Sentencia Penal Nº 22/2021, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 57/2020 de 15 de Abril de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN SEGUNDA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN ATALA

Barroeta Aldamar, 10-3ª planta - CP/PK: 48001

TEL.: 94-4016663 FAX: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.2a.bizkaia@justizia.eus

NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.1-18/015932

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2018/0015932

Rollo penal abreviado / Laburtuaren zigor-arloko erroilua 57/2020 - X

Atestado n.º/ Atestatu-zk.: NUM005

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: APROPIACIÓN INDEBIDA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 4 zenbakiko Epaitegia Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 409/2019

Contra / Noren aurka: Pelayo

Procurador/a / Prokuradorea: VERONICA BLANCO CUENDE

Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JAVIER MARTIN GUTIERREZ

SENTENCIA N.º 22/2021

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D.ª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ

D. MANUEL AYO FERNANDEZ

D.ª VERÓNICA GARCÍA CANAL

En Bilbao, a quince de abril de dos mil veintiuno.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa de Procedimiento Abreviado núm. 409/19 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 4de los de Bilbao por delito de Apropiación Indebida, Rollo de Sala núm. 57/2020, contra Pelayo, nacido el NUM000/1942, en DIRECCION000 (Málaga), con DNI núm. NUM001, hijo de Victoria y de Jose Ramón , declarado provisionalmente insolvente por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Verónica Blanco Cuende y bajo la dirección letrada de D. Francisco Javier Martín Gutierrez; habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. María José Berdugo García-Velasco, y como perjudicada Dª. Andrea.

Expresa al parecer de la Sala como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Verónica García Canal.

Antecedentes

PRIMERO.Por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao se incoaron Diligencias Previas nº 409/2019, en virtud de atestado remitido por la Comisaría de la Ertzaintza de DIRECCION001, en el que se contenía la denuncia interpuesta por Dª Andrea, y, practicadas las actuaciones necesarias para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos y persona responsable de los mismos, se transformaron en Procedimiento Abreviado, en el que se presentó el correspondiente escrito de acusación el Ministerio Fiscal, acordándose la apertura de juicio oral, tras lo cual presentó escrito la defensa.

Se remitió la causa a esta Audiencia Provincial y por turno de reparto correspondió a la Sección 2ª, en la que se dictó auto sobre la admisión de las pruebas propuestas, acordándose el señalamiento del juicio oral, que ha tenido lugar el día 24 de marzo de 2021, habiendo quedado grabado en soporte audiovisual.

SEGUNDO.El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA previsto en los artículos 253.1 y 250.4º y 5º CP, considerando responsable en concepto de autor a Pelayo, solicitando la imposición de la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, que en sus conclusiones definitivas rebajó a DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y NUEVE MESES DE MULTA con cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la misma; y abono de costas procesales.

TERCERO.La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas mostró su disconformidad con la petición efectuada por las partes acusadoras, interesando su libre absolución, y, subsidiariamente, se estimara la concurrencia de error de prohibición invencible, o en caso de considerarse vencible se procediera a la rebaja en 1 o 2 grados de la pena a imponer, así como se apreciara la concurrencia de circunstancia atenuante analógica en atención a la afectación en el discernimiento por razón de su edad y escasa formación.

Hechos

El acusado Pelayo, con DNI nº NUM001, nacido el día NUM000 de 1942, con antecedentes penales no computables, con ánimo de ilícito enriquecimiento, sin el conocimiento ni consentimiento de su esposa Dª Andrea, de la cual estaba separado de hecho al haberse dictado en fecha 25 de septiembre de 2018 Sentencia condenatoria de conformidad en las Diligencias Urgentes 584/2018 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Bilbao en la que se le impuso como pena accesoria la prohibición de aproximarse y comunicarse con la misma, el día 26 de septiembre de 2018 canceló la cuenta de Kutxabank de titularidad conjunta nº NUM002, apoderándose de 36.000 euros; la cuenta de Kutxabank de titularidad conjunta nº NUM003, apoderándose de 13.288,38 euros; y desde la cuenta de Kutxabank nº NUM004, también de titularidad conjunta, realizó dos transferencias, una por importe de 75.000 euros y otra por importe de 2.207,58 euros, dejando la cuenta sin saldo.

La perjudicada Dª Andrea reclama por los daños y perjuicios sufridos, que cifra en 62.247,98 euros.

El Sr. Pelayo presenta un bajo nivel cultural, al no haber cursado estudios, presentando cierta dificultad para la correcta y total comprensión de hechos económicos y jurídicos que trasciendan de los conocimientos normales de la vida corriente.

Fundamentos

PRIMERO.El tradicional delito de apropiación indebida por el que se formula acusación se alojaba en el artículo 252 del Código Penal, actual artículo 253 tras la reforma introducida por la Ley 1/2015 de 30 de marzo. En la redacción del primero se tipificaba la conducta de los que 'en perjuicio de otros se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido'.

Según la doctrina del Tribunal Supremo en relación con este delito, el Código Penal sanciona, en realidad, dos modalidades distintas de apropiación indebida, cuales son:

a) la clásica apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro o bien niega haberlas recibido, y,

b) la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance con un destino distinto de aquél que justificó esa facultad de disposición.

Según esta línea jurisprudencial consolidada, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio lo que se recibió en posesión con la obligación de entregarlo o devolverlo, mientras que distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. Por tanto, la apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor.

La diferenciación se mantiene en las resoluciones dictadas con posterioridad a la mencionada reforma. Por todas, y entre las más recientes, podemos citar la STS 560/2020, de 29 de octubre, del siguiente tenor literal: 'El delito de apropiación indebidase caracteriza, en suma, por latransformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo ylícito en titularidad ilegítima cuando se rompe dolosamente el fundamento de laconfianza que determinó la entrega del dinero o efectos. En el iter criminis se distinguendos momentos, el inicial cuando se produce la recepción válida y el subsiguiente cuandose produce la apropiación con ánimo de lucro, de lo recibido, lo que constituyedeslealtad o incumplimiento del encargo recibido, como ocurre en el caso paradigmáticode la comisión, que colma el 'tipo de infidelidad' que, tras una importante evolucióndoctrinal y jurisprudencial, es una de las modalidades de apropiación indebida ( STS. 4.2.2003 ).

Y en cuanto al dinero, por mucho que haya desaparecido la voz distracción del art. 253 CP actual, y por mucho que el Preámbulo de la LO. 1/2015 quiera desviar siempre su tipicidad a la administración desleal, es evidente que sigue siendo posible la apropiación indebida de dinero.

Como muy bien explica la STS. 2.3.2016 , esta Sala en una ya abundante doctrina jurisprudencial dictada desde la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 1/2015 sigue manteniendo con efectos retroactivos la tipicidad de la apropiación indebida de dinero. En efecto si se admitiese el criterio de que la apropiación indebida de dinero solo tenía cabida en el anterior art 252 CP como 'distracción', constituyendo en todo caso una modalidad de administración desleal, y siendo así que la conducta especifica de 'distracción' ya no figura en la actual redacción del delito de apropiación indebida, podríamos vernos obligados a aplicar retroactivamente esta norma excluyendo la condena por apropiación indebida, sin que resultase sencillo remitir la sanción al nuevo delito de administración desleal que no ha sido objeto de acusación y posible defensa en el procedimiento.

Por el contrario, esta Sala ha mantenido la sanción por delito de apropiación indebida de dinero en numerosas sentencias dictadas después de la entrada en vigor de la reforma'.

Entre estos supuestos, avanzando un paso más, se encuentran los de extracciones o transferencias de dinero existente en cuentas bancarias por parte de quien es cotitular o tiene algún tipo de autorización en la misma sin que pueda afirmarse que sea propietario de los saldos correspondientes, como se denuncia ocurrido en este caso.

La STS 200/2017, de 29 de marzo, por ejemplo, habla de la admisión por parte del Alto Tribunal de 'la posibilidad de cometer un delito de apropiación indebida por aquel que distrae la totalidad o parte del metálico depositado en una cuenta corriente conjunta o en cualquier otro instrumento financiero de titularidad compartida',citando igualmente la STS 836/2015, de 28 de diciembre, aunque también reconoce 'oscilaciones jurisprudenciales'.Añade, en este mismo sentido, que 'aunque los cotitulares de la cuenta bancaria ostentan facultades de disposición frente al Banco, esto no determina, por sí solo, la existencia de un condominio sobre los fondos, sino que habrá que estar a las relaciones internas entre ambos titulares y más concretamente en razón a la originaria pertenencia de los fondos depositados'.

Y, como una última cuestión dentro de esta aproximación al tipo delictivo, también hemos de destacar que la doctrina jurisprudencial admite que, entre las situaciones subyacentes en cuanto a la pertenencia de los fondos de la cuenta bancaria sobre los que se efectúa una disposición puede encontrarse la que es propia del régimen económico matrimonial de los cónyuges titulares de la cuenta. Suele frecuentemente traerse a colación el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2005 en el que se estableció que'el régimen de la sociedad de gananciales no es obstáculo para la comisión de un delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, por uno de los cónyuges, sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal', con base en el cual existen supuestos de condenas en las que uno de los cónyuges había llevado a cabo una extracción de cantidades de cuentas corrientes de titularidad de ambos haciéndolas suyas, indicando que aunque respecto de los bienes integrados en la sociedad de gananciales ambos cónyuges tienen facultades de administración en la forma, con las limitaciones, con las facultades y para las finalidades establecidas en el Código civil, ninguna de esas normas permiten a uno de los cónyuges hacer exclusivamente suyos los bienes gananciales, en perjuicio de la sociedad y del otro cónyuge.

Existen en la práctica judicial, en efecto, numerosas condenas en las que se ha apreciado un delito de apropiación indebida en supuestos de disposición de dinero depositado en cuenta bancaria bajo titularidad no exclusiva del que dispone sin que una eventual situación de copropiedad derivada del régimen económico matrimonial constituya ningún obstáculo. Esto ha sido afirmado frecuentemente a propósito del régimen de bienes gananciales, pero también resulta aplicable, evidentemente, en el de separación de bienes o participación en las ganancias.

Ahora bien, contando el supuesto objeto de enjuiciamiento, a prioriy sin prestar atención a las circunstancias del caso concreto, con ese aval o soporte en cuanto a la doctrina jurisprudencial existente, necesariamente ha de repararse en las exigencias que de esta misma doctrina derivan. Tal y como, por ejemplo, expresa la STS 626/2020, de 20 de noviembre, 'apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla'y, por ello, 'cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo:a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación'. En cuanto al elemento subjetivo, además del genérico ánimo de lucro o de enriquecimiento ilícito propio de los delitos patrimoniales, la doctrina jurisprudencial suele precisar que es necesario que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero, en este caso, del otro titular de la cuenta bancaria.

A su vez, y finalmente, apurando la referencia al marco de calificación penal en el que hemos de desenvolvernos, es preciso subrayar la diferenciación el tipo por el que se formula acusación con el de administración desleal tipificado en el precedente artículo 252 CP. Mientras en el primero lo decisivo es la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular, en el segundo se castiga el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular. Como se indica en la mencionada STS 560/2020, ' en consecuencia en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art. 252 y ahora en el art. 253'.

La vocación de permanencia en el apoderamiento y en el perjuicio patrimonial ocasionado es, como vemos, clave en la determinación del tipo del delito de apropiación indebida.

SEGUNDO. En el caso de autos no es objeto de controversia, como no podía ser de otro modo, todo lo relativo al procedimiento judicial penal seguido entre las partes ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Bilbao, que culminó con el dictado de la Sentencia de conformidad que condenó al Sr. Pelayo en fecha 25 de septiembre de 2018, ni tampoco los movimientos bancarios ordenados por el acusado con posterioridad al dictado de la referida Sentencia (lo que excluye la aplicación de la excusa absolutoria prevista en el art. 268 CP), de todo lo cual queda debida constancia documental en las actuaciones (folios 44 a 47 así como hoja histórico penal del Sr. Pelayo).

Sin embargo, el acusado niega cualquier intención de quedarse definitivamente con el dinero de las cuentas, explicando que contaba con la autorización, aunque no escrita, por parte de la Sra. Andrea, ya que, teniendo la intención de divorciarse, pretendían repartirse los bienes con los que contaba el matrimonio, quedándose ella con la vivienda que había sido domicilio familiar y él con el dinero existente en las cuentas bancarias de titularidad conjunta, que pretendía destinar a la adquisición de una nueva vivienda. Argumentó que incluso llegó a ir a una inmobiliaria para la adquisición de esta nueva vivienda, si bien allí le informaron que 'con ese dinero no podría comprar porque era ganancial', así que lo ingresó en una nueva cuenta bancaria que él abrió en la misma entidad Kutxabank pero en diferente sucursal.

La testigo Dª Andrea niega que hubieran llegado a ningún tipo de acuerdo sobre el reparto de los bienes; explicó que, aunque el matrimonio iba mal desde hacía muchos años, nunca hablaron del reparto del dinero ganancial ni nada relacionado a ello; que tras el dictado de la Sentencia en fecha 25 de septiembre, al día siguiente o a los dos días fue al banco a sacar dinero porque ella no tenía nada, y ahí descubrió que su entonces marido había vaciado las cuentas. Afirma que tras ello interpuso denuncia, pero no trató de ponerse en contacto con D. Pelayo, y de hecho, desde entonces no han vuelto a hablar entre ellos ni siquiera a través de las hijas comunes.

Pues bien, la valoración del escaso elenco probatorio (constituido únicamente por las declaraciones del acusado y la testigo/perjudicada, así como la documental ya mencionada) resulta suficiente para considerar acreditados los hechos afirmados por la acusación, descartando la versión de descargo ofrecida por la defensa. Y ello en cuanto ningún elemento en la causa permite inferir la existencia de ese acuerdo en el reparto de los bienes con que trata de justificar su conducta el Sr. Pelayo, no consta ningún indicio de que los entonces cónyuges estuvieran en vías de separación o divorcio en el momento en que se produjeron los hechos que dieron lugar al dictado de la Sentencia penal el día 25 de septiembre de 2018, circunstancia que podría explicar esas conversaciones para el reparto de los bienes pero que, insistimos, no ha resultado en absoluto acreditada; el hecho de que Dª Andrea permaneciera tras la Sentencia en el que fuera domicilio familiar, y que hubo de abandonar D. Pelayo, no obedeció a un acuerdo entre las partes sino que fue consecuencia de la imposición a D. Pelayo de la pena de prohibición de aproximación y comunicación respecto de Dª Andrea; y desde el momento del dictado de la Sentencia las partes no volvieron a tener ningún tipo de contacto o conversación en la que pudieran haber alcanzado el mencionado acuerdo, reconociendo al respecto de forma expresa el acusado que tras la Sentencia 'yo quería hablar con ella pero ella no quería, estaba enfadada'.

Igualmente relevante resulta el momento en que se produjeron las extracciones en las cuentas bancarias, tan solo un día después del dictado de la Sentencia antedicha, sin que la supuesta intención de adquirir una vivienda justifique este vaciado de cuentas pues ninguna compra se había realizado en ese momento que provocara la necesidad de abonar el precio, que, por otro lado, tampoco resulta habitual se realice en metálico.

Los hechos posteriores tampoco son demostrativos de otra voluntad que la de apropiarse definitivamente de los fondos distraídos: afirmó D. Pelayo que en la inmobiliaria ya le explicaron que no podía disponer unilateralmente de esos fondos, y aun cuando se tuviera por cierta esa intención de adquirir una vivienda (nuevamente ningún dato corroborador existe al respecto, ni siquiera de la existencia de la inmobiliaria que menciona el acusado), tras conocer que no podía hacerlo D. Pelayo no procedió a reintegrar las sumas que había retirado de las cuentas bancarias sino que, según el mismo reconoció, las depositó en una cuenta bancaria abierta ad hoc,y en tanto que la Sra. Andrea no intervino en esa apertura de cuenta, necesariamente la cuenta aperturada tuvo como único titular precisamente al acusado D. Pelayo. Ni siquiera tras tener conocimiento de la denuncia origen de la causa, ni durante toda la tramitación de ésta, se han reingresado o consignado judicialmente las cantidades distraídas; datos todos ellos que revelan que la voluntad del acusado no era ni es otra que apropiarse definitivamente del dinero, incorporándolo con carácter definitivo a su propio patrimonio, hechos constitutivos del delito de apropiación indebida por el que se ha formulado acusación.

Y en tanto el valor de lo apropiado supera los 50.000 euros, tanto considerando el total distraído de las cuentas como si se considera que a la perjudicada Sra. Andrea le correspondía la mitad del montante existente en las cuentas, los hechos deben considerarse constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 253.1 en relación con el artículo 250.4 y 5 CP tal y como interesa el Ministerio Fiscal.

TERCERO.La defensa del acusado sostiene que su patrocinado actuó sumido en el error de prohibición a que se refiere el artículo 14.3 del Código Penal. Este argumento lo cimienta en que D. Pelayo desconocía completamente que la disposición del dinero de las cuentas de que era titular junto a su esposa constituía ilícito penal.

El error de prohibición está conceptuado como la falta de conocimiento o ignorancia que recae sobre la antijuridicidad de la conducta. El autor conoce las circunstancias del injusto, pero no sabe que su comportamiento no está permitido. El error ha de demostrarse indubitada y palpablemente ( STS 123/2001, 5 de febrero), pues la jurisprudencia tiene declarado que el concepto de error o el de creencia errónea excluye por su significación gramatical, la idea de duda; y en este sentido, error o creencia errónea equivale a desconocimiento o conocimiento equivocado, pero en todo caso firme. En cualquier caso -recuerda la STS 687/1996, 11 de octubre -, el error o la creencia equivocada no sólo ha de probarse por quien la alega, sino que además, y esto es lo importante, no es permisible su invocación en aquellas infracciones que sean de ilicitud notoriamente evidente, de tal modo que de manera natural o elemental se conozca y sepa la intrínseca ilicitud. Basta con que se tenga conciencia de la probabilidad de la antijuricidad del acto para que no pueda solicitarse el amparo del error de prohibición.

Como señala la STS 353/2013, de 13 de abril, la conciencia de la antijuridicidad es un elemento de la culpabilidad, necesario pues para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal. Si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho no está legalmente castigado, error sobre la norma prohibitiva o imperativa (error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición o error de permisión), la doctrina penal ha venido entendiendo que no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho, si el error es invencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible ( art. 14.3C. Penal).

El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad cuando el autor de la infracción penal que se trate ignore que su conducta es contraria a Derecho, esto es, cuando cree estar actuando lícitamente, siendo vencible o invencible en la medida que el autor haya podido evitar el mismo(en este sentido, entre otras, SSTS 1141/1997, de 14 de noviembre; 865/2005, de 24 de junio; 181/2007, de 7 de marzo; y 753/2007, de 2 de octubre y STS 687/2014, de 10 de Octubre).

El error de prohibición queda excluido si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha que su conducta integra un proceder contrario a Derecho, aun cuando no pueda precisar la sanción o la respuesta del ordenamiento a esa forma de actuar. Por lo tanto, basta con que el sujeto tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, sin que sea exigible la seguridad absoluta de que su proceder es ilícito.

La alegación de existencia de error, habida cuenta de la reconocida dificultad de acreditar la existencia del mismo por pertenecer a lo más íntimo de cada individuo, exige la plena acreditación por quien lo invoca ( STS 266/2012, de 3 de abril ), no siendo bastante la mera alegación de su concurrencia, carga de prueba que se extiende necesariamente a la vencibilidad o invencibilidad del mismo.

En este mismo sentido, la STS 607/10, señala que el error ha de demostrarse indubitada y palpablemente, pues la jurisprudencia tiene declarado que el concepto de error o el de creencia errónea ( artículo 14Código Penal) excluye por su significación gramatical, la idea de duda; y en este sentido error o creencia errónea equivale a desconocimiento o conocimiento equivocado, pero en todo caso firme.

Según la STS 3168/2016 de 29 de junio ' la evitabilidad del error de prohibición tiene una función decisiva en el régimen establecido en el art. 14 del CP . De acuerdo con éste, el error sobre la antijuricidad excluirá la punibilidad, cuando haya sido invencible. Invencible es el error cuando el autor no hubiera podido evitarlo. Por lo tanto la inevitabilidad se convierte en un presupuesto de la exclusión de la punibilidad por error de prohibición.

La evitabilidad del error de prohibición, por el contrario determina la punibilidad del hecho típico, antijurídico y culpable, con la pena del delito doloso, aunque atenuada, según el art 14.3 CP . Dogmáticamente se entiende que la no punibilidad será siempre consecuencia de la eliminación de la culpabilidad: Sea porque, cuando el error es inevitable, el autor no ha podido obrar de otra manera, sea porque el autor no tiene a su cargo la evitabilidad, sea porque quien no ha tenido la posibilidad de conocer la ilicitud no puede ser alcanzado por el mandato normativo, o sea, finalmente, porque el autor no ha podido conocer la ilicitud a pesar de haber empleado su capacidad para ello. En relación con esta inevitabilidad el legislador ha tenido que optar entre dos principios: el principiodel 'conocimiento', que derivaría de la teoría del dolo, es decir del conocimiento de la antijuricidad; y el principiode la 'responsabilidad ', o de la posibilidad de ese conocimiento, 'es decir de la teoría de la culpabilidad'. Así,conforme al principio de la responsabilidad las personas serán responsables por la corrección de sus decisionesdentro de los límites de su capacidad ético- social. De esta manera la punibilidad del error evitable tiene lugarporque el autor pudo haber tenido la conciencia de la antijuricidad que realmente no tuvo al ejecutar el hecho, esdecir porque pudo obrar de otra manera.

Esto es, la evitabilidad del error según la opinión generalizada de la doctrina presupone que el autor haya tenido, en primer lugar 'razones' para pensar en la antijuricidad, es decir preguntarse por la infracción de la norma, partiendo de circunstancias del hecho que proporcionen al autor un indicio de posible antijuricidad; y en segundo lugar la 'posibilidad' de obtener una correcta información sobre el derecho, que le hubiera permitido comprender la ilicitud de su comportamiento. A este respecto, los medios señalados en la doctrina como idóneos para despejar la incógnita son la autorreflexión y la información en una fuente jurídica confiable, como el asesoramiento en un experto jurídico y la Jurisprudencia. Teniendo en cuenta en todo caso que el ciudadano no puede cargar con la tarea de realizar una cadena interminable de comprobaciones, para verificar la corrección del consejo jurídico, lo que prácticamente impediría todo comportamiento y resultaría incompatible con el derecho genérico a la libertad de acción que se deduce de la dignidad de la persona y del derecho al libre desarrollo de la personalidad que le es inherente ( art 10.1CE).

Por su parte, la STS nº 601/2005, de 10 de mayo , señala que ' la cuestión de evitabilidad del error de prohibición ha sido planteada generalmente -como precisa la STS. 755/2003 antes citada- en relación a errores directos sobre la norma. Los criterios, referentes a la evitabilidad, por lo tanto, se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho. Pero, el error indirecto sobre la ilicitud de la acción, como se dijo, puede provenir tanto de un error sobre los hechos o sobre la significación normativa del hecho. Aquí no se trata sólo de casos en los que el autor podía informarse de la existencia de la causa de justificación en el orden jurídico, sino también de casos, en los que, en las circunstancias del hecho, cabe exigir al autor una comprobación más o menos profunda respecto de los presupuestos de hecho o de la necesidad de su acción.

No obstante para que el error comporte la exención de la responsabilidad criminal es esencial que sea probado por quien lo alega ( SS. 20.2.98 y 22.3.2001 ), y como decíamos en las STS. 1171/97 de 29.9 y 302/2003 de 27.2 : a) queda excluido el error si el agente tiene normal conciencia de la antijuricidad o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho ( Sentencia de 29 noviembre 1994 ), de la misma manera y en otras palabras ( Sentencia de 16 marzo 1994 ), que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuricidad no la seguridad absoluta del proceder incorrecto;y b) no es permisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, la STS. 11.3.96 , afirma que no cabe invocarlo cuando se utilizan vías de hechos desautorizadas por el OrdenamientoJurídico que a todo el mundo le consta están prohibidas pues su ilicitud es notoriamente evidente.

La apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error. El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento'.En la misma línea la STS nº 392/2013, de 16 de mayo.

En el caso que nos ocupa entendemos que en absoluto ha resultado acreditada la concurrencia del error alegado: insistimos nuevamente en que ninguna prueba se ha practicado para acreditar el pretendido error más que la mera alegación por parte de D. Pelayo; y conforme a la doctrina expuesta, es la parte que alega el error a quien corresponde probarlo.

Pero es que además, aun cuando se otorgara veracidad a las manifestaciones de D. Pelayo, él mismo reconoció que en la inmobiliaria a la que acudió para interesarse por la adquisición de una vivienda le informaron que no podía disponer de ese dinero ni destinarlo a finalidad pretendida, lo que no impidió que el encausado retuviera el dinero hasta el mismo momento de la celebración del juicio oral, no habiéndolo reintegrado. Esto es, aun cuando pudiera admitirse un hipotético inicial error en la retirada de los fondos, el mantenimiento voluntario de los efectos del delito una vez dicho error se desvaneció resulta indicio claro de que el comportamiento delictivo del acusado no obedeció a desconocimiento alguno sino a su mera voluntad de hacer propio el dinero ganancial que existía en las cuentas bancarias.

CUARTO.La defensa interesó con carácter subsidiario para el caso de condena de su representado, se aplicara la circunstancia atenuante analógica prevista en el art. 21.7 CP en atención a la avanzada edad y escaso discernimiento del acusado.

Ciertamente no se ha practicado en el proceso ninguna pericial forense para acreditar el grado de discernimiento del acusado, pero la Sala no puede desconocer, a la vista de las manifestaciones realizadas en el plenario y el modo de declarar de D. Pelayo, el bajo nivel cultural del acusado quien, según reconoció, no cursó estudios al haber comenzado a trabajar a los cinco años de edad, lo que en absoluto es extraño o poco habitual en personas de su generación (se encuentra a punto de cumplir los 79 años de edad), siendo lógico por ello que exista una disminución de la capacidad de discernimiento para la repercusión de hechos económicos y jurídicos que se encuentran por encima de sus conocimientos normales de la vida corriente, lo que ha de ponerse en conexión con el tipo de delito ante el que nos encontramos, de apropiación indebida de fondos gananciales por parte de un miembro de dicho sociedad ganancial; siempre dentro de una capacidad intelectual normal (pues no se ha probado otra cosa), por lo que entendemos resulta de aplicación la atenuante analógica del artículo 21.7º del Código Penal invocada.

QUINTO.En la determinación concreta de la pena, teniendo en cuenta la concurrencia de la circunstancia atenuante a que acabamos de hacer referencia, consideramos proporcionado imponer al acusado la pena en su mínima extensión, esto es, la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y SEIS MESES DE MULTA, con la responsabilidad personal subsidiaria señalada en el art. 53 CP en caso de impago de la misma.

En cuanto a la cuota diaria de la multa consideramos proporcionado fijarla en SEIS EUROS DIARIOS, teniendo en cuenta para ello la condición de pensionista del encausado así como el elevado importe de la responsabilidad civil a cuyo pago quedará obligado en los términos que a continuación expondremos.

SEXTO.Con arreglo a los arts. 109 y siguientes del Código Penal, el criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente y, en consecuencia, ha de indemnizar el daño causado.

En aplicación de lo anterior, imponemos a D. Pelayo la obligación de indemnizar a Dª Andrea, en concepto de responsabilidad civil derivada del delito de apropiación indebida por el que se le condena, con la suma de 62.247,98 euros, cantidad que se verá incrementada, en su caso, con el interés previsto en el art. 576LEC.

Ahora bien, lo anterior sin perjuicio de la incidencia que todo ello pudiera tener en el proceso de liquidación de la sociedad de gananciales que rigió durante la vigencia del matrimonio, cuya liquidación, según manifestaron ambas partes, aun no se ha realizado.

SÉPTIMO.De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 y siguientes del código penal y 239 y siguientes de la ley de enjuiciamiento criminal, procede la imposición de las costas procesales al encausado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

CONDENAMOS a Pelayo como autor penalmente responsable de un DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA previsto y penado en el artículo 253.1 en relación con el art. 250.1.4º y 5º todos ellos del Código Penal, imponiéndole la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y SEIS MESES DE MULTA con cuota diaria de SEIS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la misma.

En concepto de responsabilidad civil Pelayo deberá indemnizar a Dª Andrea con la suma de 62.247,98 euros; cantidad que se verá aumentada, en su caso, en el interés previsto en el art. 576LEC. Lo anterior, sin perjuicio de la incidencia que todo ello pudiera tener en el proceso de liquidación de la sociedad de gananciales que rigió durante la vigencia del matrimonio, que deberá dirimirse ante la Jurisdicción Civil.

Se imponen a D. Pelayo el pago de las costas causadas en esta instancia.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓNante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAShábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as.

Sres/as. Magistrados/as que la firman, y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el día diecinueve de abril de dos mil veintiuno, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.