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19/08/2021
Sentencia Penal Nº 22/2021, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 17/2021 de 29 de Abril de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 29 de Abril de 2021
Tribunal: TSJ Extremadura
Ponente: PLATA GARCIA, JESUS
Nº de sentencia: 22/2021
Núm. Cendoj: 10037310012021100030
Núm. Ecli: ES:TSJEXT:2021:683
Núm. Roj: STSJ EXT 683:2021
Encabezamiento
Magistrados:
Excma. Sra. Dña. María Félix Tena Aragón (Presidenta del Tribunal)
Ilma. Sra. Dña. Manuela Eslava Rodríguez
Ilmo. Sr. D. Jesús Plata García (Ponente)
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura ha visto, en grado de apelación, la precedente causa,
Antecedentes
En mencionada causa se dicta Sentencia núm. 20/2021, de 11 de febrero , cuyo fallo literalmente copiado dispone:
[«...Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Carlos Francisco, en quien concurre la circunstancia agravante de Reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal, como autor penalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, Tráfico de Sustancias Estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, del artículo 368, párrafo 1º, inciso 1º, del Código Penal, a las penas de:
- CUATRO AÑOS y SEIS MESES de PRISIÓN.
- INHABILITACION ESPECIAL para el EJERCICIO del DERECHO de SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena.
- MULTA de 17.291,74 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 247 días, en caso de impago.
- COMISO de la sustancia estupefaciente y demás efectos intervenidos, a los que se dará el destino legal, procediéndose a la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida.
Con imposición de las costas procesales causadas. ...»].
Aludida resolución establece como hechos que se declaran probados los siguientes:
[«...Probado, y así, se declara, que:
El encausado es Carlos Francisco, mayor de edad, en cuanto nacido el día NUM000/1993, con DNI núm. NUM001, con domicilio en la C/ DIRECCION000 núm. NUM002, de la localidad de Santa Marta de los Barros (Badajoz) y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia en cuanto fue condenado por sentencia de fecha 28/05/2019, firme en fecha 17/10/2019, dictada por la Seccion Primera de esta Audiencia Provincial de Badajoz en el Procedimiento Abreviado núm. 32/2019 por un delito contra la salud pública, tráfico de sustancias estupefacientes.
La Guardia Civil de Santa Marta de los Barros, con anterioridad al día 4 de abril de 2020, había tenido conocimiento que el encausado, en su domicilio, ya citado, podía estar dedicándose a la venta de sustancias estupefacientes, por lo que agentes del Puesto de dicha localidad realizaron servicios de vigilancia en ese domicilio, pudiendo observar cómo a través de la puerta situada en el patio de la vivienda, se acercaban personas a las cuales, desde el interior de la misma, se les entregaba algo, sin poder especificar qué era debido a la distancia desde la que se realizaba la vigilancia.
El día 4 de abril de 2020, por la tarde, aproximadamente sobre las 17.00-18.00 horas, la Guardia Civil de Santa Marta de los Barros, teniendo conocimiento que el encausado pudiera recibir ese día una cantidad de cocaína, procedió a montar un dispositivo de vigilancia de su domicilio e interceptación del vehículo que presuntamente iba a realizar la entrega de la misma, dispositivo formado por los agentes con TIP núms. NUM003, NUM004, NUM005 y NUM006.
En esta vigilancia, los agentes no pudieron interceptar vehículo alguno, pero sí se apercibieron que en un corto espacio de tiempo hasta tres personas accedieron por la puerta trasera del patio de esa vivienda y desde su interior se les hacía entrega de algo, sin poder identificar qué.
Por ello, los agentes núms. NUM005 y NUM006 unas dos horas después, sobre las 19.50 horas, llamaron a la puerta de la vivienda, abriéndoles la misma un amigo del encausado, quien se encontraba en dicha vivienda junto al encausado, su novia y otro amigo, tras lo cual salió el encausado a la puerta, y tras hablar con los agentes, accedió a una entrada y registro voluntaria de su vivienda, firmando la correspondiente Acta.
El encausado entregó voluntariamente a los agentes una bolsa de plástico la cual contenía una sustancia blanca, que pudiera ser MDMA, con un peso aproximado de 211,39 gramos, cuatro envoltorios de color amarillo, con una sustancia que pudiera ser cocaína, con un peso aproximado de 2 gramos, una bolsa con ocho pastillas de éxtasis, y una balanza electrónica, así como diversos envoltorios de plástico para la distribución de la droga.
Según el dictamen emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de Sevilla, el resultado del análisis de las sustancias intervenidas fue:
- Muestra S20-02185-01: bolsa de plástico transparente, impreso, conteniendo polvo prensado blanco-grisáceo, con peso neto de 203,48 gramos, cuyo resultado fue MDMA, con una riqueza del 67,21%.
- Muestra S20-02185-02: bolsa de plástico transparente, impreso, conteniendo una bolsa de plástico transparente, con cierre a presión, conteniendo cuatro envoltorios de plástico amarillo impresos en verde, termosellados, con polvo blanco, con un peso neto total de 2,32 gramos, cuyo resultado fue paracetamol, cafeína, MDMA, con una riqueza del 2,9%, y cocaína, con una riqueza del 10,1%.
- Muestra S20-02185-03: bolsa de plástico transparente, impreso, conteniendo ocho comprimidos amarillos, con forma de cara, con un peso neto total de 4,41 gramos, cuyo resultado fue MDMA, con una riqueza del 24,8%.
La MDMA está incluida en la Lista I del Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de Viena de 1971 y la cocaína en la Lista I del Convenio Único sobre Sustancias Estupefacientes de Naciones Unidas de 1961, ambos ratificados por España.
El encausado poseía toda esta sustancia con intención de destinarla a la venta y obtener un beneficio económico ilícito en el mercado ilegal.
El valor en el mercado ilegal de la sustancia estupefaciente intervenida, según informe de tasación realizado por la Guardia Civil, alcanzaría los 8.645,87 euros. ...»].
II
Contra la anterior
Observadas las prescripciones legales de trámite.
VISTOS, siendo Ponente de esta causa el Magistrado Ilmo.
Fundamentos
1.- Al amparo del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba y subsiguiente vulneración del Derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución. Se denuncia, bajo este epígrafe, la presencia de arbitrariedad en la función interpretativa de los elementos de prueba que han servido de fundamento para el dictado de una sentencia condenatoria frente a DON Carlos Francisco, en los términos que más adelante se desarrollarán. La incoherencia, irracionalidad o arbitrio en esta labor -esencia de la función jurisdiccional- vulnera, simultáneamente, al derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE, al afectar al derecho del justiciable a obtener una sentencia que colme las exigencias de motivación propias de la efectiva tutela que han de impartir los órganos jurisdiccionales; e igualmente afecta al derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.1 CE, que exige que la condena impuesta se sostenga en prueba de cargo suficiente para enervar este derecho, lo que resulta incompatible cuando las pruebas en las que se basa la resolución judicial decaen por no haber sido valoradas conforme a parámetros racionales y a las máximas de la experiencia.
2.- En base a las pruebas practicadas esta postulación procesal alega como segundo motivo, el error en la valoración de las pruebas. Considera esta parte recurrente que no se ha practicado prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia relativa a la identificación de DON Carlos Francisco, como autor del delito por el que ha sido condenado.
3.- Como tercer motivo alegamos el principio 'in dubio pro reo', presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741LECrim). Es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.
4.- Respecto de la calificación y autoría, alegamos infracción de ley al amparo de las previsiones contempladas en el artículo 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida del artículo 368 del CP en cuanto que se impugna la existencia del elemento subjetivo del tipo de tráfico o elemento tendencial del destino al tráfico, es decir, la no concurrencia del elemento subjetivo del injusto al negar que la tenencia de dichas sustancias tuvieran destino o vacación de agio o tráfico, debido a que no se acreditaría, en esta forma, el elemento tendencial inherente a la consolidación del tipo de esta figura delictiva, pues aunque la cantidad incautada era importante, se adquirió entre los tres amigos para un periodo de dos meses, para consumo compartido, en ningún caso para el tráfico.
5.- Subsidiariamente sea de aplicación la eximente incompleta del artículo 21. la, en relación con el artículo 20.2 del Código Penal, pues no ha quedado probado que los hechos que se imputan a mi representado, constituyan un delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368,1 párrafo. 1º del Código Penal, en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, en atención a la escasa entidad del hecho y la aplicación del artículo 368.2, imponiendo la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.
Y para asentar lo expuesto, basta con acudir, precisamente, a la sentencia de primer grado, la que establece como probado, -lo que no genera especial controversia- lo siguiente:
'Por ello, los agentes núms. NUM005 y NUM006 unas dos horas después, sobre las 19.50 horas, llamaron a la puerta de la vivienda, abriéndoles la misma un amigo del encausado, quien se encontraba en dicha vivienda junto al encausado, su novia y otro amigo, tras lo cual salió el encausado a la puerta, y tras hablar con los agentes, accedió a una entrada y registro voluntaria de su vivienda, firmando la correspondiente Acta.
El encausado entregó voluntariamente a los agentes una bolsa de plástico la cual contenía una sustancia blanca, que pudiera ser MDMA, con un peso aproximado de 211,39 gramos, cuatro envoltorios de color amarillo, con una sustancia que pudiera ser cocaína, con un peso aproximado de 2 gramos, una bolsa con ocho pastillas de éxtasis, y una balanza electrónica, así como diversos envoltorios de plástico para la distribución de la droga.
Según el dictamen emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de Sevilla, el resultado del análisis de las sustancias intervenidas fue:
- Muestra S20-02185-01: bolsa de plástico transparente, impreso, conteniendo polvo prensado blanco-grisáceo, con peso neto de 203,48 gramos, cuyo resultado fue MDMA, con una riqueza del 67,21%.
- Muestra S20-02185-02: bolsa de plástico transparente, impreso, conteniendo una bolsa de plástico transparente, con cierre a presión, conteniendo cuatro envoltorios de plástico amarillo impresos en verde, termosellados, con polvo blanco, con un peso neto total de 2,32 gramos, cuyo resultado fue paracetamol, cafeína, MDMA, con una riqueza del 2,9%, y cocaína, con una riqueza del 10,1%.
- Muestra S20-02185-03: bolsa de plástico transparente, impreso, conteniendo ocho comprimidos amarillos, con forma de cara, con un peso neto total de 4,41 gramos, cuyo resultado fue MDMA, con una riqueza del 24,8%.
Si nos centramos en exclusividad en la cantidad de MDMA (3,4-metilendioxi-metanfetamina- éxtasis- -Lista I del Convenio Único sobre Sustancias Estupefacientes de Naciones Unidas de 1961- sustancia que causa grave daño a la salud), y que el acusado y ahora recurrente entrega voluntariamente a los agentes a los que había franqueado la entrada en su vivienda, (203,48 grs. pureza del 67,21% y 4,41 grs. Pureza del 24,8%) habremos de concluir, como así lo hace la sentencia de primer grado, que la posesión o tenencia de dicha cantidad, por sí misma, y en ausencia de cualquier otra circunstancia corroboradora a las que ulteriormente se hará referencia impide, de raíz, que pueda ser objeto de consideración o acogimiento el que la misma se integre en actividades de autoconsumo; tampoco de consumo compartido; y ello porque, inexorablemente, -y como se afirma con reiteración en el informe del Ministerio Fiscal- la cantidad intervenida no es ya que esté cercana a cifras de autoconsumo sino incluso próxima a la asignable al supuesto de la 'notoria importancia' (240 grs). Y esta afirmación lo es con fundamento, y así lo recoge la sentencia de instancia, en las actas del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 24 de enero de 2003 donde se daba publicidad a un informe emitido, por encargo del propio Tribunal, al Instituto Nacional de Toxicología para conocer acerca de las dosis mínimas psicoactivas de las sustancias estupefacientes que allí se enumeran y que, para el caso de la MDMA se cifran en 20 miligramos, 0,02 gramos (dosis mínima psicoactiva) o de acopio para el autoconsumo -5 días-, (1,440 mgrs; 1,44 gramos).
Pero es el caso que ni siquiera sea ahora preciso acudir a estos antecedentes y por cuanto es el propio recurrente el que obtiene o consigue 'motu proprio' la misma conclusión: '...aunque pueda parecer increíble e insólito, y el criterio establecido por el Instituto Nacional de Toxicología y del Pleno Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19 de Octubre de 2001 discurra que el límite de la cantidad que suele considerarse acopio de un consumidor para 5 días se ha fijado en el caso de la MDMA, en 1440 mg, es decir 1,44 gramos, LÍMITE AMPLIAMENTE SUPERADO POR LA CANTIDAD INTERCEPTADA EN EL DOMICILIO DE MI REPRESENTADO, la realidad, en este caso concreto y los parámetros oficialmente real de lo establecidos, difieren mucho del consumo que habitualmente consumen tanto mi representado como sus amigos, declarando todos en la vista de juicio, que diariamente pueden llegar a consumir entre 2 y 3 gramos diarios, a pesar de que, oficialmente los parámetros sean otros...'.
Y es por ello que la controversia busca parámetros de confrontación distintos; lo que verdaderamente se cuestiona por el recurrente incide en lo erróneo que, a su criterio, resultarían las decisiones que se adoptaron en su momento por el Instituto Nacional de Toxicología y jurisprudencia al cuantificar la dosis media de acopio para el autoconsumo de cinco días; pero esta cuestión excede de cualquier parámetro razonable; aquellas decisiones son de aplicación general y, por tanto, un apartamiento de este criterio hubiera requerido de una prueba pericial médica incontestable que determinase la razón de tales afirmaciones; en cualquier caso y aun cuando aceptáramos tan singulares argumentos e incluso aunque asumiéramos como viable jurídicamente un 'consumo compartido de larga duración', como en exceso ahora se pretende, el resultado no sería distinto pues en el supuesto del consumo más excesivo de los que se postula (3 gramos diarios), el total soportado para cinco días sería de 15 grs por individuo o, lo que es lo mismo 45 gramos la suma de todos ellos; 60 grs. si fueran 4 los consumidores; cifra absolutamente alejada de la cantidad intervenida (203,48 grs. pureza del 67,21% y 4,41 grs. Pureza del 24,8%); y es por esto que el recurrente se ve en la necesidad de introducir un nuevo parámetro, este ya enteramente inaceptable, y en el sentido de que, con motivo de la pandemia, le era necesario hacer un mayor acopio: '...las sustancias incautadas en el domicilio de mi representado, las compraron entre él y sus amigos, para pasar todo el periodo de estado de alarma decretado en ese momento por el Gobierno, para realizar un consumo compartido junto con sus dos amigos, que ratificaron ese hecho en el juicio oral...; es un argumento 'ad hoc' que no requiere de un estudio pormenorizado y, su sola proposición, podría dar lugar a una respuesta de responsabilidad criminal individualizada y directa y respecto a cada uno de los participantes, lo que no ha acontecido en cuanto el Instructor no acogió esta interesada versión de los hechos.
En cualquier caso es de toda evidencia que no nos hallamos ante un supuesto de CONSUMO COMPARTIDO y no lo es porque, indirectamente, así lo viene en expresar el propio recurrente al reconocer que el almacenamiento de aquellas sustancias, cuya existencia ha quedado constatada, era requerido, según propuesta del recurrente, para satisfacer las necesidades de todos ellos a lo largo un extenso periodo de tiempo (lo que durase la pandemia). De inicio la jurisprudencia considera impune el consumo compartido de estupefacientes (así en las SS. de 27.1, 28.3 y 23.5.95, en la núm. 367/98 de 31.3 y en la 846/99 de 21. 5. etc.), siempre que concurran determinados requisitos, como son: a) que los consumidores sean drogodependientes; b) Que el consumo tenga lugar en sitio cerrado; c) Que la cantidad de estupefaciente destinada al consumo sea insignificante; d) Que el consumo tenga lugar entre un pequeño núcleo de drogadictos; e) Que los consumidores sean personas ciertas y determinadas; y f) Que el consumo sea inmediato. (Roj: STS 1144/2019 - ECLI: ES:TS:2019:1144 ORTIZ DE URBINA).
En términos similares SAP, Penal sección 1 del 31 de octubre de 2014 (ROJ: SAP GC 2343/2014 - ECLI:ES:APGC:2014:2343 las Sentencias 1472/2002, de 18 de septiembre, o 888/2012, de 22 de noviembre, señalan como condiciones para apreciar tal supuesto excepcional de atipicidad las siguientes: a) En primer lugar, los consumidores han de ser ya todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27 de Enero de 1995). b) El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2 de Noviembre de 1995). c) La cantidad ha de ser 'insignificante' ( STS de 28 de Noviembre de 1995) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro. d) La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3 de Marzo de 1995). e) Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de Marzo de 1998). f) Debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3 de Febrero de 1999). Finalmente y en esta misma dirección la doctrina identifica como una de las características esenciales que permite asumir o excluir esta figura jurídica la de que '...no se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato; aplicable tan solo a CANTIDADES REDUCIDAS, LIMITADAS AL CONSUMO DIARIO. STS, Penal sección 1 del 17 de diciembre de 2020 (ROJ: STS 4275/2020 - ECLI:ES:TS:2020:4275 PUENTE SEGURA).
En plano doctrinal y con carácter genérico la jurisprudencia establece asimismo que tanto la situación de autoconsumo como la de consumo compartido deben aplicarse con extrema prudencia y en supuestos claros y concretos en los que concurran todas las circunstancias que la consolidada doctrina del Tribunal Supremo vienen exigiendo, y que se resume entre otras muchas en las sentencias de 7-6-2001, 25-11-2002 y 27- 2-2003, en las que se establece que el artículo 368 del Código Penal declara típica y punible toda acción consistente en facilitar y favorecer el consumo ilícito de las sustancias que cita el precepto, en tanto que esas acciones vulneran el bien jurídico protegido por la norma, que es la salud pública.
Dada la cuantía (pesaje) de la droga intervenida en la presente causa es de todo punto imposible la concurrencia de una situación de propio consumo o consumo compartido en la presente causa; no lo permiten las reglas reguladoras a que se refiere las sentencias anteriormente reseñadas, sin que tal hecho requiera de una mayor argumentación. Este motivo del recurso debe fenecer.
El derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el ámbito de la prueba, exige a quien imputa la comisión de un acto delictivo acredite en el proceso y suficientemente los hechos que dan apoyo a la denuncia, lo que le obliga a soportar, caso contrario, el resultado adverso o insuficiente de la prueba practicada o, en su caso, de la ausencia de prueba alguna. En literal invocación de la doctrina del TC [ SSTC. de 28 de julio de 1.981, 26 de julio de 1.982, 24 de septiembre de 1.986, entre otras], tal principio o derecho fundamental, en cuanto a su contenido, viene significado por cuanto toda condena debe ir precedida de una actividad probatoria que si, por una parte, impide la condena sin pruebas, por otra, entiende que las tenidas en cuenta han de ser tales y constitucionalmente legítimas. De ello habrá de desprenderse que no basta la mera denuncia a efectos de lograr una resolución penal condenatoria, cuando los hechos objeto de la misma resulten impugnados, la que solo podrá obtenerse, por imperativo de la propia Constitución, cuando hayan sido suficientemente acreditados, a juicio del Juez o Tribunal, los hechos en que aquella se sustenta.
Y esta obligación acreditativa se amplía al ámbito de los hechos 'psíquicos' pues, como afirma la STS, Penal de 06 de abril de 2015 (ROJ: STS 1881/2015 - ECLI:ES:TS:2015:1881 DEL MORAL GARCIA) 'se ha consolidado la tesis de que las inferencias sobre elementos internos (conocimiento del monto de sustancia, en este caso) son encuadrables en la quaestio facti. Por tanto, es la invocación de la presunción de inocencia la forma natural de discutirlas. Son hechos internos, pero hechos a fin de cuentas. En su valoración jugarán un papel importante las máximas de experiencia y la prueba indiciaria (en la medida en que no haya confesión: como escapan a la percepción por los sentidos, han de deducirse sopesando las circunstancias externas sí verificables sensorialmente).
En cualquier caso, es doctrina del TC [ SSTC 174/1985 (RTC 1985|), 175/1985 (RTC 1985)), 229/1988 ( RTC 1988 9), 94/1990 (RTC 199094) y 111/1990 (RTC 1990I), entre otras] que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, pero para que ésta pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales: Los indicios han de estar plenamente probados, no puede tratarse de meras sospechas, y el órgano judicial debe explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el procesado realizó la conducta tipificada como delito. La prueba indiciaría supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. Y como quiera que cuando se pone en marcha la cadena lógica, nos adentramos en el terreno de las incertidumbres, la necesidad de un plus argumentativo se justifica por sí sola. El juicio histórico y la fundamentación jurídica han de expresar, con reforzada técnica narrativa, la hilazón lógica de los indicios sobre los que se construye la condena. El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad ( SS núm. 3086/2014, de 18 de julio). Es normal, por otra parte que, en relación a la prueba indiciaría, no todos los distintos indicios tengan la misma fuerza, y que por el contrario, ofrezcan informaciones de distinto grado ( Sentencia núm. 411/2015, de 28 de enero); Por otro lado ha advertido el Tribunal Constitucional (por todas STC 126/2011, de 18 de julio, FJ 22) que, cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia «nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador, ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal. Es doctrina la de que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 10; 4/1986, de 20 de enero, FJ 3; 44/1989, de 20 de febrero, FJ 2; 41/1998, de 31 de marzo, FJ 4; y 124/2001, de 4 de junio, FJ 14; y ATC 247/1993, de 15 de julio, FJ 1)».
Más en concreto, y respecto a la probanza de la 'intención' del condenado relativa al destino de las sustancias estupefacientes que se le intervienen, el ATS, Penal sección 1 del 04 de junio de 2020 (ROJ: ATS 4066/2020 - ECLI:ES:TS:2020:4066A MAGRO SERVET) viene en recordar que: 'en relación a la invocación que se hace del derecho a la presunción de inocencia, cuando lo que se cuestione es si la droga poseída estaba destinada al tráfico o consumo de terceras personas, tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia 705/2005, de 6 de junio, que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Hemos dicho con reiteración que puede inducirse el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como podían ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor' ( STS 202/2016, de 10 de marzo, entre otras).
Y parte de estos elementos indiciarios son, desde luego, concurrentes; la importancia del alijo (203,48 grs. pureza del 67,21% y 4,41 grs. Pureza del 24,8%), próximo a la notoria importancia (240 gramos); la existencia de una balanza precisión o la variedad de estupefacientes (COCAINA y MDMA), avalan una decisión de este carácter; lo expresaba así la sentencia de primer grado: '1. La cantidad de sustancia estupefaciente intervenida en su vivienda, recordemos 203,48 gramos de MDMA, con una riqueza del 67,21%, más los 4,41 gramos, en los ocho comprimidos intervenidos, también de MDMA, con una riqueza del 24,8%, y 2,32 gramos, que contiene MDMA, con una riqueza del 2,9%, y cocaína, con una riqueza del 10,1%. 2. Además, de esa sustancia estupefaciente se intervino en el domicilio del encausado una balanza de precisión, y unos envoltorios de plástico de los que se utilizan para la venta de droga. 3. Lo observado por los agentes de la Guardia Civil intervinientes en las vigilancias realizadas en el domicilio del encausado con anterioridad al día de los hechos y el mismo día, justo antes de la entrada en ese domicilio'.
Y es relevante el reiterar, en relación con la prueba indiciaria, que no se trata de acumular un mayor o menor número de indicios pues, como ya se decía anteriormente, 'no todos los distintos indicios tienen la misma significación o fuerza, sino que, por el contrario, ofrecen informaciones de distinto grado ( Sentencia núm. 411/2015, de 28 de enero)'; y esto es lo que ahora acontece; el volumen (pesaje) de la droga intervenida es de tal entidad que impide, sin allegar ninguna otra información diferente o suplementaria, pretensiones como las que promovidas por el apelante en su recurso.
En cualquier caso, y regresando al inicio, la actividad de esta Sala, -propuesta la lesión del derecho fundamental a la presunción de inocencia-, no está en determinar la existencia o prueba de un relato alternativo al propuesto por el Tribunal 'a quo'; de ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC de 17 Dic. 1985, 23 Jun. 1986, 13 May. 1987 y 2 Jul. 1990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos Y SIN EL RIESGO DE INCURRIR EN DISCUTIBLES Y SUBJETIVAS INTERPRETACIONES del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Más concretamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva, supuestos inexactos, QUE EL ERROR SEA EVIDENTE, NOTORIO Y DE IMPORTANCIA ( STS 11 Feb. 1994), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( SSTS 5 Feb. 1994). 'En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia (también en la apelación cuando el Tribunal 'ad quem'), se concreta en verificar si la motivación fáctica ALCANZA EL ESTÁNDAR EXIGIBLE y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, AUNQUE PUEDAN EXISTIR OTRAS CONCLUSIONES PORQUE NO SE TRATA DE COMPARAR CONCLUSIONES SINO MÁS LIMITADAMENTE, SI LA DECISIÓN ESCOGIDA POR EL TRIBUNAL SENTENCIADOR SOPORTA Y MANTIENE LA CONDENA, - SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002, ó de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 528/2007, entre otras- o, como se afirma en las SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006, 685/2009 de 3 de Junio. 'así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, ACTÚAN VERDADERAMENTE COMO TRIBUNALES DE LEGITIMACIÓN DE LA DECISIÓN ADOPTADA en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas y, por tanto, controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria'.
Y la solidez de los argumentos en que se sustenta la condena es enteramente incuestionable y el derecho que asiste al justiciable a recibir una resolución motivada, plenamente satisfecho; el que no acoja el relato alternativo propuesto (-que asigna la tenencia del 'alijo' a una previsión de consumo compartido a 'largo plazo'-) no afecta, como se pretende, al derecho fundamental que le asiste a la presunción de inocencia.
La Sala entiende que este motivo de recurso es puramente retórico; los hechos establecen que la cantidad objeto de incautación se halla próxima a aquella que la jurisprudencia identifica como de 'notoria importancia'; el que interesadamente la parte promueva una nueva construcción jurídica de 'consumo compartido a largo plazo', no interferirá en la pautas jurisprudenciales a que anteriormente se hacía referencia y que prevalecerán.
En realidad la propuesta de parte no tiene entidad diferenciada y trae sustento en las mismas causas en que se asentaba la vulneración, por inaplicación, del derecho fundamental a la presunción de inocencia. La razón la expresa en la siguiente forma: 'En este caso, mi representado ha sido condenado, sin que el Tribunal haya manifestado duda alguna sobre la solidez de las pruebas, a pesar de que se trata de consumo compartido, por lo que invocamos que se aplique el principio 'in dubio pro reo'. A sensu contrario, cabe argumentar, conforme a los amplios razonamientos que expone la sentencia de instancia, que no nos hallamos ante un CONSUMO COMPARTIDO, lo que hace ineficaz, por sí mismo, este alegato. Se desestima el motivo.
'OTROSI DIGO: Subsidiariamente sea de aplicación la eximente incompleta del artículo 21. 1ª, en relación con el artículo 20.2 del Código Penal, pues no ha quedado probado que los hechos que se imputan a mi representado, constituyan un delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368,1 párrafo. 1º del Código Penal, en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, en atención a la escasa entidad del hecho y la aplicación del artículo 368.2, imponiendo la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable'.
Existe una clara desconexión entre el motivo que se alega y la causa que lo sustenta; la razón de la aplicación de una eximente de alteración psíquica, a causa de la ingesta de sustancias estupefacientes no puede venir sustentada en la 'insignificancia o en la menor entidad del hecho'; son cuestiones que no ganan interrelación. En cualquier caso en esta materia (déficit de conocimiento o de la voluntad), es doctrina consolidada la de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega,
En lo que afecta a la presente causa la sentencia de primer grado denegaba la concurrencia de cualquier alteración de la capacidad psíquica del acusado bajo las siguientes premisas: 'Se aportó por la defensa, al inicio del juicio, en el trámite de cuestiones previas, un documento consistente en una analítica realizada al encausado en un laboratorio el día anterior al juicio, 3 del mes y año en curso. Pues bien, esta analítica lo único que acredita es que antes de realizarse la misma el encausado había consumido, en concreto, anfetaminas y cocaína, en modo alguno prueba su condición de consumidor habitual, menos aún, que estuviera bajo los efectos de sustancias estupefacientes el día de los hechos, y no olvidemos que el encausado y su defensa refieren que el mismo es consumidor desde hace varios años y con un consumo elevado, recordemos que habló de un consumo diario, y en concreto, de MDMA de 2 o 3 gramos o más, y 15 en fin de semana, con lo que esa condición hubiera sido muy fácil de acreditar con un informe médico forense, o con cualquier otro informe médico, y así, el propio Letrado de la Defensa, en su informe final, vino a reconocer la insuficiencia probatoria de esa documental, 'somos conscientes que para aplicar esta atenuante no vale una simple analítica, sino informes médicos contundentes o un informe médico forense', e incluso, afirmó que por su parte era 'un poco pretencioso solicitar esta atenuante', ofreciendo como explicación, ciertamente confusa, a la ausencia de un informe médico, que el encausado no quiere dejar de ser consumidor y que no se deja ayudar a dejar la droga, afirmación que podría tener su relación con no querer rehabilitarse, no con someterse a un informe pericial que avale lo que el propio encausado refiere, su condición de consumidor, y recordemos que desde el inicio de la causa el mismo ha estado personado con Letrado de libre designación'.
En ausencia de prueba alguna que constate la alteración de referencia y en méritos a los parámetros que se establecen en la sentencia de primer grado, que damos por reproducidos, se desestima este motivo del recurso.
Fallo
Que desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación formulado por el acusado Carlos Francisco quien comparece representado por la Procuradora
Contra la presente Sentencia cabe
Notifíquese la presente
Así, por la presente