sexual de la menor, en tanto tuvo relaciones sexuales con penetración, lo que nos sitúa ante un concurso real un delito de abuso sexual con penetración de menor de 16 años del artículo 183. 1y 3 del C. Penalque anteriormente examinamos; ya que la indicada norma impide de manera expresa que quede absorbida la solicitud o aceptación de relación sexual con la comisión de la propia relación sexual.
En las sentencias del Tribunal Supremo, citadas por el Ministerio Fiscal, de 2 de marzo y 4 de abril, de 2021, se enjuician hechos similares al presente; estableciéndose que el bien jurídico protegido en ambas figuras, abusos sexuales a menor de 16 años y corrupción de menores son compatibles.
QUINTO.- Los hechos declarados probados también son constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1.4º del Código Penal, siendo autor responsable criminalmente el procesado Alexis, al haber ejecutado directa y materialmente con plena conciencia y voluntad los elementos del tipo.
El artículo 368 del Código Penal, enumera entre las conductas típicas que se subsumen en el tipo penal un amplio elenco de supuestos entre los que se encuentra promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las sustancias indicadas. Se trata de un tipo mixto alternativo, bastando la realización de una de las conductas para que el tipo penal resulte de aplicación. Es difícil imaginar que cualquier acción dirigida a acercar las sustancias estupefacientes al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos nucleares de promover, facilitar o favorecer el consumo de sustancias tóxicas. El tipo subjetivo viene integrado por el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del delito y por el ánimo o intención de destinarlo a alguna de las finalidades o actividades previstas en la descripción del tipo objetivo. Este ánimo no es normalmente objeto de prueba directa, y su existencia se obtiene a través de un proceso inferencial basado en datos objetivos previamente acreditado.
Con dicha breve introducción acerca del referido tipo penal, ninguna duda tiene este tribunal en cuanto a que la conducta del procesado Alexis se subsume en el tipo penal. El hecho de sugerir el consumo de drogas tóxicas, hachis en el presente caso, a la menor Agueda a cambio de mantener relaciones sexuales, esto es, estimularla al consumo, unido a la entrega material de la misma como así se ha acreditado, conforme a lo más arriba expuesto, hacen a aquél, acreedor de la sanción punitiva al concurrir el elemento subjetivo del tipo toda vez que está facilitando de forma consciente el consumo de drogas, todo ello con una finalidad concreta, mantener relaciones sexuales, facilitando la prostitución, determinando una espiral o circulo vicioso del que difícilmente la menor puede salir.
Descartamos expresamente por razones de índole probatorio que nos encontremos ante alguno de los supuestos en que la jurisprudencia considera atípica la conducta pues no se trata de una facilitación por motivos humanitarios ni tampoco de un supuesto de autoconsumo compartido, planteamientos ni siquiera apuntados.
Cuestiones vinculadas con el principio acusatorio, el de non bis in ídem y las posibles dudas, que han de dirimirse en favor del reo, determinaran que no se aplique al procesado tipos más graves, que derivarían de considerar agravante la circunstancia de que la droga sea facilitada a menores de dieciocho años de edad, lo que evidenciaría intención en relación con la vulnerabilidad de la menor que se desprende de su menor capacidad para decidir y valorar los riesgos del consumo de droga y que da lugar a una situación de superioridad del sujeto activo respecto del pasivo ( STS 12-12-17 , ATS 12-11-09 y STS de 28-06002).
Por ello, de igual modo, habremos de descartar, a pesar de poder concluir que ocasionalmente el procesado entregaba sustancias que causan grave daño a la salud, la aplicación de un tipo agravado que implicaría una ostensible mayor sanción, y que podría apreciarse tras el testimonio de la amiga Santiaga, que recordó que Agueda le contó que en alguna ocasión el procesado le entregaba pastillas de MDNA a cambio de mantener relaciones sexuales.
SEXTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el procesado Alexis.
En orden a la determinación de las penas que deben imponerse al procesado, partiremos de la entidad que se describe en los hechos probados, las circunstancias de los encuentros con la menor, y además en los supuestos de concurrencia, la norma de continuidad delictiva a que se refiere el artículo 74 del C. Penal, y teniendo en cuenta todo ello acudiremos en todo caso a la pena mínima de las legalmente previstas, habida cuenta fundamentalmente, por la apreciación de la continuidad delictiva en los delitos apreciados, que la mínima ya absorbe todo el desvalor de la acción, teniendo en cuenta, sobre todo que la continuidad es también apreciada tanto en el delito de abuso sexual como en el de corrupción de menores.
Respecto del delito de abuso sexual continuado del art. 183 1 y 3 CP en relación Art 74 CP , la pena base del artículo 183. 1 es de 8 a 12 años de prisión, por la continuidad delictiva la mínima legalmente prevista es de 10 años de prisión, pudiendo llegar hasta los 15 años de prisión. En atención a las circunstancias indicadas, consideramos procedente imponer la pena de 10 años de prisión por el delito.
De igual modo, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad durante quince años; prohibición de aproximarse al domicilio, centro docente y, en su caso, de trabajo, y persona de la víctima, a menos de 500 metros, así como de comunicar con ella por cualquier medio durante quince años y medida de libertad vigilada durante diez años.
Respecto del delito continuado de corrupción de menores del Art 188.4 CP y 74 del CP , teniendo en cuenta la edad de la menor, catorce años, inferior a 16 años, la pena base de 2 a 6 años de prisión, que deberá imponerse por la continuidad delictiva cómo mínimo en su mitad superior, es decir a partir de 4 años de prisión y hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, es decir hasta 7 años y 6 meses de prisión en atención a las circunstancias indicadas, consideramos procedente imponer la pena de 4 años de prisión. Con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, y libertad vigilada, ex art 192CP , por diez años.
En relación al delito contra la salud pública, y partiendo del juego penológico que resulta de la aplicación del apartado segundo del art. 368 en relación con el art. 369.4º, se han tenido en cuenta las siguientes circunstancias. En primer lugar, que el ofrecimiento de sustancia estupefaciente a menor a cambio de sexo no fue algo puntual de una sola ocasión; segundo, que no ha podido incautarse sustancia; tercero, la entidad de esa sustancia y la cantidad de la misma; cuarto, el presumible valor de las sustancias en el mercado ilícito y, por último, la falta de antecedentes penales.
En atención a todo ello, consideramos razonable imponer al procesado la pena de prisión por tiempo de dos años, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le impone también el pago de una multa multa de 50 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad, en caso de impago, de conformidad con lo interesado por el Ministerio Fiscal.
SÉPTIMO .- Conforme a lo dispuesto en el Art.116 del Código Penaltoda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente.
El artículo 116 del Código Penalvigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal .
Los perjuicios, en este caso, se concretan únicamente en el daño moral inherente a este tipo de sucesos. Señala el TS que no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos, poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones ( TS S 416/97, de 24-3 y A. 12-5-2000).
Prudencialmente este Tribunal fija una cifra indemnizatoria de 18.000 euros por los daños morales ocasionado, en línea con lo interesado por el Ministerio Fiscal. Dichos daños morales se aprecian, al comprobar la innegable situación que ha sufrido la menor, la indudable incidencia en el desarrollo de su educación y formación de su personalidad en el terreno social, cultural y social y la huella que en el futuro pueda dejarle unos hechos de la naturaleza de los enjuiciados, la afectación de su indemnidad sexual, pues no cabe negar que, objetivamente, su sexualidad ha sido alterada; independientemente de su propia consideración al respecto y de que manifestara -sin propia y autónoma capacidad para decidir como menor de edad- renunciar a reclamar nada al procesado.
Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, a tenor de lo dispuesto en los Art.123 del Código Penaly 244 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que se imponen al procesado.
VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que debemos condenar y condenamos al procesado Alexis, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor responsable de: A) un delito continuado de abusos sexuales a menor de dieciséis años ya definido; B) un delito continuado de corrupción y prostitución ya definido, y C) de un delito contra la Salud Pública ya definido, a las siguientes penas:
Por el delito A): Diez años de prisión; accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad durante quince años; prohibición de aproximarse al domicilio, centro docente y, en su caso, de trabajo, y persona de la víctima, a menos de 500 metros, así como de comunicar con ella por cualquier medio durante quince años y medida de libertad vigilada durante diez años.
Por el delito B): Cuatro años de prisión; accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, y libertad vigilada durante diez años.
Por el delito C): Dos años de prisión; accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de 50 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad, en caso de impago.
Se condena al procesado al pago de costas que hubieren podido ocasionarse, y a que indemnice a Agueda, en la cantidad de dieciocho mil euros (18.000 euros) en concepto de daños morales ocasionados, cantidad que se incrementará con los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Al procesado le será de abono el tiempo padecido en situación de prisión preventiva por esta causa.
La presente resolución no es firme y contra ella cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, que deberá formalizarse ante esta Audiencia Provincial dentro de los diez días siguientes a la notificación de la misma.
Notifíquese la anterior Sentencia a las partes personadas y firme que sea la presente resolución procediéndose seguidamente al cumplimiento y ejecución de lo acordado según su literal, prosiguiéndose la tramitación de la precedente causa, con arreglo a derecho. Archívese el original en el LibroRegistro de Sentencias de esta Sección.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta primera instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. D. Enrique Martínez Montero de Espinosa, D. Matías Madrigal MartínezPereda y D. Emilio Francisco Serrano Molera. Rubricados.
E/.
PUBLICACION: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado D. MATIAS MADRIGAL MARTINEZ-PEREDA, Ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mi que como Secretario, certifico. Badajoz, a doce de mayo de dos mil veintiuno.
