Sentencia Penal Nº 22/2021, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 32/2020 de 15 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECC. N. 7, DE MELILLA.

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EDIF. V CENTENARIO. TORRE NORTE. PLAZA DEL MAR . 2ª PLANTA.

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Correo electrónico: audiencia.S7.melilla@justicia.es

Equipo/usuario: AMP

Modelo: N85850

N.I.G.: 52001 41 2 2015 0009074

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000032 /2020

Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, EDIFICIOS FIRDAUS S.L.

Procurador/a: D/Dª , CRISTINA PILAR COBREROS RICO

Abogado/a: D/Dª , FRANCISCO JOSE VIVAR MAZA

Contra: Felicisimo

Procurador/a: D/Dª JOSE LUIS YBANCOS TORRES

Abogado/a: D/Dª NAYIM MOHAMED ALI

En nombre del Rey

En el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente

SENTENCIA N. 22/21.

ILTMOS. SRES

Don MARIANO SANTOS PEÑALVER

Presidente

Don MIGUEL ÁNGEL TORRES SEGURA

Don FERNANDO GERMAN PORTILLO RODRIGO

Magistrados

En MELILLA, a quince de septiembre de dos mil veintiuno.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número de DPA 1129/15, PA 56/19 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Melilla y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 32/20, por el delito de ESTAFA y FALSEDAD DOCUMENTAL, contra Felicisimo, con DNI: NUM000, nacido en MELILLA el día NUM001/1967, hijo de Jacobo y de Lorena, sin antecedentes penales, representado por el Procurador D. JOSE LUIS YBANCOS TORRES y defendido por el Abogado D. NAYIM MOHAMED ALI. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y la acusación particular Edificio Firdaus Melilla, S.L, representada por la Procuradora DÑA. CRISTINA COBREROS RICO y defendida por el Abogado D. FRANCISCO JOSE VIVAR MAZA. Ha actuado como ponente el Ilmo. Magistrado D. MARIANO SANTOS PEÑALVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de ESTAFA y FALSEDAD DOCUMENTAL y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes en la grabación efectuada al efecto.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de ESTAFA, previsto y penado en el artículo 248.1, 249 en relación con el artículo 250.1 6º y 7º del C.P. Subsidiariamente y para el caso de entender que no concurren los elementos del delito de estafa, se considera que los hechos son constitutivos de:

Un delito de falsedad documental previsto y penado en el artículo 395 del C.P., respondiendo el acusado en concepto de autor conforme el artículo 28 del C.P. sin la concurrencia de circunstancias agravantes de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera la pena de prisión de tres años, inhabilitación especial para el ejercicio al derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena y costas procesales. Subsidiariamente y para el caso de entender que no concurren los elementos del delito de estafa, por el delito de falsedad documental. La pena de dos años de prisión inhabilitación especial para el ejercicio al derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena y costas procesales, debiendo el acusado indemnizar a Matías y a Miguel en la cantidad de 72.680 euros por el perjuicio causado. En su calificación definitiva, el Ministerio Fiscal modificó la conclusión quinta de su escrito de calificación con relación al delito de estafa en el sentido de solicitar, además de la pena privativa de libertad en los mismos términos que ya figuran en su escrito, la pena de multa de diez meses a razón de una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria legalmente establecida en caso de impago en el artículo 53 del código Penal.

TERCERO.-La acusación particular calificó los hechos como:

-Delito de falsificación al amparo de lo establecido en el artículo 395 del Código Penal.

-Delito de falsificación al presentar en juicio documento falsificado, al amparo de lo establecido en el artículo 396 del Código Penal.

-Delito de estafa al amparo de lo establecido en los artículo 248, 249 y 250 2º, 5º y 7º del Código Penal, de los que considera debe responder en concepto de autor D. Felicisimo, sin que consten circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que procede imponer al acusado las siguientes penas:

-Por un delito de falsificación 2 años de prisión.

-Por haber presentado el citado documento en juicio 6 meses de prisión.

-Por estafa 6 años de prisión y multa de 12 meses.

En cuanto a la responsabilidad civil, conforme al artículo 116.1 del Código Penal, el acusado deberá indemnizar a Edificios Firdaus melilla S.L. por la cantidad de 72.680.32 € más intereses legales a determinar en ejecución de sentencia, equivalentes a las cantidades estafadas.

CUARTO.-Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución de su patrocinado al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

QUINTO.-Deliberada y fallada el día 15 de junio de 2021.

Hechos

PRIMERO.- El 1 de septiembre de 1976 la propiedad de la finca sita en CALLE000 número NUM002, a través del administrador, la arrendó a Plácido. En el contrato se pactó una renta de 3.000 pesetas anuales (equivalente a 216 euros con 38 céntimos) y en su cláusula séptima estipula que: ' El local arrendado será dedicado exclusivamente a Local Comercial del arrendatario y de su inmediata familia...'

SEGUNDO.- Edificios Firdaus Melilla S. L. adquirió el 15 de Mayo de 2008 mediante contrato de compraventa elevado a escritura pública de su anterior propietario las fincas urbanas sitas en CALLE001 número NUM003, con referencia catastral NUM004, y en CALLE000 número NUM002 con referencia catastral NUM005, inscritas en el Registro de la Propiedad al libro NUM006, tomo NUM007, folio NUM008, finca NUM009 y al libro NUM006, tomo NUM007, folio NUM010, finca NUM011, inscripción 12ª, respectivamente.

Se hace constar en la escritura que las fincas se encuentras alquiladas a varias personas.

TERCERO.- Edificios Firdaus Melilla S. L. presentó el 24 de enero de 2013 contra Plácido demanda de desahucio por falta de pago de rentas y reclamación de rentas impagadas correspondientes a los últimos 5 años por importe de 1.081,82, a razón de 216 euros con 38 céntimos anuales, que fue tramitada ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Uno de Melilla, con número de procedimiento 22/2013.

El 13 de febrero de 2013 el hoy acusado, Felicisimo, nacido el NUM001 de 1967 y ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme de 3 de abril de 2018 por delito de lesiones, ingresó en la cuenta de consignaciones del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Uno de Melilla a disposición de Edificios Firdaus Melilla S. L. la cantidad reclamada en concepto de rentas impagadas. La parte actora se opuso al pago con fundamento en no ser la persona demandada. Por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado se dictó Decreto declarando enervada la acción.

Desde marzo de 2013 el acusado pone mensualmente a disposición de Edificios Firdaus Melilla S. L. la renta reclamada de 18,03 euros mensuales en concepto de alquiler del edificio completo situado en CALLE001.

CUARTO.- Edificios Firdaus Melilla S. L. interpuso el 10 de junio de 2013 demanda de conciliación contra Felicisimo por la que solicita que el demandado reconozca que ocupa el local de negocios en precario, sin título alguno, y, en caso contrario, se avenga a su exhibición.

La demanda fue tramitada ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. Uno de Melilla, Conciliación 201/2013.

El 26 de julio de 2013 se celebró acto de conciliación. El demandado manifestó ocupar el local litigioso en virtud de contrato de arrendamiento, no exhibiendo título alguno. La conciliación se dio por terminada sin avenencia.

QUINTO.-Edificios Firdaus Melilla S. L. interpuso demanda de juicio ordinario sobre resolución del contrato de arrendamiento al amparo del artículo 114 número 5º de la ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 contra Plácido, tramitado con el número 358 del año 2013, con fundamento en la cesión inconsentida del local de negocios por el demandado al hoy acusado.

Con fecha 5 de enero de 2015 se amplió la demanda contra los herederos de Plácido y por desahucio contra el acusado.

La representación de Felicisimo presentó escrito de contestación a la demanda el 29 de junio de 2015, al que se acompaña como documento número uno fotocopia de contrato de traspaso de local de negocio de la finca situada en CALLE001 número NUM012 y en CALLE000 número NUM002, como fundamento de su oposición a la acción ejercitada de contrario

SEXTO.-El contrato de arrendamiento aportado como documento número uno del escrito de contestación a la demanda, figura extendido en papel ordinario, fechado el 13 de febrero de 2002 y celebrado entre Plácido y Felicisimo dispone que 'Don Plácido arrienda a Felicisimo, la finca situada en la CALLE001 n° NUM012 y CALLE000...'.

Entre sus estipulaciones se establece:

'PRIMERA.- El inmueble arrendado tiene como destino primordial Local de Negocio, dedicado al alquiler de habitaciones como pensión. Dicho local, está compuesto por una planta baja destinada a recepción y una primera planta con nueve habitaciones que serán destinadas a alojamiento de inquilinos, además, un almacén situado en el mismo edificio ( CALLE001 n° NUM012) destinado a almacenar bienes, quedando el arrendatario desde este momento, expresamente facultado y autorizado, para subarrendar las habitaciones de la primera planta como alojamiento de inquilinos'.

'CUARTA.- La duración del presente será de veinticinco años, prorrogables, obligatoria y automáticamente para el arrendador por plazos iguales'.

'SÉPTIMA.- La reata convenida será de DOSCIENTOS DIECISEIS EUROS CON TREINTA Y SEIS CENTIMOS DE EUROS (216,36 Euros) anuales, que el inquilino satisfará por mensualidades anticipadas en el domicilio del arrendador del 1 al 5 de cada mes'.

'OCTAVA.- Mediante el presente documento quedan anulados cualquiera otros contratos anteriores y sobre el mismo objeto, a saber, el arrendamiento del mencionado inmueble, objeto también de este contrato de arrendamiento, que las partes pudieran haber suscrito'.

'NOVENA.- Las partes pactan expresamente un traspaso en favor del arrendador en la

cantidad de TREINTA Y CINCO MIL EUROS (35.000 Euros), pagados DIECIOCHO MIL EUROS (18:000 Euros) al contado, y el resto, en plazos mensuales hasta el vencimiento de dicha cantidad pactada, cuyos DIECIOCHO MIL EUROS, declara el arrendador haber recibido a la fuma del presente documento, quedando subrogado el arrendatario en los mismos derechos y obligaciones de que venia disfrutando el arrendador'.

El original del contrato que se acaba de exponer fue aportado por primera vez por el acusado en el acto del juicio oral en la sesión del día 9 de febrero de 2021.

SÉPTIMO.-En la misma fecha, 13 de febrero de 2002, Plácido y Felicisimo suscribieron en documento oficial y timbrado contrato de arrendamiento sobre el local de negocio identificado como local sito en CALLE001 núm. NUM012 de Melilla, por una duración de veinte años y una renta anual de 6.490.93 euros pagadera en doce meses.

En el contrato se contienen, entre otras, las siguientes estipulaciones:

'PRIMERA.- El inmueble arrendado tiene corno destino primordial Local de Negocio, dedicado al alquiler de habitaciones como pensión. Dicho local, está compuesto por una planta baja destinada a recepción y una primera planta con nueve habitaciones que serán destinadas a alojamiento de inquilinos, quedando el arrendatario desde este momento, expresamente facultado y autorizado, para subarrendar las habitaciones de la primera planta como alojamiento de inquilinos'.

'CUARTA.- La duración del presente arrendamiento será de veinte años, prorrogables obligatoria y automáticamente para el arrendador por plazos iguales'.

'SÉPTIMA.- La renta convenida será de SEIS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA EUROS CON NOVENTA Y TRES CENTIMOS DE EUROS,(6.490,93 Euros)anuales, que el inquilino satisfará por mensualidades anticipadas en el domicilio del arrendador del 1 al 5 de cada mes'.

'OCTAVA.- Mediante el presente documento quedan anulados cualquiera otros contratos anteriores y sobre el mismo objeto, a saber, el arrendamiento del mencionado inmueble, objeto también de este contrato de arrendamiento, que las partes pudieran haber suscrito'.

OCTAVO.- Felicisimo abonó mensualmente a Plácido en concepto de 'alquiler', desde el 13 de febrero hasta noviembre de 2002-inclusive-, la cantidad pactada como tal en el contrato extendido en papel timbrado de 540 euros con 91 céntimos (correspondiente a la renta anual de 6.490,93 euros). Durante la anualidad de 2003 abono la cantidad mensual de 420 euros con 70 céntimos, y a partir de 2004 la de 400 euros, en todos los casos por igual concepto de 'alquiler' Desde septiembre de 2004 a mayo de 2006 efectuó mensualmente giros por correos de 400 euros, a veces fraccionados dentro de la misma mensualidad, en los que figuraba el concepto ' ALQUILER DEL EDF. COMPLETO C/ CALLE001 Nº NUM012 PENSION RIF'. A raíz del fallecimiento de Plácido el día 28 de mayo de 2004 los abonos y los giros fueron realizados a su viuda Marina.

NOVENO.-El contrato de arrendamiento de fecha 13 de febrero de 2002 extendido en documento privado aportado por la representación de Felicisimo como documento número uno de los acompañantes a la contestación de la demanda que formuló en el procedimiento ordinario defensa de tramitado con el número 358 del año 2013 ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Melilla, no responde a la realidad y la firma de Plácido, que figura como arrendador, fue suplantada por imitación.

Fundamentos

PRIMERO.-La relación de hechos declarados probados se considera acreditada en base a la prueba practicada representada por la documental consistente en el contrato de arrendamiento suscrito en concepto de subarriendo entre Plácido, como subarrendador, y Felicisimo, como subarrendatario, sobre los locales sitos en CALLE001 núm. NUM012 y CALLE000, el contrato tachado de falso, las declaraciones de los testigos y del propio acusado, en relación con los informes periciales emitidos, con las salvedades que se expondrán.

Antes de todo, vista la cuestión previa planteada por la defensa, es preciso recordar que el proceso de valoración de la suficiencia de las pruebas de cargo exige, entre otras fases, una previa relativa a su validez, es decir, la comprobación de que hayan sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica.

En consecuencia, en primer lugar, debemos abordar la impugnación por la defensa del informe de 8 de marzo de 2021 emitido por la Brigada Provincial de Policía Científica de la Jefatura Superior de Policía de Melilla-( NUM013)-acordado como instrucción suplementaria por esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga por providencia de 11 de febrero de 2021 dictada de conformidad con lo resuelto por el Tribunal en la primera sesión del juicio oral que tuvo lugar el 9 de febrero de este año.

Se indica por la defensa que la instrucción suplementaria acordada infringe los dispuesto en el artículo 746 número 6º en relación con el artículo 747, ambos de la LECrim, toda vez que se ordenó de oficio por el propio Tribunal sentenciador, cuando el artículo 747 exige la previa petición de parte. Dice el artículo citado que: ' en los casos 1º, 2º, 4º y 5º del artículo anterior, el Tribunal podrá decretar de oficio la suspensión. En los demás casos la decretará, siendo procedente, a instancia de parte'.

Infracción procesal que según alega la representación del acusado vulnera el derecho del derecho de defensa, la tutela judicial efectiva sin indefensión y el derecho a un proceso con todas las garantías en su modalidad del derecho al juez predeterminado por la ley y al derecho y a la imparcialidad de los jueces y tribunales, así como el derecho a la igualdad de armas.

Alegación que refutan tanto la acusación particular, como el Ministerio Fiscal.

El ámbito factual de la cuestión viene definido por los siguientes hechos:

Primero.-El investigado, luego imputado, demoró la incorporación del original del documento tachado de falso hasta el inicio de las sesiones del juicio oral.

Se dijo por la defensa que el original fue aportado durante la instrucción por el investigado cuando prestó declaración en concepto de tal y le fue devuelto, según declaró en el acto del juicio oral en la sesión del día 9 de junio por necesitarlo para otros fines (grabación de la primera sesión del día 9 de junio de 2021 a las 12 horas). Ahora bien, examinado por este Tribunal el expediente en papel y el digital, salvo error, no hay constancia de tal afirmación. Nada se indicó por el investigado en su declaración sobre si aporta el original o una copia, se limita a decir: ' ...Que en este acto, aportan el contrato de arrendamiento de local de negocio que concertó con Plácido...' (acontecimiento 32 del expediente digital del Juzgado de Instrucción). Durante su declaración no existe reflejo de que el investigado por sí o su Letrado solicitaran la devolución del documento original, ni tampoco que lo hicieran en momento posterior. Ni hay diligencia en la que se indique tal petición, ni ninguna otra en la que se haga referencia a la entrega a la parte del original y la unión a autos de copia testimoniada.

Es cierto que el Juzgado de Instrucción en el oficio de once de octubre de dos mil dieciséis por el que remite a la Brigada Provincial de Policía Científica de la Jefatura Superior de Policía de Melilla, para la práctica del correspondiente informe pericial hace constar que los documentos originales se encuentran a su disposición en la Secretaría de este Juzgado (folio 202 de autos).

Ahora bien, lo que se remitió en esta ocasión no fue el contrato tachado de falso, sino el contrato de subarrendamiento expedido en papel timbrado a fin de comprobar si las firmas de los contratantes que figuran como intervinientes en el mismo son auténticas.

En este sentido, el 10 de noviembre de 2016 por Letrado de la Administración de Justicia se extiende diligencia en la que se hace constar que ' teniendo a mi presencia al Agente de Policía, con número profesional NUM014, le hago entrega del contrato de arrendamiento original de local de negocio, así como del pasaporte original a nombre Plácido' (folio 202 de autos). Y, el informe NUM015 de fecha 5 de enero de 2017 de la Brigada Provincial de Policía Científica de la Jefatura Superior de Policía de Melilla se expresa que por el Juzgado de Instrucción número 1 de los de Melilla, en virtud de Procedimiento Abreviado 0001129/2015, se remite a la Brigada Provincial de Policía Científica como documento debitado el contrato de arrendamiento de locales de negocio, realizado en papel de la F.N.M.T. número NUM016 y como documento indubitado el Pasaporte español número NUM017 expedido en Melilla el 1 de abril de 1993 a nombre de Plácido, titular del DNI. NUM018, a fin de comprobar la autenticidad de las firmas obrantes en el contrato.

Por tanto, la cita al contrato original que efectúa el Letrado de la Administración de Justicia se refiere al contrato expedido en papel timbrado cuya validez todos admiten y no al expedido en papel ordinario tachado de falso.

Con posterioridad el Juzgado de Instrucción acuerda nueva práctica de prueba pericial, esta vez, sí sobre el contrato privado tachado de falso, que la Brigada de la Policía Científica describe como la reproducción por fotocopia del contrato privado bajo el encabezamiento ' arrendamiento de local de negocio-Edif completo- pensión Rif' de fecha 13 de febrero, que se extiende en dos folios numerado con el 185 y 186, respectivamente. Se envía por tanto la fotocopia incorporada al expediente, lo que evidencia que el Juzgado no disponía del original.

Segundo.-Por la defensa del imputado se aportó junto con el escrito de defensa informe pericial caligráfico de fecha 23 de septiembre de 2020 elaborado sobre la base del original del contrato tachado de falsedad por simulación de la firma de Plácido en relación con otras muestras, entre ellas, veintisiete recibos de pago de la renta correspondiente al local suscritos a nombre de Plácido.

Tercero.-Al inicio del acto del juicio oral, en el trámite de cuestiones previas, en la sesión de 9 de febrero de 2021, la defensa del acusado propuso como nuevo medio de prueba el original del contrato tachado de falsedad, 27 recibos de pago de rentas correspondientes a mensualidades de 2002 a 2004 a los que antes se ha hecho referencia y 17 giros postales por igual concepto durante el periodo comprendido entre 2004 y 2006 remitidos a la viuda de Plácido.

Cuarto.-Dado traslado del documento a las acusaciones manifestaron que no se oponían a su incorporación y que nada nuevo aportaban. Por este Tribunal se admitió la prueba y su unión al procedimiento.

Quinto.-Una vez que el acusado presta declaración, este Tribunal acordó al amparo del artículo 746 número 1º apartado 6º de la LECrim. la suspensión del juicio oral por representar el documento en unión a la vista de las manifestaciones del acusado una revelación inesperada que produce una alteración sustancial en el juicio que hace necesario un nuevo informe pericial sobre el documento original para lo que acuerda practicar una sumaria instrucción suplementaria a tal efecto a fin de determinar si la firma que obra en el lugar del arrendador del contrato de arrendamiento antes mencionado, es o no autentica.

El 11 de febrero de 2021 por este Tribunal se dictó providencia (acontecimiento 120 del expediente digital ante esta Audiencia) en la que se dice: ' Habiéndose acordado en la sesión del juicio del pasado día 9 de los corrientes la suspensión del mismo para, de conformidad con lo previsto en el artículo 746.6° de la LECRim , practicar una sumaria instrucción complementaria cuya necesidad se desprendía de uno de los documentos aportados en dicho acto por la defensa del acusado, concretamente un ejemplar original del contrato presuntamente falseado, y para ejecución de la decisión tomada por el Tribunal en dicho acto, procédase a devolver las actuaciones al Juzgado instructor junto con el referido documento (que se encabeza 'CONTRATO PRIVADO DE ARRENDAMIENTO DE LOCAL DE NEGOCIO-EDIF COMPLETO- PENSIÓN RIF') a fin de que:

1°- se ordene que por agentes de Policía Nacional adscritos a la brigada de Policía Científica especializados en la materia se coteje la firma que aparece en el segundo de los folios de dicho documento bajo la palabra 'Arrendador', firma supuestamente perteneciente a Plácido, fallecido, con a)- la que aparece en las fichas de DNI y pasaporte (o en el pasaporte mismo, que se encuentra en folio 259) de esta persona; b) con las que, también bajo la palabra 'arrendador' (en ambas caras del documento), obran en el contrato que se encuentra en el folio 220 del procedimiento y c) con las que, también bajo la palabra 'arrendador' (en ambas caras del documento), obran en el 'ejemplar para el arrendatario' de ese mismo contrato, también aportado por la defensa del acusado en la referida sesión de 9 de los corrientes (documento que igualmente se remitirá al instructor);

2°- se informe si con ocasión de la declaración sumarial del acusado, obrante a los folios 173 a 175, o en cualquier otro momento del proceso, éste aportó el original del primero de los documentos indicados (el contrato que se encabeza 'CONTRATO PRIVADO DE ARRENDAMIENTO DE LOCAL DE NEGOCIO-EDIF COMPLETO- PENSIÓN RIF') y, de haber sido así, si se acordó su devolución a dicha persona, entregándosele el documento a su abogado.

De todos los documentos a cotejar quede en este órgano testimonio suficiente'.

Así definida la cuestión planteada, es cierto que el artículo 747 de la LECrim. exige la petición de parte para que el Tribunal pueda acordar la suspensión del juicio oral en el supuesto del número 6º del artículo 746 cuando revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones sustanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria. Y, que en el caso de autos las acusaciones no consideraron que la aportación por la parte en el acto del juicio oral del documento original del contrato tachado de falso supusiera alteración alguna, ni que fuera necesaria la práctica de un nuevo informe pericial sobre el documento así aportado a fin de determinar la simulación de la firma de Plácido.

Ahora bien, el artículo 729 número 3º de la LECrim. establece entre otras excepciones a la regla general del artículo 728 que prohíbe la incorporación de nuevas pruebas en el juicio oral, la admisión de las diligencias de prueba no propuestas por ninguna de las partes, que el Tribunal considere necesarias para la comprobación de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de calificación.

Nuestra jurisprudencia, entre otras, sentencia núm. 163/2019 de 26 marzo del tribunal Supremo, ha declarado a propósito del artículo 729, tirar dicho que: 'No se trata de que el juez sea el que recaba esa aportación, sino la acusación la que en vista de ese interrogatorio y sus declaraciones que aparecen sustentadas en ese documento recaban su aportación; documento sobre el que las partes pueden preguntar, por lo que no hay quiebra del derecho de defensa al someterse a la debida contradicción. Y además se trata de 'prueba sobre prueba', por su propia naturaleza. Y esta Sala admite dicha iniciativa cuando se trata, precisamente, de lo que denomina 'prueba sobre prueba', esto es, aquella 'que no tiene la finalidad de probar hechos favorables o desfavorables sino de verificar su existencia en el proceso, por lo que puede considerarse neutral y respetuosa con el principio acusatorio'.

Y, la sentencia núm. 188/2000, de 10 de julio del Tribunal Constitucional ha dicho que: ' la garantía de la imparcialidad objetiva exige, en todo caso, que con su iniciativa el juzgador no emprenda una actividad inquisitiva encubierta. Sin embargo, esto no significa que el Juez tenga constitucionalmente vedada toda actividad procesal de impulso probatorio, por ejemplo, respecto de los hechos objeto de los escritos de calificación o como complemento para contrastar o verificar la fiabilidad de las pruebas de los hechos propuestos por las partes. En efecto, la excepcional facultad judicial de proponer la práctica de pruebas, prevista legalmente en el art. 729.2 LECrim no puede considerarse per se lesiva de los derechos constitucionales alegados, pues esta disposición sirve al designio de comprobar la certeza de elementos de hecho que permitan al juzgador llegar a formar, con las debidas garantías, el criterio preciso para dictar Sentencia ( art. 741 LECrim ), en el ejercicio de la función jurisdiccional que le es propia ( art. 117.3 CE (RCL 1978, 2836) ). Y ello sin perjuicio, claro está, de que no quepa descartar la posibilidad de utilización indebida de la facultad probatoria ex officio iudicis prevista en el art. 729.2 LECrim que pudiera llevar a desconocer las exigencias ínsitas en el principio acusatorio. De cualquier manera, para determinar si en el ejercicio de la antedicha facultad de propuesta probatoria el Juez ha ultrapasado los límites del principio acusatorio, con quiebra de la imparcialidad judicial y, eventualmente, del derecho de defensa, es preciso analizar las circunstancias particulares de cada caso concreto'.

En el caso de autos, nos encontramos ante un documento que la defensa solo aportó en fotocopia al procedimiento, conservando en su poder el original, cuya unión a la causa pospuso hasta el inicio de las sesiones del juicio oral. En paralelo, se valió del mismo para la emisión del correspondiente informe pericial al que se atribuye una eficacia privilegiada sobre los informes acordados de oficio por el Juez de Instrucción al haber sido elaborado sobre documento original, a diferencia de estos últimos realizados sobre la fotocopia de dicho documento. Y, todo ello, pese a que adoptó durante la instrucción un posicionamiento procesal de manifiesta oposición a la práctica de cualquier pericia sobre el documento tachado de falso.

En resumen, una vez transformadas las diligencias previas en procedimiento abreviado se acompaña a su escrito de defensa informe pericial practicado sobre el documento original, documento sustraído a la disponibilidad del Juzgado durante la fase de instrucción, lo que provocó que las pericias ordenadas de oficio por el Juez de Instrucción en sede de Diligencias Previas se llevaron a cabo sobre la fotocopia del documento incorporada a la causa y no sobre el original, para, finalmente, negar eficacia probatoria a estos informes con fundamento, precisamente, en haber sido practicados sobre simple fotocopia. Argumento del que también se sirve el perito propuesto por la defensa.

Este comportamiento justifica la activación de la iniciativa probatoria del Tribunal a los efectos de comprobar la veracidad del documento y realidad de su manifestación sobre su aportación en original o fotocopia durante la fase de instrucción. De modo que la prueba versa no sobre unos datos nuevos, sino sobre unos datos aportados por la propia defensa y que son susceptibles de valoración por el Tribunal.

SEGUNDO.-Admitida la validez del informe pericial emitido a instancias de este Tribunal por la Brigada Provincial de Policía Científica de la Jefatura Superior de Policía de Melilla de fecha 8 de marzo de 2021 (acontecimiento 151 del expediente digital de esta Audiencia), se observa que ha sido practicado sobre un número de muestras suficientes y sus conclusiones deben ser preferidas a las de la perito propuesta por la defensa, en atención a los principios de objetividad e imparcialidad que presiden los equipos científicos de la Policía Judicial, además de su especialidad contrastada. Todo ello ratificado por las razones que se expondrán a lo largo del presente fundamento jurídico

En todo caso, aún prescindiendo del informe de 8 de marzo de 2021 y de la certificación de 14 de abril (acontecimiento 172 del expediente digital de esta Audiencia) emitida por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción número 1 de Melilla, cuya práctica acordó este Tribunal como instrucción suplementaria, si atendemos al informe anterior de la Brigada Provincial de Policía Científica durante la fase de instrucción de fecha de 25 de junio de 2019 (folios 249 y siguientes acontecimiento 82 del expediente digital del Juzgado de Instrucción) en relación con el resto de la prueba llegamos a idéntico resultado.

Como se ha dicho el Tribunal ha examinado el expediente digital y en papel y no ha encontrado constancia alguna de petición del investigado solicitando la devolución del documento original, ni de diligencia extendida por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado en la que se accediera a ello con unión a autos de copia testimoniada. Pero es que, además, los informes periciales emitidos durante la fase de instrucción por la Brigada Provincial de Policía Científica de la Jefatura Superior de Policía de Melilla y por la perito propuesta por la acusación particular han trabajado exclusivamente sobre una fotocopia del original, como se dice en sus informes, en los cuales solo figura la fotocopia del documento, pero no una fotocopia testimoniada, como sucedería y se habría sido extendida por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción en caso de devolución del original al acusado.

En orden a la eficacia probatoria de los informes periciales caligráficos elaborados sobre la base de fotocopias, el Auto núm. 889/2020 de 17 de diciembre del Tribunal Supremo, nos dice, con cita, entre otras, de la sentencia núm. 429/2013, de 21 de mayo, que ' sobre la imposibilidad de practicar una pericial caligráfica sobre fotocopias, aun cuando algunas sentencias de esta Sala expresan sus reticencias sobre la fiabilidad de dicha prueba, no puede sostenerse la nulidad porque la pericia no se haga sobre el original. La prueba caligráfica es válida, y el hecho de efectuarse sobre fotocopia podrá afectar al grado de credibilidad o convencimiento, pero no a la validez y en este sentido habrá de estarse al caso concreto y en el presente los autores del informe pericial comparecieron al juicio oral por lo que las conclusiones del informe fueron sometidas a las contradicciones de las partes'.

De acuerdo con la doctrina expuesta no es posible negar sin más, como postula la defensa, todo valor probatorio a los informes practicados sobre la fotocopia del contrato tachado de falso, sino que es necesario determinar cuáles son las circunstancias concurrentes a los efectos de ponderar las conclusiones emitidas por los peritos en conexión con el marco factual relevante que define la controversia y tomar una decisión sobre la veracidad o falsedad de la firma atribuida a Plácido en el contrato de 13 de febrero de 2002 expedido en papel normal.

Un análisis de la situación contractual en cuyo seno se plantea la contienda en relación con los dos contratos de 13 de febrero de 2002, permite afirmar, en primer lugar, la incongruencia interna del contrato tachado de falso.

La cláusula sexta establece una renta anual de 216,38 euros, por lo que da a entender que se pacta un subarriendo del local de negocios, dada la condición de arrendatario de la persona que arrienda el local. Sin embargo, en la cláusula novena dispone que las partes pactan expresamente un traspaso en favor del arrendador en la cantidad de 35.000 euros), de los que 18.000 se han pagado al contado y el resto se pagaran en plazos mensuales hasta el vencimiento de dicha cantidad pactada. En la misma cláusula se indica que el arrendador manifiesta haber recibido a la firma del presente documento los18.000 euros pagaderos al contado. Y, añade que el arrendatario queda subrogado en los mismos derechos y obligaciones de que venía disfrutando el arrendador.

Es decir, el documento incorpora dos contratos distintos incompatibles entre sí, de un lado, un subarriendo del local de negocios, de otro, un traspaso del mismo local.

El traspaso del local de negocio-que obra en la cláusula novena- es una forma de cesión -cesión mediante precio -que lleva inherente, como consustancial a la propia esencia del traspaso, la subrogación del tercero (adquirente o cesionario) en la posición jurídica del arrendatario traspasante, sin necesidad de celebración de nuevo contrato de arrendamiento. Por el contrario, el subarrendamiento de local de negocios, que se estipula en la cláusula sexta, no es más que un nuevo contrato de arrendamiento que el arrendatario-subarrendador- concierta con un tercero-subarrendatario-, de todo o parte de la vivienda o el local, que exige también el precio cierto y el tiempo determinado y que se viene a superponer al arrendamiento anterior. Es decir, en el subarriendo no desaparece ninguna personalidad, sino que subsisten dos contratos y dos relaciones jurídicas diferentes, aunque implícitamente ligados, a diferencia de lo que ocurre en el traspaso en el que si se dan los requisitos legales se elimina por completo la persona del antiguo arrendatario, subrogándose el nuevo en todos sus derechos y obligaciones, estableciéndose un único vínculo jurídico entre el antiguo arrendador y el cesionario o traspasado.

Incoherencia que no existe en el contrato extendido en papel timbrado, en el que con toda claridad se pacta un contrato de subarriendo entre Plácido y Felicisimo, pues si bien en el documento se habla de arrendamiento y de arrendador, en referencia al primero, y de arrendatario en relación con el segundo, lo cierto es que Plácido era arrendatario, por lo que al arrendar el local del que es arrendatario está pactando un subarriendo. Los contratos son lo que son y no como los denominen las partes.

En segundo lugar, llama poderosamente la atención que, pese a la importante cantidad de dinero, 18.000 euros que se dice en el contrato fueron entregados por el acusado al arrendatario en concepto de pago parcial del precio del traspaso, no exista rastro documental alguno de su origen.

Tampoco existe constancia cierta de su entrega. La cláusula contractual novena del contrato que opera como recibí de la cantidad es tachada de falsa al igual que el documento y su validez está ligada a la de este.

En cuanto al testigo Juan María propuesto por la defensa, si bien declaró en el acto del juicio que estuvo presente en la firma por Plácido y Felicisimo de un contrato sobre el local de negocios en el que se pactó un precio de traspaso de 35.000 euros y que vio como Felicisimo entregaba a Plácido 18.000 euros, su testimonio es excesivamente impreciso. Dice que sabe que el contrato estaba extendido en documento privado, sin embargo, afirma que no leyó nada. Reiteradamente confunde la cantidad que manifiesta presenció ver como entregaba el acusado a su abuelo Plácido. Cuando inicia el relato sobre este punto hasta en dos veces declara que le hizo entrega de 35.000 euros, para acto seguido rectificar y decir que los 35.000 euros era el toral del precio del traspaso. Una vez que salva este error vuelve de nuevo a equivocarse y, en una ocasión, dice que la cantidad entregada fue de 18.000 euros y en otra de 28.000 euros. En otro orden de consideraciones, es chocante que si como dice fue llamado como testigo de la firma del contrato y de la entrega del dinero, no firmara el contrato en calidad de testigo.

En tercer lugar, igualmente chocante es que el contrato no determine los plazos, ni el importe de las cuotas de la parte del precio de traspaso aplazado. Sobre este punto la cláusula novena se limita a decir que los 17.000 euros que restan por abonar en concepto de precio del traspaso serán pagaderos en ' en plazos mensuales hasta el vencimiento de dicha cantidad pactada'. Indeterminación que determina un grave desequilibrio de los intereses en perjuicio del arrendatario y beneficio del acusado

En cuarto término, el contrato expedido en papel timbrado no solo fue suscrito por Plácido y Felicisimo, algo en lo que coinciden tanto el informe pericial de la Brigada de la Policía Científica de Melilla, como el elaborado por la propio designada por la defensa, sino que además estuvo en vigor desde su fecha, el 13 de febrero de 2002 al menos hasta mayo de 2006 fecha del último giro efectuado por el acusado a la viuda de Plácido en concepto de pago de alquiler del local.

Los recibos correspondientes a las mensualidades inmediatamente posteriores a la de celebración de ambos contratos, 13 de febrero de 2002, se expresa como cantidad abonada en concepto de renta la pactada como tal de 540 euros con 91 céntimos mensuales en el contrato extendido en papel timbrado. Y, así obra en los recibos de las mensualidades de marzo a agosto, ambos inclusive, y de octubre y noviembre de 2002.

En el resto de los recibos correspondientes a las mensualidades de los años posteriores, desde 2003 a 2006, se observa que la cantidad que se abona en concepto de alquiler disminuye de manera progresiva, pero no radical, hasta mantenerse en 400 euros mensuales. En concreto, en los recibos de 2003 la cantidad que se hace constar como pagada es de 420 euros con 70 céntimos, en los recibos de 2004 la de 400 euros, al igual que en los giros por correos remitidos desde septiembre de 2004 a mayo de 2006, en ocasiones fraccionados en dos giros y con la peculiaridad que son expedidos en beneficio de la viuda de Plácido, Marina.

Que en ellos se consigne una cantidad algo inferior a la pactada en el contrato expedido en papel timbrado no es importante. La fijación de una cantidad inferior, 420 y 400 euros, puede obedecer a múltiples razones y, en todo caso, no existe dato alguno que permita relacionar la disminución de los pagos con el traspaso pretendido por el acusado. Lo relevante es que los mismos siguen indicando que las cantidades abonadas lo son en concepto de alquiler del local del negocio, sin que contengan referencia alguna al precio del traspaso fijado en el contrato tachado de falso. Al igual que ocurre con los giros posteriores remitidos por el acusado a la viuda de Plácido, una vez fallecido este, en los que se habla del pago en concepto de alquiler.

Además, la vigencia del contrato expedido en papel timbrado es reconocida por los testigos propuestos por la defensa.

Juan María declaró que cuando se firmó el segundo contrato había otro contrato en vigor por el que Felicisimo pagaba a su abuelo, Plácido, una renta de 540 euros con 91 céntimos. Y, su hermana, Ruth, declaró que ella extendía los recibos siguiendo las instrucciones de su abuelo, por lo que si este le indicó que hiciera constar que las cantidades recibidas lo eran en concepto de renta o alquiler, su voluntad era esta y no la de percibir los abonos por el concepto distinto de precio del traspaso. Pero es que, además, tampoco el acusado ha explicado porque efectuaba los pagos a Plácido en concepto de rentas y alquiler cuando según él lo eran por el concepto de precio del traspaso pactado.

En quinto lugar, la propia naturaleza y efectos jurídicos de las relaciones contractuales documentadas refuerzan la idea de fingimiento o simulación del contrato tachado de falso.

De acuerdo con lo que se dijo, el contrato de subarriendo depende en su existencia del de arrendamiento y en consecuencia no puede existir al extinguirse éste, cualquiera que sea la causa de su extinción, a diferencia del traspaso en el que se elimina por completo la persona del antiguo arrendatario cedente, subrogándose el cesionario en todos sus derechos y obligaciones, estableciéndose un único vínculo jurídico entre el antiguo arrendador y el cesionario o 'traspasado'.

Esto determina que en el subarriendo al fallecimiento del arrendatario si sus herederos no se subrogan en la posición de su causante, el contrato de arrendamiento se extingue y con él, el subarrendamiento.

La consecuencia es que extinguido el subarrendamiento por la extinción del arrendamiento, si el subarrendatario continúa en la posesión de la finca, lo haría en precario, pues no sólo es precarista el que utiliza la posesión de un inmueble sin pagar merced o sin título alguno, sino también, cuando éste deviene ineficaz, como indica nuestra doctrina jurisprudencial que ha definido el precario como ' una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho' ( sentencia núm. 502/2021 de 7 de julio del Tribunal Supremo).

Lo que no ocurre en el traspaso, en el que el cesionario sustituye en la relación arrendaticia principal al arrendatario cedente, que por el traspaso queda desvinculado del contrato de arrendamiento.

De aquí el interés de Felicisimo de sustituir el contrato de subarrendamiento inicialmente pactado por el traspaso del local de negocios.

Fallecido Plácido en 2004, la no subrogación de sus herederos en su posición de arrendatario conllevaría la extinción del contrato de subarriendo que convinieron el 13 de febrero de 2002 y él quedaría en situación de precario. Por el contrario, al solapar el contrato de subarriendo por el de traspaso, Felicisimo, pese al fallecimiento de Plácido, permanecería en el disfrute del local en condición de arrendatario, satisfaciendo la misma renta que la inicialmente pactada en el año de 1976 de 216 euros y 36 céntimos anuales. Al tiempo que el precio de traspaso de 35.000 euros le aseguraba frente a una posible acción de retracto de la propiedad el percibo de la misma cantidad que compensaría las posibles pérdidas por la extinción del contrato.

En sexto y último lugar, el reconocimiento por el acusado de la simulación de la fecha extendida en el contrato tachado de falso robustece la idea del carácter fraudulento del contrato.

No tiene ningún sentido de que, si la voluntad real de las partes fue sustituir el contrato de subarrendamiento, o arrendamiento como lo llamaron, por el traspaso del local de negocios, el segundo contrato se date en la misma fecha que el contrato al que sustituye. Falsedad que, en principio, aunque no sea idónea para integrar el delito del artículo 395 del Código Penal, quiebra la buena fe contractual y levanta conforme a la lógica humana en cualquier persona cuando menos sospechas de engaño.

De otro lado, el contrato es sumamente perjudicial para el arrendatario cedente Plácido aun, suponiendo que efectivamente precisara de liquidez.

Declara el acusado que le entregó en mano 18.000 euros, lo que significa que conforme a su alegato la necesidad económica quedaba cubierta con dicha cantidad. Siendo esto así, el segundo contrato es manifiestamente perjudicial y antieconómico para Plácido, pues en menos de tres años hubiera percibido por el subarriendo en concepto de en concepto de rentas más de 18.000 euros. Y, es de común conocimiento la posibilidad de obtener liquidez económica a través de crédito, que hubiera podido financiar con el importe de las rentas.

Pero es que, además, el hijo de Plácido que declaró en el acto del juicio oral, niega la mala situación económica de su padre derivada de una deuda tributaria. Y, es evidente que, si la agencia tributaria fuera a embargar de manera inminente el vehículo y la vivienda de su padre, su hijo, aunque solo sea por razón de proximidad familiar tendría conocimiento de tal circunstancia.

A ello, se une la consideración que, con relación al resto del precio aplazado, 17.000 euros, no se pactaron los plazos, ni las cuotas para su abono, de modo que su entrega se dejó al libre arbitrio del obligado al pago durante el periodo de duración del contrato, que era de 25 años.

En este marco, prescindiendo del informe NUM013 de 8 de marzo de 2021 de la Brigada Provincial de Policía Científica de la Jefatura Superior de Policía de Melilla acordado por este Tribunal, las conclusiones del informe anterior 19- 47884 emitido en sede de Diligencias Previas por dicho organismo el 25 de junio de 2019 a instancias del Juez de Instrucción(obrante al folio 249 de autos-acontecimiento 82 del expediente digital del Juez de Instrucción) se consideran correctas pese a que la firma analizada obraba en una fotocopia del documento, por no disponer del documento original.

El análisis compara la firma de Plácido estampada directamente y de su propia mano sobre el pasaporte, como indubitada, con la obrante al pie de su nombre en la fotocopia del contrato tachado de falso y que obra a los folios 111 y 112 de autos.

El informe tras describir los medios y técnicas utilizados, 'considera de forma indiciaria que la firma dubitada obrante bajo el epígrafe 'Arrendador' del documento reseñado en los antecedentes no ha sido realizada por D. Plácido'.

El informe emitido por la perito propuesta por la acusación particular llega a la misma conclusión.

En cuanto al informe de la perito de la defensa y por lo que aquí nos interesa, simulación o no de la firma obrante al pie de Plácido en el contrato tachado de falso, el estudio técnico es expuesto en el apartado 8 punto 8 del informe. Utiliza como documento dubitado el original del contrato extendido en papel ordinario tachado de falso y como documentos indubitados los recibos de pago de rentas, numerados y extendidos mensualmente a lo largo de los años por el arrendador Plácido, y que manifiesta le han sido aportados por el acusado en número de 27 y la firma obrante en el contrato expedido en papel timbrado.

Sobre esta base y con las técnicas y medios descritos en su informe procede a analizar las firmas de la totalidad de los documentos citados, tanto debitados e indubitados, y llega a la conclusión que todos ellos fueron realizados por la misma persona.

Pues bien, el primer problema que plantea esta conclusión es que los recibos de pagos de rentas que le fueron aportados por el acusado carecen de la condición de documentos indubitados, por la simple razón de que se trata de una mera afirmación del propio acusado y testigos.

No afecta a la condición de indubitado o no de los recibos el hecho de que este Tribunal los haya considerado como ciertos, pues ello es resultado de un proceso de valoración de la prueba, mientras que el carácter de indubitado del documento es una calidad objetiva predicable del mismo, como pudiera ser su expedición por organismo público u otras similares.

Por idéntica razón tampoco tiene la condición de firma indubitada la extendida al pie del arrendador-posición jurídica referida en el contrato a Plácido-en el contrato expedido en papel timbrado, tal afirmación es una conclusión de la propia perito expuesta en el apartado 8 punto 7 de su informe, que de este modo eleva a evidencia auténtica.

El segundo obstáculo que impide admitir las conclusiones del perito de la defensa es la manifiesta incompatibilidad de los dos contratos cuyas firmas evalúa. Como se ha expuesto no solo son antagónicos entre sí, sino que, además, el segundo reviste toda la apariencia de responder a una maquinación fraudulenta del acusado.

Un tercer inconveniente a las conclusiones de la perito es que de los recibos que son utilizados en el informe pericial como muestras indubitadas IND-3 A, IND-3 B, IND-3 C, IND-3 D y IND-3 E , dos de ellos- IND-3 A e IND-3 B- son los que precisamente, entre otros, vienen a ratificar la realidad del primer contrato-expedido en papel timbrado- y la naturaleza fraudulenta del segundo-el expedido en papel normal-pues hacen prueba de que el acusado abonaba los pagos que efectuó a Mohamed Abdelkader y posteriormente, a su fallecimiento a su viuda, desde 2002 a 2006, en concepto de rentas, dando ejecución al contrato expedido en papel timbrado.

En otro orden de consideraciones, las críticas de la perito de la defensa al informe de la Brigada Provincial de Policía Científica de la Jefatura Superior de Policía de Melilla se construye sobre la falta de idoneidad de la firma obrante en el documento indubitado empleado en el informe y representado por el pasaporte de Plácido. Señala que la impresión digital de firma de Plácido en el pasaporte pese a ser de indiscutible autenticidad, no reviste las condiciones de idoneidad adecuadas como para realizar un cotejo con las mínimas garantías, solamente podría servir como mero apoyo al estudio realizado con firmas indubitadas originales manuscritas en papel, toda vez que requiere un proceso tecnológico más o menos complejo por el que la firma primigenia debe pasar y que afecta a sus aspectos gráficos esenciales como: presión, tensión, cohesión de elementos, puntos de ataque y escape, micro-rasgos, gestos gráficos de valor identificativo, signos de puntuación, engrosamientos, temblores, etc. Inconveniente que en el documento del pasaporte se agrava por el hecho de al integrar la firma digitalizada en el documento en cuestión, debe adaptarse a un hueco predestinado, lo cual habitualmente, produce modificaciones en las proporciones.

La tesis es errónea. Como declaró el funcionario de la Brigada Provincial de Policía Científica y como permite constatar un examen del documento, se comprueba que la firma incorporada al pasaporte no se realizó mediante el proceso de digitalización referido por la perito, sino por el sistema de estampación de la firma por el titular de su propio puño y letra, al tratarse de un pasaporte expedido el 1 de abril de 1993, cuando el sistema de digitalización de la firma aun no existía.

En conclusión, en atención a lo expuesto, consideramos correcto el informe de la Brigada Provincial de Policía Científica de la Jefatura Superior de Policía de Melilla de 25 de junio de 2019 (obrante al folio 249 de autos-acontecimiento 82 del expediente digital) sobre la falsedad por simulación de la firma de Plácido, aunque haya sido elaborado sobre fotocopias, al venir corroborado por la falsedad intrínseca del contrato que el documento incorpora y que resulta de los propios términos del contrato al ser por completo inverosímil que unas estipulaciones tan sospechosas en sí mismas fueran efectivamente suscritas por el arrendatario en claro, manifiesto y grave perjuicio para sus intereses y beneficio para el acusado, cuando en la misma fecha obra otro contrato suscrito por ambos y celebrado en justo equilibrio de las partes y, además, llevado a cabo por ambas partes en sus propios términos hasta 2006.

TERCERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de falsedad documental en documento privado del artículo 395 del Código Penal en concurso de normas con un delito de estafa procesal en grado de tentativa de los artículos 250 número 1º apartado 7º, 16 y 62 del Código Penal.

El artículo 395 del Código Penal castiga al que, para perjudicar a otro, cometiere en documento privado alguna de las falsedades previstas en los tres primeros números del apartado 1º del artículo 390.

Y el artículo 390 apartado 1º recoge como modalidades falsarias en su número 2º la simulación de un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad, y en su número 3º la suposición en un acto de la intervención de personas que no la han tenido o la atribución a las que han intervenido en él de declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho.

Nuestra jurisprudencia tiene establecido que la falsedad documental requiere la concurrencia de dos elementos: una alteración de la verdad que afecte a elementos esenciales del documento y que tenga suficiente entidad para incidir en su normal eficacia en el tráfico jurídico, de modo que no puede apreciarse cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva.

Además, cuando de falsedad en documento privado se trata es preciso que la mendacidad esté encaminada a causar a otro un perjuicio que en la mayoría de los casos será económicamente evaluable

Los hechos de autos encajan en el tipo sin dificultad, por cuanto que ni el documento fue suscrito por Plácido, ni existieron las relaciones arrendaticias que refleja, traspaso del local de negocios a favor del acusado y subrogación del acusado. De modo que concurren las modalidades falsarias antes citadas, de un lado se simula la intervención del cedente falsificando su firma, elemento esencial del documento, y, de otro, se procede a la formación de un documento esencialmente falso, que recoge unas relaciones jurídicas inexistentes, el traspaso, y, otra, la subrogación, sustancialmente diferentes de la real.

En segundo lugar, nos encontramos ante un documento idóneo para inducir a error en el tráfico jurídico con el propósito de obtener una resolución que desestimara la demanda formulada en su contra y le permitiera seguir disfrutando de unos derechos arrendaticios ficticios.

Es cierto que no consta que el acusado sea el autor de la falsificación del documento y de la firma, sin embargo, según conocida doctrina jurisprudencial, la falsedad no es un delito de propia mano que no exige la realización material de la alteración falsaria por el propio autor, sino que admite su realización a través de persona interpuesta que actúe a su instancia. Por lo que la responsabilidad en concepto de autor no precisa de la intervención corporal en la dinámica material de la falsificación, basta el concierto y el previo reparto de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que es autor tanto quien falsifica materialmente como quien en concierto con él se aprovecha de la acción con tal de que tenga el dominio funcional sobre la falsificación. Y, en este caso, es evidente que el acusado tuvo el dominio funcional del hecho, en cuanto fue quien presentó en juicio el documento para su propio beneficio, por lo que la falsificación que se analiza no pudo hacerse sin su aprovechamiento, impulso, dominio e intervención.

Aduce e la defensa que no se aportó al procedimiento civil el original del documento, sino una mera fotocopia lo que impediría la consideración de documento a los efectos de incardinar el tipo de falsedad.

La tesis no es aceptable.

Las fotocopias de documentos son sin duda documentos, en cuanto escritos que reflejan una idea que plasma el documento, si bien, tienen siempre la consideración de documentos privados, en cuanto la reproducción fotográfica sólo transmite la imagen del documento no su naturaleza jurídica salvo una posterior autenticación.

En este sentido, la sentencia núm. 1219/2011 de 21 de noviembre nos dice: ' como recuerdan las Sentencias de esta Sala nº 220/2011 y la 732/2009 de 7 de julio , ha puntualizado -con cita de la STS 2288/2001, 22 de noviembre - que resulta difícilmente sostenible una exclusión radical como elemento probatorio de esta específica clase de documentos, pues, ' las fotocopias de documentos son sin duda documentos, en cuanto escritos que reflejan una idea que plasma en el documento oficial....'.

Ahora bien, en cuanto que no son originales, tales documentos carecen de la eficacia que se predican exclusivamente de los oficiales. Por lo que, de no estar autenticadas, no pueden erigirse en el objeto típico del delito del artículo 390 del Código Penal . Así lo viene afirmando este Tribunal Supremo en su Jurisprudencia ya añeja, pudiendo citarse, entre otras, la Sentencia de 25 de febrero de 1997, resolviendo el recurso 1273/1996 , en la que se dijo: no cabe convertir la fotocopia de un documento oficial en documento de tal naturaleza, de tal manera que 'la falsedad en una fotocopia no autenticada no puede homologarse analógicamente a la falsedad en un documento de la naturaleza que tenga el original'. Y en la Sentencia de 14 de abril de 2000, resolviendo el recurso 4976 de 1998 se dijo también

Las fotocopias de documentos son sin duda documentos, en cuanto escritos que reflejan una idea que plasma en el documento original, sin embargo, la reproducción fotográfica sólo transmite la imagen del documento no su naturaleza jurídica salvo una posterior autenticación. De modo que una falsedad, en cuanto alteración de la verdad del documento, realizada sobre una fotocopia no autenticada de un documento oficial o público no puede homologarse analógicamente a la falsedad de un documento de la naturaleza que tenga el original, por lo que sólo podrá considerarse como una falsedad en un documento privado'.

Y, más recientemente, la sentencia núm. 564/2021 de 4 de junio nos indica que la Sentencia de Pleno, núm. 577/2020, de 4 de noviembre, declara que ' la más reciente jurisprudencia respecto al valor de las fotocopias en relación con el delito de falsedad documental ( STS 386/2014, de 22 de mayo ), distingue los siguientes supuestos:

1º Las fotocopias de documentos son sin duda documentos en cuanto escritos que reflejan una idea que plasma en el documento original, si bien la naturaleza oficial del documento original no se transmite a la fotocopia, salvo en el caso de que la misma fuese autenticada.

Aunque no quepa descartar en abstracto que la fotocopia pueda ser usada en algún caso para cometer delito de falsedad, lo cierto es que tratándose de documentos oficiales esta caracterización no se transmite a aquélla de forma mecánica. Y, por tanto, textos reproducidos carecen en principio y por sí solos de aptitud para acreditar la existencia de una manipulación en el original, que podría existir o no como tal ( STS. 25 de junio de 2004 ).

2º Por ello una falsedad, en cuanto alteración de la verdad del documento, realizada sobre una fotocopia no autenticada de un documento oficial, público o mercantil, no puede homologarse analógicamente a la falsedad de un documento de la naturaleza que tenga el original, por lo que sólo podrá considerarse como una falsedad en un documento privado ( sentencia núm. 939/2009, de 18 de septiembre ).

3º La doctrina anteriormente expuesta es aplicable a los supuestos de falsedad material, es decir cuando la falsedad se lleva a efecto alterando el documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial ( artículo 390.1.1 del Código Penal ).

4º En el caso de que la falsedad consista en simular un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad ( artículo 390.1.2° del Código Penal ), lo relevante a efectos de tipificación es la naturaleza del documento que se pretende simular, no la del medio utilizado para ello. Así cuando se utiliza una fotocopia o reproducción fotográfica para simular la autenticidad de un documento, y disimular la falsedad, la naturaleza a efectos de la tipificación es la del documento que se pretende simular -en este caso documento mercantil u oficial- no la del medio empleado, pues lo que se falsifica no es la fotocopia -mero instrumento- sino el propio documento que se pretende simular ( sentencia núm. 1126/2011, de 2 de noviembre ).

Igualmente, en los casos en que partiendo de un modelo original, se confecciona otro con propósito y finalidad de hacerlo pasar como si del verdadero documento oficial o mercantil se tratase. No se trata de una fotocopia que se quiere hacer como que responde al original, sino de crear un documento íntegramente falso para hacerlo pasar por uno original.

Como hemos dicho en las Sentencias 183/2005, de 18 de febrero ; 1126/2011, de 2 de noviembre , la confección del documento falso, con vocación de pasar por auténtico, puede efectuarse mediante técnicas diversas, como puede ser, a título meramente enunciativo, no taxativo o cerrado, partiendo de soportes documentales auténticos, mediante confección por imprenta de soportes semejantes o mediante escaneado o digitalización. Medios que resultan indiferentes a los fines de apreciación de la falsedad, ninguna que el resultado induzca a error sobre autenticidad'.

En el caso que nos ocupa, como ya se parte del carácter privado del propio documento, en nada obsta a la incardinación de los hechos en el delito de falsedad documental objeto de acusación.

Y, por lo que se refiere al delito de estafa procesal, el artículo 250 número 1º apartado 7º del Código Penal dispone que incurren en estafa procesal los que, en un pronunciamiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal, llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.

Como señala la sentencia núm. 860/2013 de 26 noviembre del Tribunal Supremo el delito requiere para su aplicación todos los presupuestos propios del delito de estafa básica del artículo 248, es decir, el engaño; el error debido al engaño; el acto de disposición - en este caso resolución judicial - motivado por el error; el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición; el ánimo de lucro - siendo suficiente para estimar en el autor la existencia de dicho elemento de injusto, dada su amplia interpretación que prevalece al sopesar la específica intención lucrativa la cooperación culpable de lucro ajeno, pues no es preciso con lucro propio, ya que hasta que sea para beneficiar a un tercero. A estos requisitos debe añadirse el específico de la modalidad agravada de la simulación del pleito o empleo de otro fraude procesal.

Además, la estafa procesal presenta las siguientes peculiaridades:

En primer lugar, el sujeto pasivo del delito, es decir, la persona engañada, es el titular del órgano jurisdiccional a quien, a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento o a dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada, lo que determina que en la estafa procesal no coincida la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado).

No obstante, la jurisprudencia ha admitido también que el sujeto engañado no sea el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable. En estos casos, se habla de estafa procesal impropia

En segundo lugar, el sujeto activo suele ser el demandante, pero nada impide que sea el demandado o incluso que actor y demandado de común acuerdo y mediante engaño utilicen la administración de justicia como instrumento para conseguir aparentando la existencia de una obligación inexistente obtener un beneficio en perjuicio de un tercero.

En tercer lugar, la idoneidad del engaño en la estafa procesal se proyecta sobre la profesionalidad del juez y las garantías del procedimiento y exige la aptitud o cualidad suficiente para provocar el error en la autoridad judicial determinante del dictado de una resolución injusta.

En el supuesto de autos concurren los requisitos exigidos para la apreciación de la modalidad agravada de la estafa procesal.

El acusado, ante la formulación de demanda contra él, presenta escrito de oposición al que acompaña como documento número uno fotocopia del contrato falsificado, documento íntegramente falso en el que se hace constar hasta dos relaciones jurídicas inexistentes y en el que además se falsifica por simulación la firma del otro contratante, que no tuvo participación en el contrato.

La aportación del documento por el acusado al procedimiento judicial contra él iniciado, tiene por objeto aparentar unas relaciones jurídicas ficticias que ocasionaran error del juzgador a fin de que dictara un pronunciamiento judicial favorable a sus intereses, engañado por el documento falso.

En concreto, frente a la pretensión de resolución del contrato del local de negocio al amparo del artículo 114 número 5 de la LAU de 1964, deducida por la actora en su escrito de demanda que dio lugar al procedimiento ordinario tramitado con el número 358/2013 ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Melilla, la parte demandada en base al documento falsificado que aporta se opone a la acción resolutoria ejercitada, todo ello con el propósito de seguir disfrutando de unos derechos arrendaticios inexistentes o distintos de los que es titular, (folios 21 y siguientes y 102 y siguientes del expediente en papel).

Ahora bien, el delito de estafa procesal se aprecia en el grado de tentativa y no de consumación como proponen las acusaciones.

El fundamento de este subtipo agravado no es otro que el hecho de que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar, como mecanismo de la estafa, el engaño al Juez, de modo que se trata de un delito pluriofensivo, siendo ésta la razón que justifica su agravación penológica respecto del tipo básico de la estafa

La consecuencia es que la consumación exige una decisión de fondo respecto de la cuestión planteada.

Cuando el engaño, pese a idoneidad, es descubierto por el Juez, bien porque se aperciba si mismo, bien porque la acción de la parte a quien se pretende perjudicar ponga de manifiesto la maquinación fraudulenta, o, incluso, aún dándose el error, la resolución judicial dictada no es injusta, la estafa procesal se sitúa en el ámbito de la tentativa.

Y, esto es lo que acontece en el caso examinado en el que la parte actora, mediante el ejercicio de la acción penal, paralizó el procedimiento civil llamando la atención de la posible falsedad del documento.

No es óbice a la conclusión expuesta la alegación formulada en su escrito de acusación por Edificios Firdaus Melilla S. L. con relación al procedimiento de desahucio por falta de pago seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Melilla como juicio verbal de desahucio por falta de pago de rentas 22/2013.

Se dice textualmente: ' El acusado también hizo valer en procedimiento de desahucio por falta de pago seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Melilla que la renta era de 18,03 € cuando desde el 13 de febrero de 2002 era de 540,91 €. El acusado enervó la acción de desahucio pagando 18,03 € al mes correspondientes a las 5 últimas anualidades, en total 1.081,82 €, en lugar de las 540,91 al mes, en total 32.454,60 €. hizo valer que la renta era de 18,03 euros que figuran en el contrato falso, lo que le permitió la enervación de la acción mediante el pago de las rentas reclamadas correspondientes a las cinco últimas anualidades a razón de 18,03 euros mensuales en vez de la pactada de 540,91 euros mensuales'.

La afirmación no es cierta.

El acusado consignó la cantidad reclamada en concepto de rentas por la propiedad, sin que hiciera valer el contrato falso.

Que no aportó el documento falso se desprende del propio actuar procesal de la representación procesal de Edificios Firdaus Melilla S. L., la cual se aquietó y no recurrió el Decreto de fecha 19 de febrero de 2013 de enervación de la acción de desahucio por falta de pago de rentas ejercitada y presentó el 22 de marzo de 2013 demanda de diligencias preliminares por la que solicitaba que se requiriera al ahora acusado a manifestar si es el arrendatario y en base a qué título, si ejerce alguna actividad comercial en dichos locales y en base a que documentación, si se ha producido algún traspaso o cesión del que él sea parte, y si está siendo utilizado por otras personas y en tal caso quienes son y en base a qué título. Y, a aportar los documentos relacionados con tales hechos.

En otro orden de consideraciones no son de aplicación los restante subtipos agravados postulados por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

El Ministerio Fiscal considera que concurre también la agravante específica de abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador.

El subtipo agravado es en principio incompatible con la estafa procesal dado que el sujeto objeto del engaño definidor de la estafa procesal es el Juez o Tribunal, salvo en los supuestos de estafa impropia, que no es el caso de autos.

De cualquier modo, el tipo agravado debe ser siempre objeto de interpretación restrictiva y está reservado para supuestos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba. Se exige, según nuestra jurisprudencia, que junto al engaño característico del delito de estafa exista alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito.

Y, en la relación que nos ocupa, no existe base alguna que permita afirmar la existencia de un plus ajeno a la relación contractual subyacente existente entre Plácido y el acusado.

Tampoco, es de apreciar el subtipo agravado del apartado 2º del número 1º del artículo 250 del Código Penal que la acusación partícula parece invocar con fundamento en haberse practicado la estafa con abuso de la firma de Plácido, pues esa circunstancia requiere como supuesto necesario, que el sujeto pasivo del delito hubiese entregado al sujeto activo documentos firmados en blanco, de forma que este último los complete posteriormente de forma distinta a lo convenido, lo que no se da en el caso de autos en que simplemente se confeccionó de forma íntegra el documento en el que se simuló tanto la firma, como el contenido.

La misma suerte desestimatoria merece la pretensión de la acusación particular de la aplicación del tipo agravado por la cuantía del apartado 5º del número 1º del artículo 250 del Código Penal.

La acusación particular determina el perjuicio económico para la propiedad en base a la diferencia del importe de las rentas establecido en el contrato pactado entre el arrendatario y el acusado expedido en papel timbrado de fecha 13 de febrero, 6.490,93 euros anuales, y el importe fijado por tal concepto en el contrato falsificado de la misma fecha, 216,36 euros anuales. Y, lo cuantifica en función del tiempo transcurrido entre la fecha de adquisición de la propiedad del local arrendado, el 15 de mayo de 2008, y la fecha de formulación del escrito de acusación en 73.680,32 euro. Cuantía que, en el acto de juicio, en el informe posterior a la emisión de las conclusiones definitivas, modificó en el sentido de reclamar 81.568 euros con 41 céntimos por los perjuicios causados en función del tiempo transcurridos hasta este momento.

El argumento no es sostenible.

En primer lugar, la redacción surgida de la modificación penal de 2010 cambió para la estafa procesal el concepto característico del desplazamiento patrimonial definido por un empobrecimiento de la víctima y el correlativo enriquecimiento del autor. Tras la reforma, en esta modalidad de estafa no es necesario un perjuicio producido a través de un desplazamiento patrimonial; sino un perjuicio derivado de una resolución judicial ( sentencia núm.591/2021 de 2 de julio del Tribunal Supremo).

En segundo lugar, el valor de lo defraudado se identifica con el del desplazamiento patrimonial causado por el acto de disposición ejecutado por el error derivado del engaño. Este, y no el perjuicio civil, es el parámetro que se utiliza para calibrar la cuantía de la estafa a los efectos de determinar la distinción entre delito leve y grave y para aplicar el subtipo agravado del apartado 5º del número 1º del artículo 250 del Código Penal.

El perjuicio civil está representado por la disminución patrimonial que el sujeto pasivo soporta por consecuencia del delito y que no tiene que coincidir necesariamente con el parámetro anterior, ni tampoco con el enriquecimiento del sujeto activo. En el perjuicio causado debe incluirse no sólo el valor económico del patrimonio afectado sino también los derechos patrimoniales del titular, así como la finalidad pretendida por este, lo que permite incluir en el ámbito de los perjuicios conceptos como el lucro cesante, las expectativas frustradas o el daño moral.

Pues bien, en el caso de autos, la acusación particular cofunde los conceptos de valor de lo defraudado y perjuicio civilmente indemnizable, y, fija como valor de la defraudación los perjuicios que entiende le ha causado la actuación fraudulenta del acusado.

Sea como sea, en el caso enjuiciado, la estafa procesal no llegó a consumarse, por lo que no existió un desplazamiento patrimonial a consecuencia de la resolución judicial dictada en base al documento falso.

CUARTO.-La determinación de la pena a imponer se rige por las reglas siguientes:

Primera.-Aplicación del artículo 8 número 4º del Código Penal.

Como se anticipó existe un concurso de normas entre el delito de la estafa procesal y el delito de falsedad en documento privado que debe resolverse por la aplicación del delito más gravemente penado, en este caso la falsedad, al estar ejecutada la estafa en grado de tentativa.

Según doctrina unánime y reiterada del Tribunal Supremo, a diferencia de la falsedad documental pública, oficial y mercantil que es perfectamente compatible con el delito de estafa, en las falsedades de documentos privados el elemento del perjuicio de tercero o el ánimo de causárselo viene ya recogido tanto en el tenor del artículo 306 del Código Penal, como en el delito de estafa, por lo que el hecho es subsumible al mismo tiempo en los dos tipos.

La consecuencia es que en el primer caso se está en presencia de un concurso real de delitos o incluso medial, cuando la falsedad sea medio necesario para cometer la estafa, mientras que, en el segundo, supuesto de autos, nos encontramos en presencia de un concurso de normas.

Sobre esta cuestión la sentencia núm.126/2016 de 23 de marzo indica: ' (...) de manera reiterada ha considerado la jurisprudencia de esta Sala que la relación medial entre el delito de falsedad en documento privado del artículo 395 y el delito de estafa debe reconducirse al concurso de normas del artículo 8CP . La expresión 'en perjuicio de otro' del artículo 395CP supone que éste requiere algo más que la mera alteración mendaz de uno de los elementos del documento. Requiere además que se produzca un perjuicio -o el ánimo de causarlo- en un tercero, perjuicio que normalmente será económicamente evaluable y que precisamente coincide con el de la estafa. Lo contrario supondría una duplicidad o superposición tipológica a la hora de contemplar el perjuicio y en definitiva de doble sanción ( SSTS 760/2003 de 23 de mayo ; 702/2006 de 3 de julio ; 860/2008 de 17 de diciembre ; 552/2012 de 2 de julio ; 860/2013 de 26 de noviembre ; 232/2014 de 25 de marzo ó 195/2015 de 16 de marzo ).

Como dijo la STS 992/2003 de 3 de julio , el delito de falsedad en documento privado

exige en su tipicidad el ánimo de perjudicar a tercero, precisamente uno de los elementos de la estafa, por lo que la conducta debe ser penada conforme a uno de los dos tipos penales en aparente concurso.

El bien jurídico que se protege en la estafa es el patrimonio privado ajeno, cuando es atacado por medios insidiosos y fraudulentos (engaño). El delito de falsedad castiga a quien presenta como real o auténtico algo que no lo es, y en este caso el bien jurídico protegido es el tráfico jurídico general, en cuanto el documento es capaz de crear en terceros la confianza en su autenticidad y su eficacia probatoria.

Por ello desde antiguo la doctrina científica consideró al documento falsificado funcionalmente destinado a cometer una estafa (estafas documentales), como identificable con el engaño, no solo un elemento del mismo, sino su propia esencia, por lo que de penarse ambos delitos por separado se estaría castigando dos veces la misma infracción ( SSTS 1235/2001 de 20 de junio ; 2015/2001 de 29 de octubre ; 746/2002 de 19 de abril y 975/2002 de24 de mayo de 2002 ).

Por regla general la estafa absorberá la falsedad en la medida en que el perjuicio efectivamente causado engloba el engaño y ánimo de perjudicar. Sin embargo en algunos supuestos particulares se abre paso, por el principio de alternatividad, la regla de la sanción más grave del nº 4 del artículo 8CP . En concreto cuando la estafa no haya llegado a perfeccionarse (entre otras SSTS 860/2013 de 26 de noviembre ó 195/2015 de 16 de marzo ), pues en tales casos al no haberse alcanzado el propósito defraudatorio, ambas infracciones tienen el mismo grado de especificidad. Además resulta contrario a la lógica que el autor de un delito de falsedad en documento privado se viese privilegiado por el hecho de haber intentado o cometido además una estafa'.

Segunda.-Aplicación de la regla sexta del artículo 66 del Código Penal.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal por lo que conforme al artículo 66 regla sexta del Código Penal se debe estar a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

En el caso que nos ocupa, no concurren circunstancias personales o del hecho de especial entidad.

De acuerdo con lo expuesto, se considera procedente la imposición de la pena señalada para el delito de falsedad en documento privado por el artículo 396 del Código Penal en su mitad inferior y en la extensión de un año, con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUINTO.-La acusación particular en su informe en el acto del juicio oral, una vez emitidas las conclusiones definitivas, en la sesión del día 9 de junio de 2021, modificó el importe de la cantidad reclamada en concepto de daños y perjuicios, inicialmente fijado en74.645,69 euros, por la suma de 81.568 euros con 41 céntimos

Alega la representación de la acusación que el acusado desde el 15 de mayo de 2008, fecha en que Edificios Firdaus Melilla S. L. adquirió la propiedad del local de negocios arrendado, debería haber abonado en concepto de rentas la cantidad pactada como tal en el contrato auténtico de13 de febrero de 2002, expedido en papel timbrado y celebrado con Plácido.

Petición que también sostiene el Ministerio Fiscal.

Es decir, como ya tuvo ocasión de indicarse, la acusación cuantifica el perjuicio económico desde la fecha de adquisición de la propiedad del local arrendado el 15 de mayo de 2008 a la fecha de la celebración del juicio, en base a la diferencia entre el importe de las rentas anuales de 216,36 euros anuales fijado por tal concepto en el contrato falsificado y el establecido de 6.490,93 euros anuales en el contrato pactado entre el arrendatario y el acusado expedido en papel timbrado de fecha 13 de febrero.

El argumento no es correcto.

Como se dijo, el contrato celebrado el 13 de febrero de 2002 entre Plácido y Felicisimo fue un contrato de subarrendamiento del local de negocios del que era arrendatario Plácido.

Edificios Firdaus Melilla S. L cuando adquirió por contrato de compraventa el local, o los locales, objeto de arrendamiento, como nuevo propietario se subrogó en la posición del arrendador y, por tanto, como tal, solo tiene derecho al cobro de la renta pactada en el contrato de arrendamiento, que es la de 216,36 euros anuales. Renta que ha venido satisfaciendo el acusado, por lo que ningún perjuicio se le ha inferido en su condición de arrendador.

Lo que no puede pretender la propiedad es el cobro de unas rentas de un contrato del que no es parte.

Esto, se entiende sin perjuicio de los derechos que le correspondan en su cualidad de arrendador derivados del subarriendo en los términos previstos en las leyes. Como incremento de las rentas del arrendatario en los términos del artículo 32 de la LAU o los que en su caso procedan por subarriendo ilegal, extinción u otros, o los perjuicios que en su caso se deriven del retraso en la toma de posesión de la finca arrendada ocasionado por la presentación del contrato falso en el procedimiento civil, y que son de imposible determinación en este momento, además, a estar condicionado al éxito de la acción ejercitada por la ahora acusación particular en el procedimiento civil.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal y 239 y 240 de la LECrim , las costas procesales, si las hubiere, serán impuestas por Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Procede incluir en la condena las costas de la acusación particular, conforme a lo establecido por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de fecha 18 de marzo de dos mil cuatro , conforme a la cual ' la doctrina de esta Sala Casacional mantiene con reiteración que en materia de costas procesales de la acusación particular se ha prescindido del carácter relevante o no de su actuación para justificar la imposición al condenado de las costas por ellas causadas y, conforme a los arts. 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por el contrario se entiende que rige la 'procedencia intrínseca' de la inclusión en las costas de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas de las mantenidas por el Ministerio Fiscal, de las que se separa cualitativamente y que se evidencien como inviables, inútiles o perturbadoras'.

En el caso de autos aun cuando la calificación jurídica no haya sido correcta, ha mantenido en términos similares la misma posición que el Ministerio Fiscal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Felicisimo como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento privado del artículo 395 en relación con los apartados 2º y 3º del número 1º del artículo 390 del Código Penal en concurso de normas con un delito de estafa procesal en grado de tentativa de los artículos 250 número 1º apartado 7º, 16 y 62 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo y abono de las costas procesales, incluidas la de la acusación particular. No procede fijar indemnización alguna en concepto de indemnización por perjuicios en favor de Edificios Firdaus Melilla S. L.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Público y demás partes personadas, indicándoles que la misma no es firme, siendo susceptible de formularse contra la referida sentencia recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que podrá prepararse, mediante escrito que se presentará en el plazo de cinco audiencias a contar desde el día siguiente a la última notificación ante éste mismo tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio literal al Rollo de Sala correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.