Sentencia Penal Nº 22/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 20/2021 de 28 de Abril de 2021

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA CIV/PE

OVIEDO

SENTENCIA: 00022/2021

-

Domicilio: C/SAN JUAN, S/N- OVIEDO

Telf: 985988411 Fax: 985201041

Correo eletrónico:

Equipo/usuario: SCC

Modelo:001100

N.I.G.:33024 43 2 2017 0010513

ROLLO:RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000020 /2021

Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION OCTAVA de GIJON

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000038 /2019

RECURRENTE: María, Rubén

Procurador/a: , ELISEO FERREIRA MENENDEZ

Abogado/a: , JORGE RAGA RODRIGUEZ

RECURRIDO/A: FUNDAMAY FUNDACION TUTELAR, MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: AIDA FERNANDEZ-PAINO DIEZ,

Abogado/a: JESÚS LOZANO BLANCO,

SENTENCIA Nº 22 /2021

Oviedo, a veintiocho de abril de dos mil veintiuno

EXCMO. SR. PRESIDENTE

D. JESÚS MÁRIA CHAMORRO GONZÁLEZ

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. IGNACIO VIDAU ARGÜELLES

D. JOSÉ IGNACIO PÉREZ VILLAMIL

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Eliseo Ferreira Menéndez, en nombre y representación de D. Rubén, contra la sentencia, de fecha 17 de febrero de 2021, dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Octava, con sede en Gijón, en la causa Procedimiento Abreviado Nº 2224/2017 del Juzgado de Instrucción Nº 4 de Gijón, que dio lugar al Rollo de la referida Sección Nº 38/2019, formando Sala, en sede Penal, los Magistrados de la misma han pronunciado en nombre del Rey, la siguiente :

S E N T E N C I A

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don José Ignacio Pérez Villamil que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 17 de febrero de 2.021, la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Oviedo, con sede en Gijón, dictó en el citado procedimiento sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Rubén como autor responsable de un DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA,de especial gravedad por la situación económica en la que dejó a sus víctimas, ya definido, con la concurrencia de la agravante de obrar con abuso de confianza, a las penas de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo e inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogado durante el tiempo de la condena, y MULTA DE ONCE MESES,con una cuota diaria de 12 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y, asimismo, a que en concepto de responsabilidad civil indemnice conjuntamente a María y Carlos Ramón en la suma de CIENTO OCHENTA MIL NOVECIENTOSSEIS EUROS CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS(180.906,74 EUROS)por los perjuicios ocasionados y María, además, en CINCO MIL EUROSpor daños morales, con los intereses legales en todo caso.

No ha lugar a la declaración de nulidad del documento de reconocimiento de deuda interesada por la acusación particular, sin perjuicio de lo que pueda acordarse en el procedimiento civil al que se ha aportado y al que obra unido dicho documento.

TERCERO.-Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal del condenado.

CUARTO.-En el trámite del artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada, al igual que la representación procesal de la acusación particular.

QUINTO.-Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo y conformada la Sala y designado Magistrado Ponente conforme a las normas de reparto, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 27 de abril de 2021. El apelante solicito la celebración de vista que esta Sala no estimó necesaria para la correcta formación de una convicción fundada.

Hechos

Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal:

De lo actuado resulta probado, y así se declara que :

1.- Rubén, en su condición de abogado, en el año 2010, junto con la también letrada Tamara llevaban, al 50%, la asesoría jurídica ' DIRECCION000, C.B., sita en la CALLE000 Nº NUM000, NUM001 de Gijón.

2.-El 28 de julio de 2009, Carlos Ramón, nacido el NUM002 de 1950, estando trabajando como oficial montador para la empresa 'Grupo Rodio Kronsa' sufrió una parada cardio-respiratoria que pese a la atención médica prestada, tras ser dado de alta el 14 de junio de 2010, le dejó como secuelas afasia y hemiplejia derecha, generadoras de una grave discapacidad.

Ante las evidencias de las graves consecuencias del accidente laboral sufrido, el personal sanitario aconsejó a la mujer de Carlos Ramón, María, nacida el NUM003 de 1953, de bajo nivel intelectual, que se pusiera en manos de algún abogado para que le ayudara a tramitar todas las gestiones burocráticas que se iban a precisar para el cobro por su marido de las prestaciones de la Seguridad Social por incapacidad permanente a las que tuviera derecho y en su caso las indemnizaciones que le pudieran corresponder de las Mutuas o compañías aseguradoras.

Como quiera que María era clienta de una tienda que regentaba la madre de Rubén, acudió en mayo de 2010, desbordada por la situación, al despacho de abogados de éste y de su socia a quienes encomendó la realización de todos los trámites necesarios ante el INSS para el cobro de la pensión por incapacidad permanente y para la gestión de las indemnizaciones que le pudieran corresponder a su marido ante la discapacidad absoluta del mismo

3.-Fruto de dichas gestiones realizadas por ambos letrados del despacho ' DIRECCION000 CB', el INSS reconocía con efectos económicos desde el 15 de junio de 2010 la prestación de incapacidad permanente en el grado de gran invalidez a Carlos Ramón con un importe económico líquido de 2.847,03 euros mensuales, cantidad que se abonó por primera vez en la cuenta del Banco de Santander de la que eran titulares el matrimonio el 31 de diciembre de 2010, si bien hasta dicho mes Carlos Ramón había seguido cobrando la nómina del 'Grupo Rodio Kronsa S.L.' y a su vez la Mutua de Accidentes Fremap como entidad colaboradora del INSS había efectuado una transferencia de 4.750 euros a favor de Carlos Ramón en julio de 2010

Asimismo el 12 de octubre de 2010 la compañía aseguradora Allianz efectuó dos transferencias a la cuenta del matrimonio por importes de 40.000 y 45.000 euros

4.-En dichas fechas, María y su marido se trasladaron a vivir a Valladolid, ya que la misma tenía familiares en dicha ciudad, para lo cual Rubén y su socia les buscaron una residencia adecuada para Carlos Ramón, dada su grave discapacidad (Residencia 3ª edad Barras-Ramírez), y a ella un piso de alquiler sito en la CALLE001, cercano a la residencia.

5.- Rubén aconsejó a María que les otorgara un poder a ambos letrados para que pudieran seguir realizando gestiones, reclamaciones y cobros pendientes en su nombre en relación con las aseguradoras.

María, dado que hasta ese momento las gestiones que había encomendado a los referidos Letrados las habían resuelto satisfactoriamente, de hecho su marido ya tenía garantizado el cobro de la pensión de gran invalidez y las aseguradoras acababan de ingresar en su cuenta importantes sumas de dinero, para facilitar cualquier trámite pendiente que hubiera de realizar y como quiera que se marchaba de Gijón, el día 22 de octubre de 2020, otorgó poder amplísimo a favor de los Letrados Tamara y Rubén, que entre otras facultades comprendía la de ingresar o retirar fondos, realizar transferencias para pagos a terceros, etc., en las entidades bancarias en la que la poderdante, María, fuera titular de cuentas corrientes.

6.-Fruto de dichas gestiones, el día 30/06/2011, ingresó en la cuenta bancaria del matrimonio la cantidad de 14.687,50 euros por transferencia de SANTANDER SEGUROS y REASEGUROS.

7.- Rubén, al margen de su compañera de despacho y con desconocimiento de ésta, sabedor del importante incremento en los ingresos del matrimonio derivados del cobro de la pensión por gran invalidez y de las indemnizaciones derivadas del accidente laboral, de forma constante y sostenida durante años, procedió a abusar del poder otorgado de buena fe por María, y sirviéndose del mismo comenzó -5 días después de ser otorgado-a hacer un uso indebido de éste en su beneficio exclusivo, de tal modo que las notables cantidades de dinero ingresadas en la cuenta bancaria que el matrimonio tenía en el Banco Santander (Nº NUM004) fueron desapareciendo de la misma con importantes y numerosas disposiciones en efectivo que Rubén realizaba en Gijón, hasta el punto de quedar en números rojos algunos meses, siendo penalizada dicha cuenta con un cargo de 39 euros por saldo deudor cada vez que esto sucedía (ocurriendo por primera vez el día 28 de enero de 2014) y sufriendo sus titulares una penuria económica que llevó a María a pedir limosna en la puerta de una iglesia, ya que en repetidas ocasiones María acudía en Valladolid a sacar el dinero del banco para cubrir sus modestas necesidades -al margen de las domiciliaciones-yno lo podía hacer por no existir metálico.

Esta situación cesó cuando una persona se interesó por María y la acompañó al despacho de la abogada de Valladolid Dña. Gloria, la cual, apreciando que María necesitaba ayuda, puso los hechos en conocimiento de la Fiscalía en junio de 2017, de lo que se enteró Rubén, dejando en ese momento de hacer uso del poder.

El total del dinero con el que se quedó indebidamente el acusado asciende a la suma de 180.906,74 euros y ello pese a ser completamente consciente de que se estaba aprovechando de la confianza en él depositada por María para la realización de pequeñas gestiones, relativas exclusivamente a pago de impuestos y gestión de alquiler del piso y residencia, y conocedor de que la misma, en algunos momentos pasaba penurias económicas -le llamaba pidiendo explicaciones-y consciente también de que el dinero que incrementaba su patrimonio personal estaba destinado a cubrir las necesidades de una persona con una gran discapacidad, Carlos Ramón (sufre desde el accidente asafia, hemiplejía y desde el año 2013 encefalopatía anóxica),y las de la propia María, persona de muy bajo nivel intelectual, sugestionable y muy vulnerable al no ser capaz de realizar por sí misma ninguna actividad mínimamente compleja, hecho que fue reconocido en sentencia de 9 de mayo de 2018 del Juzgado de 1ª Instancia Nº 10 de Valladolid que declaró su no capacidad para otorgar poderes, revocando el concedido a Rubén, así como para otorgar testamento ni para administrar sus bienes.

En concreto, por años y días, Rubén realizó las siguientes disposiciones dinerarias sin contraprestación alguna por su parte:

AÑO 2010

MES DIA CANTIDAD DISPOSICION

OCTUBRE 27 36.000,00€ EN EFECTIVO EN LA OFICINA 7021 C/FLORENCIO RODRÍGUEZ DE GIJÓN

NOVIEMBRE 12 74,34€ EN EFECTIVO EN LA OFICINA 7021 C/FLORENCIO RODRÍGUEZ DE GIJÓN

ANO 2011

MES DIA CANTIDAD DISPOSICION

JULIO 01 14.000,00€ EN EFECTIVO EN LA OFICINA 7021 C/FLORENCIO RODRÍGUEZ DE GIJÓN

AGOSTO 16 1.100,00€ EN EFECTIVO EN LA OFICINA 7021 C/FLORENCIO RODRÍGUEZ DE GIJÓN

SEPTIEMBRE 14 500,00€ EN EFECTIVO EN LA OFICINA 7021 C/FLORENCIO RODRÍGUEZ DE GIJÓN

OCTUBRE 05 20.000,00€ EN EFECTIVO EN LA OFICINA 7021 C/FLORENCIO RODRÍGUEZ DE GIJÓN

NOVIEMBRE 07 500,00€ EN EFECTIVO EN LA OFICINA 7021 C/FLORENCIO RODRÍGUEZ DE GIJÓN

NOVIEMBRE 17 5.000,00€ EN EFECTIVO EN LA OFICINA 7021 C/FLORENCIO RODRÍGUEZ DE GIJÓN

NOVIEMBRE 18 15.000,00€ EN EFECTIVO EN LA OFICINA 7021 C/FLORENCIO RODRÍGUEZ DE GIJÓN

DICIEMBRE 01 2.002,40€ EN EFECTIVO EN LA OFICINA 7021 C/FLORENCIO RODRÍGUEZ DE GIJÓN

DICIEMBRE 02 5.000,00€ EN EFECTIVO EN LA OFICINA 7021 C/FLORENCIO RODRÍGUEZ DE GIJÓN

ANO 2012

MES DIA CANTIDAD DISPOSICION

EMERO 04 600,00€ EN EFECTIVO EN LA OFICINA 7021 C/FLORENCIO RODRÍGUEZ DE GIJÓN

FEBRERO 01 300,00€ EN EFECTIVO EN LA OFICINA 7021 C/FLORENCIO RODRÍGUEZ DE GIJÓN

MARZO 01 100,00€ EN EFECTIVO EN LA OFICINA 7021 C/FLORENCIO RODRÍGUEZ DE GIJÓN

ABRIL 02 300,00€ EN EFECTIVO EN LA OFICINA 7021 C/FLORENCIO RODRÍGUEZ DE GIJÓN

ABRIL 30 500,00€ EN EFECTIVO EN LA OFICINA 7021 C/FLORENCIO RODRÍGUEZ DE GIJÓN

JULIO 07 350,00 EN EFECTIVO EN LA OFICINA 7021 C/FLORENCIO RODRÍGUEZ DE GIJÓN

JULIO 31 1.000,00€ EN EFECTIVO EN LA OFICINA 7021 C/FLORENCIO RODRÍGUEZ DE GIJÓN

AGOSTO 31 1.000,00€ EN EFECTIVO EN LA OFICINA 7021 C/FLORENCIO RODRÍGUEZ DE GIJÓN

SEPTIEMBRE 28 1.000,00€ EN EFECTIVO EN LA OFICINA 7021 C/FLORENCIO RODRÍGUEZ DE GIJÓN

DICIEMBRE 31 1.000,00€ EN EFECTIVO EN LA OFICINA 7021 C/FLORENCIO RODRÍGUEZ DE GIJÓN

AÑO 2013

MES DIA CANTIDAD DISPOSICION

EMERO 21 17.000,00 EN EFECTIVO EN LA OFICINA 7021 C/FLORENCIO RODRÍGUEZ DE GIJÓN

FEBRERO 05 1.000,00€ EN EFECTIVO EN LA OFICINA 7021 C/FLORENCIO RODRÍGUEZ DE GIJÓN

MARZO 01 1.000,00€ EN EFECTIVO EN LA OFICINA 7021 C/FLORENCIO RODRÍGUEZ DE GIJÓN

ABRIL 01 2.000,00€ EN EFECTIVO EN LA OFICINA 7021 C/FLORENCIO RODRÍGUEZ DE GIJÓN

ABRIL 30 2.200,00€ EN EFECTIVO EN LA OFICINA 7021 C/FLORENCIO RODRÍGUEZ DE GIJÓN

MAYO 31 1.300,00€ EN EFECTIVO EN LA OFICINA 7021 C/FLORENCIO RODRÍGUEZ DE GIJÓN

JULIO 31 300,00€ EN EFECTIVO EN LA OFICINA 7021 C/FLORENCIO RODRÍGUEZ DE GIJÓN

AGOSTO 30 1.000,00€ EN EFECTIVO EN LA OFICINA 7021 C/FLORENCIO RODRÍGUEZ DE GIJÓN

SEPTIEMBRE 30 600,00€ EN EFECTIVO EN LA OFICINA 7021 C/FLORENCIO RODRÍGUEZ DE GIJÓN

OCTUBRE 31 800,00€ EN EFECTIVO EN LA OFICINA 7021 C/FLORENCIO RODRÍGUEZ DE GIJÓN

DICIEMBRE 31 500,00€ EN EFECTIVO EN LA OFICINA 7021 C/FLORENCIO RODRÍGUEZ DE GIJÓN

AÑO 2014

MES DIA CANTIDAD DISPOSICION

FEBRERO 28 800,00€ EN EFECTIVO EN LA OFICINA 7021 C/FLORENCIO RODRÍGUEZ DE GIJÓN

ABRIL 01 350,00€ EN EFECTIVO EN LA OFICINA 7021 C/FLORENCIO RODRÍGUEZ DE GIJÓN

ABRIL 30 500,00€ EN EFECTIVO EN LA OFICINA 7021 C/FLORENCIO RODRÍGUEZ DE GIJÓN

JULIO 01 700,00€ EN EFECTIVO EN LA OFICINA 7021 C/FLORENCIO RODRÍGUEZ DE GIJÓN

JULIO 31 700,00€ EN EFECTIVO EN LA OFICINA 7021 C/FLORENCIO RODRÍGUEZ DE GIJÓN

AGOSTO 29 500,00€ EN EFECTIVO EN LA OFICINA 7021 C/FLORENCIO RODRÍGUEZ DE GIJÓN

SEPTIEMBRE 30 600,00€ EN EFECTIVO EN LA OFICINA 7021 C/FLORENCIO RODRÍGUEZ DE GIJÓN

OCTUBRE 31 600,00€ EN EFECTIVO EN LA OFICINA 7021 C/FLORENCIO RODRÍGUEZ DE GIJÓN

DICIEMBRE 01 700,00€ EN EFECTIVO EN LA OFICINA 7021 C/FLORENCIO RODRÍGUEZ DE GIJÓN

DICIEMBRE 31 700,00 EN EFECTIVO EN LA OFICINA 7021 C/FLORENCIO RODRÍGUEZ DE GIJÓN

AÑO 2015

MESDIA CANTIDAD DISPOSICION

EMERO 30 700,00€ EN EFECTIVO EN LA OFICINA 7021 C/FLORENCIO RODRÍGUEZ DE GIJÓN

FEBRERO 27 650,00€ EN EFECTIVO EN LA OFICINA 7021 C/FLORENCIO RODRÍGUEZ DE GIJÓN

ABRIL 01 950,00€ EN EFECTIVO EN LA OFICINA 7021 C/FLORENCIO RODRÍGUEZ DE GIJÓN

ABRIL 30 700,00€ EN EFECTIVO EN LA OFICINA 7021 C/FLORENCIO RODRÍGUEZ DE GIJÓN

MAYO 29 700,00€ EN EFECTIVO EN LA OFICINA 7021 C/FLORENCIO RODRÍGUEZ DE GIJÓN

JUNIO 30 1.000,00€ EN EFECTIVO EN LA OFICINA 7021 C/FLORENCIO RODRÍGUEZ DE GIJÓN

JULIO 31 1000,00€ EN EFECTIVO EN LA OFICINA 7021 C/FLORENCIO RODRÍGUEZ DE GIJÓN

AGOSTO 31 1.000,00€ EN EFECTIVO EN LA OFICINA 7021 C/FLORENCIO RODRÍGUEZ DE GIJÓN

SEPTIEMBRE 30 1.000,00€ EN EFECTIVO EN LA OFICINA 7021 C/FLORENCIO RODRÍGUEZ DE GIJÓN

NOVIEMBRE 03 1.000,00€ EN EFECTIVO EN LA OFICINA 7021 C/FLORENCIO RODRÍGUEZ DE GIJÓN

NOVIEMBRE 30 1.400,00€ EN EFECTIVO EN LA OFICINA 7021 C/FLORENCIO RODRÍGUEZ DE GIJÓN

DICIEMBRE 31 950,00€ EN EFECTIVO EN LA OFICINA 7021 C/FLORENCIO RODRÍGUEZ DE GIJÓN

AÑO 2016

MESDIA CANTIDAD DISPOSICION

FEBRERO 01 800,00€ EN EFECTIVO EN LA OFICINA 7021 C/FLORENCIO RODRÍGUEZ DE GIJÓN

FEBRERO 29 960,00€ EN EFECTIVO EN LA OFICINA 7021 C/FLORENCIO RODRÍGUEZ DE GIJÓN

ABRIL 01 600,00€ EN EFECTIVO EN LA OFICINA 7021 C/FLORENCIO RODRÍGUEZ DE GIJÓN

ABRIL 29 1.800,00€ EN EFECTIVO EN LA OFICINA 7021 C/FLORENCIO RODRÍGUEZ DE GIJÓN

MAYO 31 1.600,00€ EN EFECTIVO EN LA OFICINA 7021 C/FLORENCIO RODRÍGUEZ DE GIJÓN

JUNIO 30 1.500,00€ EN EFECTIVO EN LA OFICINA 7021 C/FLORENCIO RODRÍGUEZ DE GIJÓN

JULIO 29 1.200,00€ EN EFECTIVO EN LA OFICINA 7021 C/FLORENCIO RODRÍGUEZ DE GIJÓN

AGOSTO 31 1.200,00€ EN EFECTIVO EN LA OFICINA 7021 C/FLORENCIO RODRÍGUEZ DE GIJÓN

SEPTIEMBRE 30 800,00€ EN EFECTIVO EN LA OFICINA 7021 C/FLORENCIO RODRÍGUEZ DE GIJÓN

OCTUBRE 07 1.000,00€ EN EFECTIVO EN LA OFICINA 7021 C/FLORENCIO RODRÍGUEZ DE GIJÓN

OCTUBRE 31 2.660,00€ EN EFECTIVO EN LA OFICINA 7021 C/FLORENCIO RODRÍGUEZ DE GIJÓN

NOVIEMBRE 30 2.660,00€ EN EFECTIVO EN LA OFICINA 7021 C/FLORENCIO RODRÍGUEZ DE GIJÓN

DICIEMBRE 30 1.200,00€ EN EFECTIVO EN LA OFICINA 7021 C/FLORENCIO RODRÍGUEZ DE GIJÓN

AÑO 2017

MES DIA CANTIDAD DISPOSICION

ENERO 31 2.700,00€ EN EFECTIVO EN LA OFICINA 7021 C/FLORENCIO RODRÍGUEZ DE GIJÓN

MARZO 01 2.400,00€ EN EFECTIVO EN LA OFICINA 7021 C/FLORENCIO RODRÍGUEZ DE GIJÓN

MARZO 31 2.700,00€ EN EFECTIVO EN LA OFICINA 7021 C/FLORENCIO RODRÍGUEZ DE GIJÓN

MAYO 02 2.400,00€ EN EFECTIVO EN LA OFICINA 7021 C/FLORENCIO RODRÍGUEZ DE GIJÓN

MAYO 31 2.500,00€ EN EFECTIVO EN LA OFICINA 7021 C/FLORENCIO RODRÍGUEZ DE GIJÓN

8.- Rubén,al conocer que María había acudido a una abogada, se desplazó a Valladolid, y obtuvo de la misma su firma en numerosos recibos confeccionados por él mismo, con la única finalidad de justificar la supuesta entrega del dinero extraído de las cuentas a la perjudicada.

Entre los documentos cuya firma obtuvo figura un reconocimiento de deuda, fechado en Gijón el día 31 de julio de 2013, por el que Dña. María reconoce adeudar al acusado la cantidad de 25.000 € más intereses. El citado documento que obra en el juicio monitorio número 355/2017, después transformado en juicio ordinario número 1129/2018, del Juzgado de Primera Instancia Número Uno de los de Valladolid , ha servido para que el acusado reclamara de dicha señora una condena al reintegro de la cantidad de 25.000 €, más sus intereses y costas. El citado procedimiento se encuentra suspendido por prejudicialidad penal por razón de esta causa.

9.-El 26/01/2021 Rubén ingresó en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano judicial, en concepto de 'Fianza responsabilidad civil', la cantidad de 4.000 euros'.

Fundamentos

PRIMERO.-Sin entrar en mayores disquisiciones doctrinales sobre su verdadera naturaleza (podría cuestionarse su naturaleza de recurso ordinario al someterlo el legislador a motivos, aunque formulados de forma muy amplia, y limitar las facultades de revisión del ad quemmrespecto a las pruebas personales, sobre todo en las sentencias absolutorias), el recurso llamado de 'apelación' por la Ley 41/2015, de cinco de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por el que se pretende generalizar la segunda instancia penal y que se plasma en el nuevo artículo 846 ter, con remisión en lo concerniente a su régimen jurídico a lo dispuesto en los artículos 790, 791 y 792 (apelación de las sentencias dictadas en el procedimiento abreviado por los Juzgados de lo Penal), se corresponde, según la doctrina mayoritaria, con el modelo de apelación, limitada ' revisio prioris instanciae', pues el órgano superior oad quemse limita a examinar y decidir el objeto sometido a examen revisando los elementos facticos y probatorios del juez de primera instancia.

La reforma de la L.E.Crim. , operada por la Ley 41/2015, ha establecido regímenes de impugnación bien diferenciados, si tenemos en cuenta el motivo esgrimido, la pretensión ejercitada (de anulación o de sustitución de la condena o absolución por un pronunciamiento del Tribunal Superior contrario al de primera instancia) el sentido absolutorio o condenatorio de la sentencia impugnada y la consecuencia prevista por el legislador si el motivo es estimado por el Tribunal Superior.

SEGUNDO.-El primero de los motivos de recurso que alza el apelante tiene el siguiente enunciado: 'Vulneración del derecho a un proceso con las debidas garantías procesales produciendo indefensión ( art. 24.2 CE) infringiendo el principio acusatorio y el derecho a un juez imparcial al condenar a mi representado por hechos que no han sido objeto de acusación, además de infracción del artículo 116 del CP y del principio de justicia rogada en materia de indemnización de responsabilidad civil'.(sic.).

La queja se basa en la afirmación de que la sentencia impugnada incluye entre los 'hechos probados' una serie de 'disposiciones dinerarias sin contraprestación' no incluidas en los escritos que las acusaciones elevaron a definitivas y, por lo tanto, no fueron objeto de acusación ni de contradicción. En concreto señala una serie de reintegros recogidos en los hechos probados de la sentencia correspondiente a todos los años considerados (2010-2017), por un importe total de 14.634 €,que ,a su juicio, no fueron recogidos en los escritos de acusación, por lo que considera que 'procede eliminar estas cantidades de los hechos probados, con la finalidad de preservar el principio acusatorio, además de reducir la cuantía de la responsabilidad civil en el indicado importe...'.

Resulta necesario recordar la doctrina jurisprudencial relativa al principio acusatorio: ' 1. El principio acusatorio exige la separación total entre las funciones de acusar y juzgar, con lo que se preserva estructuralmente la posición imparcial del Tribunal, y asimismo supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él, en condiciones tales que pueda defenderse, lo que protege especialmente el derecho de defensa.

Aunque no aparece formulado expresamente en la Constitución, el Tribunal Constitucional, en Sentencias 17/1988 , 168/1990 , 47/1991, 14 febrero 1995 y 10 octubre 1994 , ha consagrado una constante doctrina que reflejada, entre otras, en Resoluciones de esta Sala de 14 febrero 1995, 14 marzo, 29 abril y 4 noviembre 1996, es del siguiente tenor: « los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24CEconducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa. Ello significa, además, que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo ». ( STS nº 1590/1997, de 30 de diciembre ).

En el mismo sentido, destacando nuevamente la necesidad de conocer la acusación para evitar la indefensión, esta Sala ha señalado en STS nº 1954/2002, de 29 de enero , y reiterado en numerosas sentencias posteriores, que ' el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria '.

Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunala algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación. La cuestión de la vinculación a la pena interesada por las acusaciones ha sido tratada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de fecha 20 de diciembre de 2006, en el que acordó que 'el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa'.

El principio acusatorio, por lo tanto, contiene una prohibición, dirigida al Tribunal, de introducir hechos perjudiciales para el acusado sustancialmente distintos de los consignados por la acusación. Tal forma de proceder afectaría al principio acusatorio, en cuanto el Tribunal invade las funciones del acusador construyendo un relato fáctico que, esencialmente, no tiene su antecedente en la acusación. Pero también se relaciona íntimamente con otros principios, pues también lesiona el derecho a un Juez imparcial, en cuanto la actuación del Tribunal puede valorarse como una toma de posición contra el acusado. Y desde otro punto de vista, se relaciona también con el derecho de defensa, pues el Tribunal que introduce de oficio en la sentencia hechos desfavorables para el acusado, relevantes para la calificación jurídica, infringe ese derecho en cuanto no ha permitido la defensa contradictoria respecto de los mismos, ya que aparecen sorpresivamente, una vez finalizado el juicio oral.

También puede el Tribunal modificar la calificación jurídica, siempre que se trate de delitos homogéneos y que el delito recogido en la sentencia no sea más grave que el de la acusación.

En este sentido, el Tribunal Constitucional ya señaló en la STC nº 225/1997, de 15 de diciembre , que ' so pena de frustrar la solución más adecuada al conflicto que se ventila en el proceso, la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio. No existe infracción constitucional si el Juez valora los hechos «y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo ( STC 204/1986 , recogiendo doctrina anterior), siempre, claro, que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo en su caso» ( STC 10/1988 , fundamento jurídico 2). En este sentido, «el órgano judicial, si así lo considera, no está vinculado por la tipificación o la imputación» que en la acusación se verifique ( STC 11/1992 , fundamento jurídico 3) '.( SSTS. 214/2014, de 26 de marzo; 674/2019, de 16 de enero de 2020, y; 59/2020,de 20 de febrero, entre otras muchas)'.

En el presente caso lo que cuestiona el apelante es si el Tribunal sentenciador al tener por probados una serie de reintegros atribuidos al acusado, por importe de 14.634,34 €, según resulta de la documental practicada , que por error u omisión, no fueron recogidos en los escritos de acusación, sobre un importe total de 180.906,74 € que se considera fueron objeto de indebida apropiación, es una modificación sustancial de los hechos objeto del proceso, con afectación del derecho de defensa y vulneración del principio acusatorio íntimamente vinculado al anterior.

En lo sustancial o esencial los hechos declarados probados por la sentencia apelada se ajustan a los de las acusaciones, pues , en síntesis, relatan que , el acusado, de forma constante y sostenida durante años, abusando del poder otorgado por la víctima, realizó importantes y numerosas disposiciones en efectivo de la cuenta bancaria que aquella y su marido tenían en el Banco de Santander, disponiendo del dinero en su exclusivo beneficio, ocasionando a los titulares una penuria económica que llevó a la esposa a pedir limosna. Cifrando el total del dinero con el que se quedó indebidamente el acusado en la cantidad de 180.904,74€.

La circunstancia de que el detallado desglose que realiza ,ejemplar y exhaustivamente, la sentencia, conforme al resultado de la documental practicada, de los reintegros realizados por el acusado en diferentes años, no coincida exactamente con el contenido de los escritos de acusación, no supone un apartamiento de los hechos presentados por las acusaciones en sus aspectos fundamentales, que es lo que exige el principio acusatorio en lo concerniente a la vinculación fáctica, lo que no impide que la sentencia en el juicio histórico introduzca modificaciones puntuales o de detalle derivadas del resultado probatorio, en particular por la documental facilitada por el Banco de Santander, relativos a los movimientos de la cuenta de las víctimas .

En consecuencia no se estima que se hubiera vulnerado el principio acusatorio ni que se haya causado indefensión al apelante.

Inalterados así los hechos probados y acreditado el importe de la cantidad indebidamente apropiada, hemos de concluir que tampoco se ha producido la infracción del principio de rogación en lo concerniente al 'quantum' de la responsabilidad civil establecido por la sentencia impugnada. La responsabilidad civil da respuesta a una acción distinta de la penal, aunque acumulada al proceso por razones de utilidad y economía procesal, con la finalidad de satisfacer los legítimos derechos (civiles) de las víctimas. Sin embargo, las acciones civiles no pierden su naturaleza propia por el hecho de ejercitarse ante otra jurisdicción, lo que implica que en su regulación el derecho civil resarcitorio de la infracción penal cometida desplace al derecho penal. Ello da entrada a al principio de rogaciónprevisto en el artículo 216 de la LEC, que rige en relación al ejercicio de acciones civiles, de forma que el Tribunal no puede condenar a indemnizar en más de lo solicitado por alguna de las partes. Pero no es el caso, pues las acusaciones pública y particular solicitaron mayores indemnizaciones que la fijada por la sentencia. El Ministerio Fiscal solicito una indemnización de 182.142,88 €, y la acusación particular pidió la misma cantidad más 5000 €, para cada una de las dos víctimas, por daños morales. La sentencia condena a 180.906,74 € por los perjuicios ocasionados, y 5000 € para María, exclusivamente, por el concepto de daños morales. Evidentemente menos de lo solicitado por las acusaciones.

El motivo se desestima.

TERCERO.-El segundo motivo de apelación viene a denunciar vulneración del derecho a la presunción inocencia, pues, a juicio del recurrente, no ha quedado suficientemente acreditado que María [la victima] 'haya necesitado ir a Caritas y a la Iglesia... (sic.), además que tampoco existe prueba de que mi representado se apropió de dinero alguno, existiendo prueba de descargo que no ha sido analizada en la sentencia'. (sic.).

En el prolijo desarrollo del motivo afirma el apelante: 1º) El nulo valor probatorio de la declaración prestada por la víctima, en atención a las que entiende 'múltiples contradicciones' en las declaraciones prestadas a lo largo del procedimiento;2º)La inexistencia de prueba de cargo que acredite que Dª María [la victima] tuviera bajo nivel intelectual de nacimiento ; 3º) La existencia de un móvil espurio en la denuncia a la Fiscalía presentada por la Abogada Dª Gloria ; 4º) La inexistencia de prueba de cargo suficiente que acredite que el apelante se apropió indebidamente de cantidad alguna de dinero, y; 5º) La inexistencia de prueba de cargo que acredite que la víctima atravesó penurias económicas en los años 2016 y 2017.

La doctrina jurisprudencial al respecto del derecho fundamental a la presunción de inocencia la recoge la reciente STS de 17 de enero de 2019: 'Conforme a esa doctrina reiterada de esta Sala, por todas SSTS 28/2016, de 28 de enero , 125/2018, de 15 de marzo , la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en

a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;

b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas;

c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba, y;

d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( Art. 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvosupuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y racionabilidad'.

Estas consideraciones son de aplicación integra a esta Sala de apelación que respecto a la inmediación en la percepción sensorial de las pruebas personales, como es el testimonio de la víctima, demás testificales y periciales, se encuentra en la misma situación que el TS.

La sentencia apelada resulta modélica en la motivación del juicio histórico. En la apreciación de las pruebas practicadas en el plenario procede de forma ortodoxa a realizar las dos operaciones que integran el proceso valorativo. Primero interpreta el resultado de los medios de prueba, es decir fija lo que dijeron los testigos, lo que dijo el acusado, lo que resulta de los informes periciales y da cuenta del contenido de los documentos, y luego valora cada una de las fuentes de prueba, otorgándole la credibilidad que le merece. Y, además, lo hace en intima conexión relacional con el relato secuencial de hechos que declara probados y sobre la base de que los de los apartados 1) a 5) y 9), no resultan cuestionados, precisando que :

Los del apartado 6)-ingreso en la cuenta bancaria de las víctimas de 14.687,50 €- lo estima acreditados por la documental facilitada por el Banco de Santander relativa a los movimientos de la cuenta y el informe de la Brigada de la Policía Judicial de Delincuencia Económica, ratificado en el plenario ;

Los del apartado 7)- realización por el acusado de numerosas disposiciones de efectivo durante años , abusando del poder otorgado por la víctima- resultan probados: por la documental aportada por el Banco de Santander relativa a los movimientos de la cuenta y el informe policial referido anteriormente y, además, por el testimonio en el plenario de Dª María, una de las víctimas, que, pese a sus limitaciones, ratifico lo que ya había manifestado en Comisaria; el testimonio de Gloria, Letrada en ejercicio en Valladolid, que relata las condiciones en las que conoció a María y los acontecimientos relevantes ocurridos con posterioridad; el testimonio en el plenario de la Oficial de Policía CNP NUM005, que al ratificar el informe previamente elaborado, puso de manifiesto la operativa de la cuenta de las víctimas, las diferencias entre las facturas aportadas por el acusado y las aportadas por su socia y que los documentos aportados por este parecían haberse elaborado en serie y tenían muchas incongruencias; el testimonio en el plenario de Tamara, ex socia del acusado, que ,entre otros relevantes datos, manifestó que el acusado nunca le había comentado que 'sacara dinero en metálico y se lo diera en mano a María en Valladolid' y que no conocía ninguna deuda de María [con el acusado]', ni sabía de la existencia de ningún procedimiento judicial; por la documental relativa a la sentencia firme del Juzgado de Primera instancia Nº 10 de Valladolid, de 9 de mayo de 2018, que declaró la incapacidad de Dª María, a instancias del Ministerio Fiscal, acordando la revocación de los poderes que hubiera otorgado, declarándola inhábil para otorgar otros en el futuro y también para otorgar testamento, así como para la administración de sus bienes, nombrando tutora a la Fundación Castellano Leonesa para la Tutela de personas Mayores, FUNDAMAY ;Por el informe del Médico Forense, de 28 de septiembre de 2017, que concluye sobre la impresión de bajo nivel intelectual de Dª María, lo que conlleva un 'aumento de la sugestionalidad, siendo vulnerable a posibles engaños...',y, finalmente ; por el informe médico-forense relativo al esposo de Dª María que 'presenta una demencia por encefalopatía anoxica. No tiene capacidad de obrar ni de consentir por deterioro cognitivo grave'.

Los del apartado 8)- desplazamiento del acusado a Valladolid para que Dª María le firmara varios recibos confeccionados por el con la finalidad de justificar la supuesta entrega del dinero extraído de la cuenta bancaria, así como un documento de deuda, antedatado al 31-7-2013, de 25.000 €, que le reclamo judicialmente en el año 2017- por la documental obrante al folio 165 del Rollo de Sala y 15 de la causa.

También la sentencia resalta que la anterior prueba de cargo no ha sido desvirtuada por la de descargo, constituida por las declaraciones en el plenario del acusado y la documental practicada a instancia de su defensa.

A continuación refiere que el acusado se acogió a su derecho a no declarar durante el periodo de investigación y de instrucción, señalando, como parece obvio, que tal comportamiento, siendo legal, resulta poco frecuente cuando se dispone de una explicación y justificación razonables ante una grave imputación como la que recaía sobre él.

Interpreta lo declarado por el acusado en plenario y valora que 'nos resultan del todo inverosimiles', y expone en tres exhaustivos apartados las razones que llevan a la Sala a no otorgarle ninguna credibilidad. Para evitar innecesarias repeticiones nos remitimos íntegramente a lo manifestado en este punto por la sentencia apelada pues expone un razonamiento coherente, lógico y ajustado a las más elementales máximas de experiencia.

Todo ello conduce a la Sala sentenciadora a la conclusión de que '..., el resultado de las pruebas practicadas no deja lugar a duda de que Rubén, abusando de la confianza depositada en él por María, nacida en 1953 y persona de bajo nivel intelectual, con dificultades de funcionamiento en tareas complejas y desbordada por la situación generada por el accidente laboral de su marido y siendo conocedor Rubén -por ser su abogado- de las importantes sumas de dinero que habían entrado en la cuenta bancaria del matrimonio con motivo del referido accidente laboral, de manera constante y sostenida en el tiempo y sin justificación razonable, fue vaciando de dinero la cuenta bancaria del matrimonio hasta dejarla en números rojos en repetidas ocasiones'.

En definitiva, la prueba de cargo practicada es abrumadora y fue ejemplarmente valorada por la Sala con una motivación modélica, razonable y coherente. Igualmente refuta, con argumentos apegados a la lógica más elemental, la versión exculpatoria ofrecida en el plenario por el acusado y la documental aportada por la defensa para justificarla.

En estas condiciones no se puede en rigor afirmar, como hace el apelante, la existencia de vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Lo que muestra el recurrente es la discrepancia con la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia y pretende sustituirla por la suya propia, lo que, como se dijo anteriormente, resulta inviable en esta segunda instancia limitada a valorar la estructura racional del proceso valorativo expresado por la sentencia impugnada.

Dentro de este motivo la queja del apelante se extiende a la inexistencia de prueba sobre los hechos que permiten a la sentencia aplicar los subtipos agravados previstos en el supuesto 4º y 5º del artículo 250 del Código Penal. El primero contempla la especial gravedad de la apropiación, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en deje a la víctima o a su familia, y, el segundo se refiere a que el valor de lo apropiado supere los 50.000 €.

Superado, por lo anteriormente razonado, el escollo de la suficiencia de la prueba al desestimar la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, la cuestión se convierte en un mero problema de subsunción de los hechos probados en los supuestos agravatorios referidos. Es decir en la posibilidad o no de existencia de un 'error iuris', que, como es sabido, ha de resolverse con escrupuloso respeto al relato factico que la sentencia tiene por acreditado.

Basta la lectura de los hechos probados para convencerse de lo atinado de lo decidido al respecto por la sentencia impugnada.

En el apartado 2) se tiene por acreditado la situación de vulnerabilidad de una de las víctimas, el marido D. Carlos Ramón, que a consecuencia de una parada cardio-respiratoria sufrida durante el trabajo, padece una 'afasia y hemiplejia derecha, generadoras de una grave discapacidad'. En el mismo apartado se recoge que Dª María, la esposa, tiene 'un bajo nivel intelectual. Todo ello, según se afirma en la sentencia apelada no resulta cuestionado (FD Primero)

En el apartado 7) de los hechos probados se relata que, después de las importantes y numerosas disposiciones en efectivo que el acusado realizo con cargo a la cuenta de las víctimas, abusando del poder otorgado de buena fe por Dª María, la cuenta quedó en 'números rojos' algunos meses, siendo penalizada con un cargo de 39 euros por saldo deudor cada vez que esto ocurría, y ' sufriendo sus titulares una penuria económica que llevó a María a pedir limosna en la puesta de la Iglesia, ya que en repetidas ocasiones María acudía en Valladolid a sacar dinero del banco para cubrir sus modestas necesidades-al margen de las domiciliaciones- y no lo podía hacer por no existir metálico'.

En consecuencia, la aplicación del subtipo agravado previsto en el apartado 4º del artículo 250, en relación con el 253 del Código Penal, resulta de lo más acertado.

Lo mismo ocurre con la agravación prevista en el apartado 5º del referido precepto legal al declarar probado la sentencia que 'el total del dinero con el que se quedó indebidamente el acusado asciende a la suma de 180.906,74 euros...'. (Apartado 7) de los hechos probados). No obstante ello la sentencia impugnada no aprecia dicha circunstancia agravatoria argumentando, con acierto, que 'el importe total de la defraudación no puede servir a la vez para calificar los hechos de estafa agravada y como delito continuado, pues se vulneraria el principio non bis in ídem y en este caso las infracciones aisladamente consideradas no superan en ningún caso los 50.000 euros'. En este punto la queja resulta manifiestamente infundada.

El motivo se desestima en su integridad.

CUARTO.-Los motivos tercero a séptimo alzados por el apelante han de incardinarse en el ámbito de la infracción de ley y, por lo tanto, no cabe hacer cuestión del relato de hechos probados, cuya corrección hemos ratificado al desestimar el anterior motivo.

El primero de ellos señalado como Tercero por el recurrente tiene el siguiente enunciado: ' INFRACCIÓN DE LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 74 CP ASÍ COMO DE LOS ARTÍCULOS 252 , 130.6 º y 131.1 CP SU VERSIÓN DE LA LO 5/2010 TODA VEZ QUE ENTRE EL 27 DE OCTUBRE DE 2.010, FECHA DE LA PRIMERA DISPOSICIÓN, HASTA EL 1 DE JULIO DE 2.011, TRANSCURREN MÁS DE OCHO MESES'. (sic.)

A continuación explica el apelante las razones por las que considera que no se dan los requisitos para considerar la existencia de continuidad delictiva' entre la fecha de la primera disposición injustificada, el 27 de octubre de 2.010 por importe de 36.000, de los cuales, si se justifica el importe de la factura NUM006 de 29 de octubre de 2.010, por importe de 4.720€, quedarían en 31.280€, y la segunda, en fecha 1 de julio de 2.011, transcurren más de ocho meses'. Entiende que 'el tiempo transcurrido entre ambas acciones supera los ocho meses, lo que implica que una gran diferencia temporal que debilita la idea de un plan preconcebido unitario, debilitando la unidad de acción y el dolo unitario, siendo por esa razón que proceda penar por separado el acto de disposición de 36.000€ de 27 de octubre de 2.010 y el resto de disposiciones realizadas por mi representado, no apreciándolo como delito continuado'.

Continua su argumento el apelante: 'Lo indicado lleva, en primer lugar a determinar la normativa aplicable para la calificación jurídica de los hechos. Para ello se tiene que acudir, conforme lo indicado en el artículo 2.2 CP en relación con la Disposición Transitoria Primera de la Ley Orgánica 5/2.010, la cual, manifiesta que: '' Los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta Ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No obstante lo anterior, se aplicará esta Ley, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma SON MÁS FAVORABLES para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor''. En este caso, dado el límite cuantitativo indicado en el artículo 250.1.5ºCP de 50.000 euros, es más beneficioso, que el anterior 250.1.6 CP que no establecía límite cuantitativo, si bien la jurisprudencia lo consideraba aplicable a partir de 36.000€, razón por la que es más beneficiosa la LO 5/2.010. Dicho lo cual, dado que la cantidad del acto de disposición no supera la cifra de 50.000€, procedería calificar los hechos como un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 CP (Redacción LO 5/2010). La pena de prisión que lleva aparejado este delito oscila entre los seis meses y los tres años de prisión ( art. 249 CP, al que remite el 252 CP, ambos en la redacción de la LO 5/2010), siendo el plazo de prescripción del delito de 5 años conforme lo indicado en el artículo 131.1 CP (Redacción LO 5/2010), plazo que comenzará a computar desde el día siguiente al que se hubiese cometido el delito ( art. 132.1 CP), en el presente caso el 28 de octubre de 2.010. Así pues, el delito prescribió el 28 de octubre de 2.015, y conforme a lo dispuesto en el artículo 130.1.6º CP es una forma de extinción de la responsabilidad criminal, razón por la que procede estimar el presente motivo y absolver a mi representado por el acto de disposición de fecha 27 de octubre de 2.010, con desestimación de las responsabilidades civiles, es decir, 31.280€ en caso de justificar los 4.720€ de la minuta NUM006, de 29 de octubre de 2.010, o 36.000€ en caso contrario'.

En la transcrita exposición pretende el apelante desgajar de la continuidad delictiva, apreciada por la sentencia impugnada, la primera de las disposiciones de efectivo realizadas indebidamente por el acusado, concretamente la de 27 de octubre de 2010 por importe de 36.000 €, y ,tras tal operación, concluir que el delito estaría prescrito, conforme a la legislación vigente en aquella fecha, deduciendo dicha cantidad de la responsabilidad civil.

Como adelantábamos, el tratamiento de estos motivos exige pleno respeto a los hechos probados, por lo tanto no se pueden considerar las deducciones y omisiones a las que hace alusión el apelante que no se estimaron acreditadas.

Como señala la STS 211/2017, de 29 de marzo, recogiendo la doctrina jurisprudencial sobre el delito continuado:

'...conforme las SSTS. 228/2013 de 22 marzo , 627/2014 de 7 octubre , el delito continuado nace de una pluralidad de acciones que individualmente contempladas son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes pero que desde una perspectiva de la antijuricidad material se presentan como una infracción unitaria, pero no es una figura destinada a resolver en beneficio del reo, los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino como una verdadera 'realidad jurídica', que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva ( SSTS. 190/2000 de 7.2 461/2006 de 17.4 , 1018/2007 de 5.12 , 563/2008 de 24.9 , 1075/2009 de 9.10 ).

En cuanto a sus requisitos, se destacan por la jurisprudencia:

a) Un elemento fáctico consistente en la pluralidad de acciones u omisionesde 'hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión', por ello 'esa pluralidad dentro de la unidad final es lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos', ya que 'en éstos la acción es única aunque los delitos sean plurales; en aquél las acciones son plurales pero el delito se valora como único'.

b) Una cierta 'conexidad temporal' dentro de esa pluralidad, no debiendo transcurrir un lapso de tiempo excesivo, pues una gran diferencia temporal debilitaría o haría desaparecer la idea del plan que como elemento ineludible de esta figura delictiva examinaremos a continuación.

c) El requisito subjetivo de que el sujeto activo de las diversas acciones las realice 'en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión'. Es el elemento más importante que realmente provoca la unidad delictiva en que consiste la continuidad, aunque deba distinguirse entre lo que supone el plan preconcebido y el aprovechamiento de una igual ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de 'una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo programada para la realización de varios actos muy parecidos'; lo segundo se da, no cuando la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación idéntica a la anterior que hace 'caer' al delincuente en la comisión delictiva, repitiéndola.

d) Homogeneidad del 'modus operandi' en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido.

e) El elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico, (homogeneidad normativa).

f) Que el sujeto activo sea el mismoen las diversas acciones fraccionadas', aunque la moderna doctrina jurisprudencial admite la participación adhesiva, por lo que cabría la variación de sujeto activo ( SSTS. 97/2010 de 20.2 , 89/2010 de 10.2 , 860/2008 de 17.12 , 554/2008 de 24.9 , 11/2007 de 16.1 , 309/2006 de 16.3 )'.

El planteamiento que hace el recurrente se centra exclusivamente en la inexistencia de conexidad temporal entre la primera y segunda disposición de efectivo de las múltiples realizas por el acusado desde el año 2010 hasta el 2017, incluidos. Partiendo de la afirmación de que transcurrieron más de ocho meses, lo que no se corresponde con la realidad que reflejan los hechos probados (existe en el 12 de noviembre de 2010, otro movimiento de retirada de 74,34 €), y olvidando que la sentencia también declara probado, en síntesis, que el acusado, abusando de la confianza depositada en él por María, persona de bajo nivel intelectual, con dificultades de funcionamiento en tareas complejas y desbordada por la situación generada por el accidente laboral de su marido y siendo conocedor el acusado -por ser su abogado- de las importantes sumas de dinero que habían entrado en la cuenta bancaria del matrimonio con motivo del referido accidente laboral, de manera constante y sostenida en el tiempo y sin justificación razonable, fue vaciando de dinero la cuenta bancaria del matrimonio hasta dejarla en números rojos en repetidas ocasiones'. Y que para ello se sirvió de un poder que el acusado pidió a María le otorgara, con amplísimas facultades, entre otras la de ingresar o retirar fondos de las cuentas de la que las víctimas eran titulares.

Es evidente que los hechos objeto de condena responden a una trama o plan preconcebido por el acusado, desde el inicio de la relación con Dª María, que se fue materializando a través de las múltiples y reiteradas disposiciones de efectivo realizadas en su único y exclusivo beneficio, y que, en consecuencia, el dolo de conjunto o unitario que caracteriza al delito continuado debe irradiar a todas y cada una de las singulares operaciones bancarias ejecutadas, incluida las dos primeras de ellas, que ,pese a la aparente y relativa desconexión temporal con las siguientes, forman parte del mismo plan preconcebido por el acusado.

Siendo ello así, no es de recibo alegar prescripción de aquella primera disposición de efectivo, pues cuando se trata de delito continuado no comienza a transcurrir el tiempo de la misma sino desde el último de los actos típicos. La prescripción comienza cuando el delito termina. ( STS 40/2018, de 25 de enero).

En consecuencia con lo expuesto procede la desestimación del motivo, pues al existir delito continuado no ha transcurrido el plazo legal de prescripción y nada hay que minorar de la responsabilidad civil establecida por la sentencia.

QUINTO.-El numerado por el apelante como motivo cuarto entiende, en síntesis que 'no procede la aplicación de la agravación de la pena prevista en el artículo 74.1 del Código Penal, porque ninguna de las cantidades supera los 50.000 €'.

Si nos fijamos en la pena individualizada por la sentencia- cinco años de prisión y multa de once meses más las correspondientes accesorias legales- la misma resulta de la aplicación al caso del apartado 2 del artículo 74 del CP., al tener en cuenta el perjuicio total causado por ser una infracción patrimonial, y la concurrencia de la agravante genérica de obrar con abuso de confianza, 6ª del artículo 22. La pena que corresponde, según lo previsto en la regla 3ª del artículo 66 es 'la mitad superior de la que fije la ley para el delito', es decir la que va de tres años, seis meses y un día a seis años, para prisión, y, de nueve a doce meses para la multa. ( Artículo 250 por remisión del 253 del CP.). La sentencia, además, motivó la razón de fijarla en la duración e importe referidos en el FD Séptimo, considerando 'el elevado montante del perjuicio ocasionado, la condición de abogado en ejercicio del acusado y, de otra parte la consignación de 4000 euros efectuada para pago de responsabilidad civil'. En consecuencia la pena impuesta se corresponde con la legalmente prevista y la concretamente impuesta está plenamente justificada.

Pero es que, a mayor abundamiento, y para confirmar la improcedencia del presente motivo, como ya se dijo, la sentencia apelada no aprecia la concurrencia del subtipo agravado del nº 5 del artículo 250 del CP, referido al valor de la defraudación, pues entiende, con acierto, que el importe total de la defraudación no puede servir a la vez para calificar los hechos como apropiación agravada y como delito continuado, para no vulnerar el 'non bis in ídem'.

El motivo se desestima.

SEXTO.-El motivo numerado como quinto del escrito de apelación denuncia la indebida aplicación de la agravante de abuso de confianza del artículo 22.6ª del CP, porque la relación de hechos probados no la autoriza y que el abuso de confianza ya forma parte del tipo de la apropiación indebida.

Al respecto razona la sentencia apelada en el FD Tercero :'La aplicación de esta agravante exige la existencia de un plus respecto del abuso ya ínsito en el delito de apropiación indebida, plus que en este caso apreciamos, no en las relaciones personales existentes entre el autor del delito y las víctimas (no se conocían antes del encargo profesional que María hizo al bufete de Rubén) ni tampoco en el prevalimiento o aprovechamiento de la credibilidad profesional de Rubén (no consta), sino en la especial vulnerabilidad de las víctimas; una, Carlos Ramón, sin capacidad de obrar ni consentir, y la otra, María, con las características descritas en el informe Médico Forense (folios 733 y 734) y desbordada por la lamentable situación en la que los dejó el accidente laboral de su marido'.

La jurisprudencia es reiterada a la hora de explicar la naturaleza y alcance de esta agravante. La STS 220/2020, de 22 de mayo lo expresa :'Con toda claridad lo hemos expresado en otros precedentes de esta Sala, cuando apuntamos que hay abuso de confianza cuando sequebranta la lealtadpuesta en el agente en el curso de relaciones humanas de variadas clases: convivencia, amistad, de servicio o dependenciao laborales y profesionales( STS 590/1999, 21 de abril ). También hemos dicho que la agravación deberá aplicarse en aquellos supuestos en los que sujeto pasivo haya otorgado al activo acceso a los bienes jurídicos lesionados por éste, en virtud de una confianza de la que se abusa con quiebra de los deberes de lealtad y fidelidad derivados de la confianza existente( STS 462/2007, 31 de mayo )'

En el presente caso es evidente que concurre un 'plus', como dice la sentencia' que va más allá del genérico quebrantamiento de la confianza ínsito en el delito de apropiación indebida, pues el acusado se aprovechó de la especial vulnerabilidad de las víctimas, cuya situación conocía previamente como consecuencia de la relación profesional abogado-cliente, solicitando a Dª María el otorgamiento de un poder amplísimo, que esta le otorga, y que solo resulta explicable desde la confianza que aquella deposito en el apelante. Todas estas circunstancias aparecen recogidas en el relato de hechos probados.

El motivo también se desestima.

SEPTIMO.-El numerado como sexto motivo denuncia vulneración del principio 'non bis in ídem' porque la sentencia recurrida tiene en cuenta en la individualización de la pena la 'entidad del perjuicio', cuando esta circunstancia fue tenida en cuenta para aplicar la agravación prevista en el 250.1.4 del Código Penal.

La agravación prevista en el nº 4 del artículo 250.1 del CP., contempla dos supuestos: la entidad del perjuicio y, la situación económica en la que deje a la víctima o a su familia. Es evidente que la sentencia al aplicar el supuesto agravado lo hace sobre la base de la penuria económica que la reprobable conducta del acusado causo a las víctimas, tal y como se recoge en el relato factico. Descartando la 'entidad del perjuicio' que solo lo tiene en cuenta para aplicar el artículo 74.2 del CP., lo que le lleva a la no aplicación del supuesto agravatorio del nº 5 del mismo precepto legal (defraudación superior a 50.000 €), precisamente para no vulnerar el 'non bis in ídem', como dijimos anteriormente.

El motivo ha de ser desestimado.

OCTAVO.-El ultimo motivo de recurso denuncia infracción del artículo 21.5 del Código Penal por inaplicación de la atenuante de reparación del daño.

La sentencia apelada en el FD Quinto, argumenta: 'No concurre ni es de apreciar la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5ª del Código Penal ('La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral'), postulada por la defensa del acusado.

El elemento esencial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos. En este caso la consignación de 4.000 euros antes del juicio, constituye una suma exigua e ínfima en relación al perjuicio causado (180.906,74 euros) con la que no guarda proporción, por lo que carece de virtualidad para ser considerada como acto de reparación siquiera parcial'.

La STS 244/2021, de 8 de abril expresa la doctrina jurisprudencial sobre esta atenuante : 'En relación a la circunstancia atenuante de reparación del dañohemos dicho que la misma está fundada en razones objetivas de política criminal, para premiar las conductas que hubieran servido para reparar el daño causado a la víctima, o al menos disminuirlo, dando satisfacción a ésta, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino de toda la comunidad. En todo caso, tiene dicho esta Sala que si la reparación total se considerara sistemáticamente como atenuante muy cualificada, se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general definida por el legislador que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que se pretende, exigiéndose por ello que concurra un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( STS 654/2016, de 15 dejulio, con mención de otras).

Asimismo, debe recordarse que las circunstancias modificativas de la responsabilidad deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( STS 467/2015, de 9 de julio, entre otras muchas)'.

El Tribunal de instancia consideró que no procedía la apreciación de la circunstancia atenuante de reparación del dañohabida cuenta de la escasa cantidad que había consignado el acusado (4.000 euros) respecto del montante total del que se había apoderado (180.906,74 euros).

Esta Sala confirma dicho pronunciamiento pues la cantidad consignada por el recurrente es notablemente inferior al importe de la responsabilidad civil fijado en la sentencia, máxime si tenemos en cuenta que la conducta defraudatoria se llevó a cabo durante varios años (2010 a 2017) y, durante este tiempo, solo se ha consignado el importe antes mencionado, el 26 de enero de 2021, precisamente el día anterior a la celebración de la vista.

El motivo merece igual suerte desestimatoria que los anteriores.

SOBRE LAS COSTAS.-Respecto a las costas, procede hacer expreso pronunciamiento atendido lo prescrito en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Este pronunciamiento estima la Sala que ha de ser la declaración de condena en costas de la apelación a la parte recurrente y ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en tanto en cuanto desestimados todos los motivos del recurso.

VISTOSlos textos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Eliseo Ferreira Menéndez, en nombre y representación de D. Rubén, contra la sentencia, de fecha 17 de febrero de 2021, dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Octava, con sede en Gijón, que se confirma en sus propios términos. Con imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.