Sentencia Penal Nº 22/2022, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 13/2020 de 01 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

SECCIÓN PRIMERA

Procedimiento Abreviado Audiencia 13/20

Procedimiento Abreviado Juzgado 70/18 ( DP 167/16)

Juzgado de Instrucción nº 5 de Huelva

SENTENCIA

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. ANTONIO PONTÓN PRÁXEDES

Magistrados:

D. FLORENTINO-GREGORIO RUIZ YAMUZA.

Dª. MARIA JOSE FERNÁNDEZ MAQUEDA.

En la ciudad de Huelva a 1 de Febrero de 2022 .

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados anotados al margen y bajo la ponencia de la Iltma. Sra. Dª MARIA JOSE FERNANDEZ MAQUEDA, ha visto el procedimiento abreviado número 13/20 procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Huelva , seguido por delitos de falsedad en documento mercantil, estafa , apropiación indebida contra los acusados:

Adrian , con D.N.I. núm. NUM000, natural de Barcelona, nacido el día NUM001 de 1966, hijo de Alfredo y Julia, con domicilio en CALLE000 nº NUM002, de Castelldefells (Barcelona), cuya solvencia no consta, sin antecedentes penales, representado por la Procurador Dª. María Martínez López y defendido por el Letrado Sr. Herrada López

Marta, con D.N.I. núm. NUM003 natural de Castelldefells, nacida el día NUM004 de 1972, hija de Camilo y Natividad, con domicilio en CALLE000 nº NUM002, de Castelldefells (Barcelona), cuya solvencia no consta, sin antecedentes penales, representada por el Procurador Dª. María Martínez López y defendido por el Letrado Sr. Peral Aguilera.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal y, en ejercicio de la acusación particular, Rocío, representada por el Procurador Dª. Rocio Romero Carrero y asistida de la Letrada Sra. Balaguer Bataller .

Antecedentes

PRIMERO. -Incoadas Diligencias Previas por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Huelva y continuada su tramitación como procedimiento abreviado, el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra los acusados.

SEGUNDO. -Presentado escritos de defensa por la representación de cada acusado y remitida la causa a esta Audiencia Provincial, admitiéndose la prueba oportuna, se señaló vista para juicio oral el día 16 de Diciembre de 2021.

TERCERO.-En el acto de la vista, practicado el interrogatorio de los acusados y las demás pruebas admitidas y dar por reproducida la documental, el Ministerio Fiscal elevo sus conclusiones a definitivas, calificando los hechos como constitutivos de:

a) Un delito continuado de falsedad de documento mercantil del artículo 392 con relación al 390.1º y 2º del CP y 74 del CP en concurso medial del art 77 del CP.

b ) Un delito continuado de estafa el articulo 248 y 249 del CP y 74 del CP.

c) Un delito continuado de apropiación indebida del articulo 253 del CP.

De ellos reputó responsables a Adrian y Marta, en concepto de autores, de los delitos a) y b) en concurso medial, y para quienes solicitó se impusieran penas de:

1.- Prisión de tres años, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses con cuota diaria de 6 euros, por el descrito en el apartado a).

2.- Prisión de tres años y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el descrito en el apartado b).

3.- Prisión de tres años y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condenas, por el descrito en el apartado c).

Como indemnización civil se solicitó la condena al pago de la cantidad de 92.726 euros en favor de Rocío y Zaira e intereses del art 576 de la LEC.

CUARTO.-En igual trámite la acusación particular modificando las conclusiones formuladas en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de:

a) Un delito continuado de falsedad de documento mercantil del artículo 392 en relación al 390.1º y 2º del CP en concurso medial del art. 77 del CP con un delito continuado de estafa agravada del art. 248, 249 y 250.1 y 6 del CP por abuso de relaciones personales , asi como 250.1.2 por abuso de firma de otro conforme a LO 1/2015

b) Un delito de administración desleal del art. 252.1 CP o subsidiariamente delito de apropiación indebida del art 253.1 del CP conforme LO 1/2015.

De ellos reputó responsables a Adrian y Marta, en concepto de autores, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando para cada uno de ellos a imposición de las siguientes penas:

1.- Por el delito a) la pena de 5 años de prisión.

2.- Por el delito b) ya sea administración desleal o subsidiariamente delito de apropiación indebida la pena de 3 años de prisión.

Como indemnización civil se solicitó la condena al pago de la cantidad de 92.726,74 euros en favor de Rocío y Zaira, y condena en costas incluidas las de la acusación particular.

QUINTO.-En el mismo trámite, las defensas solicitaron la libre absolución de los acusados con todos los pronunciamientos favorables interesándose por la defensa de Adrian la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en caso de condena.

SEXTO.- Tras la última palabra de los acusados, quedaron los autos vistos para sentencia.

SEPTIMO.- En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales vigentes.

Hechos

ÚNICO. -El día 21 de julio de 2014 los acusados Adrian y Marta, cuyas circunstancias personales se reseñan en el encabezamiento, constituyeron junto a Rocío una sociedad denominada GRUPO JAM SCP participada por terceras e iguales partes, y fijándose su capital en 3.000 euros.

El 6 de octubre de 2014 la sociedad concertó con la entidad CONSUPAN SLU un contrato de franquicia para explotar un negocio de cafetería y venta de productos elaborados de panadería con el nombre comercial GRANIER, actividad que se desarrollaría en un local comercial sito en la calle Tres de Agosto de Huelva.

En fecha 20 de octubre de 2014 se modificó el contrato de constitución social para incorporación como socio de Zaira, hija de Rocío. En ese momento quedaron fijadas las participaciones en el 25% de cada uno de los cuatro socios y el capital social en 4.000 euros.

Los acusados transmitieron sus participaciones y perdieron su condición de socios el día 8 de noviembre de 2015. La sociedad contrató a ambos acusados como empleados laborales el 11 de noviembre de 2015, y los despidió antes de finalizar el año.

El día 5 de diciembre de 2014 se concertó préstamo personal con la entidad FINCONSUM por importe de 4,000 EUROS para la adquisición de un aparato de aire acondicionado para su instalación en el local comercial. La prestataria que se hizo constar era Rocío.

El día 13 de marzo de 2015 se concertó préstamo personal con la entidad COFIDIS por importe de 1.100 euros para la adquisición de un aparato electrodoméstico Thermomix para su uso en el local comercial. La prestataria que se hizo constar era Rocío.

El día 12 de enero de 2015 se concertó préstamo personal con la entidad CETELEM por importe de 22371,13 euros (30.430,80 con sus interesa retributivos), para la adquisición de un vehículo matrícula ....YNW para la sociedad GRUPO JAM SCP. La prestataria que se hizo constar era Rocío.

La firma de esos tres documentos contractuales no es atribuible a la citada Rocío, ni a los acusados.

En el año 2014 se concertó préstamo hipotecario por un capital 365.000 euros, siendo el principal recibido por la parte prestataria 275.000 euros, quedando obligados por el préstamo la sociedad GRUPO JAM SCP, Rocío, Adrian y Marta.

Los acusados durante el tiempo que explotaron el negocio en los meses de Febrero a Noviembre de 2015 hicieron suyos 92.726 euros que correspondían a beneficios del negocio que dejaron de ingresar en las cuentas bancarias de la sociedad.

Fundamentos

PRIMERO. - VALORACIÓN PROBATORIA.-

Apreciadas en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio, según lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la Sala ha adquirido la convicción de la realidad de los hechos que se han declarado probados a través de las pruebas que se han desarrollado en dicho juicio oral celebrado el día 16 de Diciembre de 2021 con el siguiente resultado:

Así el acusado Adrian resumidamente manifestó en su declaración que el 21 de julio del 2014 constituyó una una sociedad con su mujer Marta y con su tía Rocío, que la sociedad tenía por objeto abrir un negocio franquiciado en Huelva consistente en una panadería; que Rocío intervenía como socia capitalista y ellos como socios trabajadores . Que al principio tenían un participación inicial en la sociedad del 33% cada uno y luego en Octubre del 2015 se modificó el contrato de constitución de la sociedad , entrando la hija de Rocío, Zaira como socia capitalista . Que ellos siguieron manteniendo el mismo régimen como socios trabajadores desde el principio . Que Rocío y su hija residían en Barcelona y venían puntualmente a Huelva y él y su mujer trabajaban cada día en el negocio , que ellos solo se dedicaban a trabajar y lo que necesitaban se lo pedían a Rocío , que era quien concertaba los préstamos bien desde Barcelona o bien cuando venía a la ciudad de Huelva; que en relación a los prestamos para la adquisición de un vehículo, una Thermomix , así como un aparato de aire acondicionado, la decisión la tomó Rocío , que ellos solo le comunicaban lo que necesitaban ; que supone que los firmaría la señora Rocío . Que ellos tenían en el documento nacional de identidad de Rocío pero nunca lo utilizaron . Que el préstamo para la adquisición del vehículo Nissan con la entidad Cetelem en Enero del 2015 no fue una decisión de ellos, que ellos no firmaron el préstamo , que el vehículo era necesario porque tenían que realizar desplazamientos . Que al principio tenían un coche de alquiler pero cobraba bastante. Que toda la documentación y los tickets se pasaban a la gestoría y de ahí a la señora Zaira. Que el negocio no iba bien. Que Rocío pagó €66000 a Granier en B . Que en relación a la Thermomix se le comunico a Rocío que la necesitaban para poder efectuar batidos en la tienda , que él no la vio firmar pero todo lo económico lo hacía ella , que ellos solo decidían el tema laboral . Que en relación al crédito por importe de €365000 se solicitó en Barcelona, se quedaron con €275000 se llevó el ingreso en BBVA en una cuenta de Huelva el 24 de julio del 2014, que la cuenta la abrieron todos de manera solidaria , que estuvieron los 3 en la oficina del BBVA que no sabe nada de la retirada de €12000 euros, que se trataba de un crédito con garantía hipotecaria y se avaló con la casa de Rocío, que es posible que su casa estuviera embargada y por eso no la aceptaron pero ellos también la ofrecieron. Que las retiradas de dinero del crédito se efectuaron por orden de la Sra. Rocío para liquidar las tarjetas de crédito de Rocío; que ellos todo lo iban ingresando en el Banco, que a algunos proveedores le pagaban en efectivo con la factura y se entregaba todo a la gestoría, que también hacían pagos por transferencia, y otras compras en supermercados; que ellos entregaran toda la documentación a la gestoría y ésta nunca les dijo nada. Que en relación a la compra del aire acondicionado se hizo porque debido al calor había problemas de fermentación con el pan, que no recuerda cuando empezó el negocio, puede que en febrero o marzo del 2015 , que la obra estaba pagada y no contemplaba el gasto del aire acondicionado , que los préstamos se hicieron a nombre de Rocío, que devolvieron el vehículo el día que le dijeron que estaban despedidos , que no sabe por qué el contrato de préstamo del coche estaba firmado en San Cugat, que ellos devolvieron el DNI de Rocío en Juzgado de Instrucción cuando lo solicitaron . Que en relación a la suma de €275000 se ingresaron en la cuenta y los 12000 euros retirados de la cuenta el 28 de Julio se los quedó Rocío y a ellos le entregó €6000 para poder desarrollar la actividad , luego el 28 de agosto se retiraron 220000 euros y se lo quedó Rocío para pagar sus tarjetas de crédito y en cuanto a los €66000 todo lo retiró Rocío para entregar a Granier en pago B. Que ellos eran socios trabajadores hasta que le dijeron que salieran de la sociedad, que a partir de ese momento firmaron contratos indefinidos porque pasaron a ser trabajadores, que Rocío le dio una fotocopia del documento nacional de identidad y el original también. Que en relación a la cuenta de Cajamar la única titular era Rocío, que en esa cuenta es donde se hacía frente al pago de los préstamos del vehículo , del aire acondicionado y de la Thermomix , que el contrato del coche se hizo en San Cugat y que el resto de los contratos de aire acondicionado y el Thermomix puede que se hicieron en Huelva, que la Thermomix se adquirió para batidos zumos para la tienda y el aire acondicionado por problemas de fermentación del pan, pero luego no se pudo poner por problemas de cabida de máquina y se lo dijeron a la señora Rocío por lo se lo llevaran a su casa y en la cuenta de Cajamar fueron pagando el aire acondicionado, que nunca tuvieron notificación de anomalías de pagos e impuestos.

La acusada Marta manifestó que cuando constituyeron la sociedad fue para la explotación de un negocio franquiciado, que la participación inicial eran 33% pero ellos siempre eran socios trabajadores , que después entró Zaira en octubre del 2014, que ellas residían en Barcelona . Que por problemas de calor en el local , necesitaban adquirir un aire acondicionado , que después fue abonado con su sueldo; que Rocío firmó el préstamo y luego fueron ingresando en Cajamar la cuota correspondiente, que fue Rocío quien facilitó el documento nacional de identidad por si tenían que hacer algún trámite. Que también se adquirió un vehículo, , que la decisión la tomo Rocío, que ellos no tomaban decisiones . Que el vehículo era necesario porque había que ir a comprar ; que tenían uno de alquiler antes del Nissan; que todos los tickets de caja se entregaban , que en relación al préstamo de la Thermomix lo firmó Rocío, que Rocío hizo retiradas de dinero , que todas las decisiones las tomaba Rocío, que el contrato del vehículo lo firmó Rocío en Barcelona, que el coche lo saco ella, que siguieron utilizando el vehículo y luego lo devolvieron todo , que el DNI lo devolvieron al Juzgado, que a través de la cuenta del BBVA se pagaba a los proveedores, a veces pagaban en efectivo , que después transmitieron las participaciones sociales y les hicieron dos contratos de trabajo , que había 3 TPV dos en las tiendas y uno de ellos en Barcelona, que se podían hacer recibos complementarios , que nunca tuvieron ningún problema con la contabilidad, que Rocío le comentó que no hicieran comentarios a su hija .

La testigo Rocío, manifestó que en julio del 2014 constituyó la sociedad ella como socia capitalista , los otros dos eran trabajadores con la misma participación, que luego en octubre del 2014 se modifico el contrato porque entro en la sociedad Zaira como socia capitalista, que la empresa parece que iba bien pero luego no , que utilizaban una gestoría , que ella residía en Barcelona y los acusados eran los que se encargaban de todo su sobrino y su mujer , que había dos cuentas en BBVA , que la cuenta de Cajamar era de ella pero pensó que estaba retirada o anulada, que facilitó el documento nacional de identidad a los acusados porque era su familia y cuando lo pidió pensó que lo habían devuelto y con ese DNI lo hicieron todo , que ella pensó que lo había perdido y pidió otro DNI y se lo habían quedado ellos , que ella no ella no autorizó a firmar esos documentos ni los firmo , que todo lo pidieron con su falsificación , que no firmó ni solicitó ni autorizó la compra del vehículo, que no hacía falta el coche, que ellos venían a recogerla con el coche de una vecina, que tampoco firmó ni autorizó el contrato para la compra de la Thermomix , que no era necesaria , que puso su casa como aval para el negocio franquiciado de Granier para ellos, que ella no tenían deuda ni interés en montar negocios, que el crédito era de €365000 y puso como aval su casa , recibió €275000 no sabe de las retiradas de €12000 euros, que nunca autorizó a retirar dinero , que no pagó dinero en B en Granier, que en la cuenta de Cajamar ella era la única titular , que no hizo gestión con el vehículo Nissan , que ha resultado perjudicada porque ha perdido su casa , que se quedó sin nada , que no hubiera entregado el documento nacional de identidad si no hubiera sido su familia , que no sacó dinero de la cuenta de la que dependía su casa , que el aire no lo vio, que ella ha sido titular de dos centros médicos y administradora , de la cuenta bancaria de BBVA documento número 11 sí es cierto que se hizo un ingreso de €275000 , que no sabe nada de la retirada de las sumas de 12000 euros, ni de 66000 euros, que ella no tenía problemas económicos , que le puso un sueldo de €1000 a cada uno de los acusados, que al principio sí tenían participaciones pero en realidad lo que hacían era cobrar un sueldo y después dejaron de aparecer en la sociedad , que le entregaron el vehículo , que no sabe nada de TPV, que la tienda estaba en frente de un colegio que estaba al lado de la panadería , que su hija se dio cuenta de las diferencias y encargo el informe a un abogado.

Por su parte la testigo Zairamanifestó que en Octubre de 2014 entro en la sociedad como socio capitalista, que ella vivía en Barcelona que vino a Huelva con motivo de la inauguración y dos veces mas, que entro en la sociedad porque su madre había puesto su casa y ella entró para tener participaciones ,que al principio la gestoría estaba en Castelldefels y después en Huelva ,que hablaba con su primo y era él quien le remitía los cheques de caja, que luego fue apreciando las diferencias en la cuentas, que su madre no sabia nada de que había un coche y una Thermomix, ni tampoco un aire acondicionado , que Granier puso todo cuando se abrió el local, que el aire acondicionado no se instaló nunca , que el vehículo no era necesario, que los distribuidores llevaban todas las mercancías , que los recogían en el coche de una vecina , que los acusados le ocultaron la existencia de ese vehículo, que la Thermomix no era necesaria, que la zumera se la facilito la empresa de naranjas, que ella vio la Thermomix en la cocina de la casa de Corrales de los acusados , que sabe lo del documento nacional de identidad , que los acusados dijeron que habían falsificado la firma pero que iban a pagar , que ella se enteró de negocio en octubre del 2014 , que antes no sabía nada , que contactó con Eurocredit y el crédito era de €365000 , €90000 eran para gastos y con unos elevados intereses, que fue firmado por los tres, que no se podían manipular los tickets , que las cuentas del BBVA no cuadraban , que ellos cobraban su nómina , que cuando constataron que el negocio no iba bien fueron a un abogado y le dijeron que los acusados tenían que salir de la sociedad y a partir de ese momento firmaron y le ofrecieron continuar como socios trabajadores para que firmaran la renuncia de la sociedad y después para echarlos , que no sabe nada del pago de €66000 en B a Granier, que se enteraron de la existencia del vehículo por el embargo de la Seguridad Social , que en la Cuenta de Cajamar se cobraba el alquiler del vehículo, el aire acondicionado y la Thermomix , que descubrieron la cuenta y que se cobraba unos préstamos , que el vehículo lo tienen ellos pero que no lo han disfrutado, que el préstamo de EuroCredit tenía €5000 de intereses y era imposible pagar ese crédito con los intereses acordados , que se ejecutó la casa , que la sociedad está liquidada , que su madre era administradora de dos centros médicos, que el que llevaba los bancos era su padre , que en febrero ya no había dinero , que no cuadraban las cuentas , que su madre no retiró los €12000 ni los €22000 ni las €66000 , que no era para pagar deudas de su madre , que no sabían nada Cajamar que su madre pensaba que estaba cerrada , que el género lo traían a la tienda y ellos no hacían cremas ni zumos.

El Perito Sr. Mauricio se ratificó en el informe pericial obrante en autos al Folio 129 y ss manifestando que analizo los documentos que constan en su informe a los Folios 140 de las actuaciones y en particular los tickets de cajas que les fueron aportados, que no hablo con la gestoría pero se le hizo entrega de los balances, que se pronuncio sobre los puntos que están en el informe, que lo que analizo es la diferencia de la contabilidad con los ingresos que constan en el Banco.

Consta asimismo informe pericial al Folio 581 a 601 de las actuaciones firmado por la Perito Sra. Lidia, que no fue ratificado en el acto del juicio al no haber comparecido la Perito pese a constar debidamente citada , pericial no obstante que no fue objeto de impugnación por ninguna de las partes.

SEGUNDO.- Pues bien las declaraciones de los acusados , testigos y documental resulta acreditado que los acusados constituyeron junto a la Sra. Rocío, tía del acusado Sr. Adrian, una sociedad civil participada por terceras e iguales partes, aportando para ello cada socio 1.000 € ( Folio 10 de las actuaciones ). Aunque el contrato la denominaba sociedad civil y del contenido del mismo se remite a las normas de Código Civil, art. 1665 y ss, pudiera calificarse también por su actividad empresarial de comercio abierto al público, de mercantil irregular, siendo por ello el régimen de responsabilidad personal de sus socios el propio de la civil o de la mercantil colectiva. Dicha sociedad aumentó después en cuanto a sus socios con la incorporación de Zaira ,hija de Rocío , tras la firma del contrato de modificación al Folio 14 de fecha 20-10-14. En ese momento quedaron fijadas las participaciones en el 25% de cada uno de los cuatro socios, aunque finalmente, y tal como resulta de las declaraciones de las testigos y está documentado en autos, los acusados transmitieron sus participaciones y perdieron su condición de socios pasando a ser trabajadores de la sociedad en virtud de contrato de trabajo de fecha 11 de Noviembre de 2015 para finalmente proceder a su despido a finales de año ( Folio 440 y 451) . No obstante y en relación a esta cuestión cabe señalar que a la vista de las declaraciones prestadas por los acusados y testigos, lo cierto es que los primeros siempre tuvieron tal condición de trabajadores, por más que en efecto constituyeran la sociedad con la anterior y fueran titulares de participaciones sociales , por cuanto no consta que los mismos aportaran dinero alguno para la constitución de la sociedad, ni recibieran otros beneficios de ésta , que no fueran los que obtenían por su trabajo, a través de su salario, ni participaran en la administración de la sociedad siendo la Sra. Rocío en un momento inicial y posteriormente ella y su hija la Sra. Zaira , quienes se encargaban de ésta, por más que en efecto la Sra. Rocío hubiera facilitado a los acusados el original y copia de su DNI por si tenían que utilizarlo para algún tramite administrativo ' suministros y empadronamiento ' necesario para la marcha del negocio. Así para el desempeño de su trabajo los acusados se trasladaron a Huelva, residiendo en la localidad de Corrales y la Sra. Rocío y su hija permanecieron en Barcelona, su lugar de residencia habitual, si bien venían de vez en cuando a Huelva, encargándose de la contabilidad de la sociedad una gestoría de esta ciudad. En definitiva el contrato societario tenía la finalidad de encomendar a los acusados la llevanza material del negocio, radicado en la ciudad de Huelva, de manera tal que percibirían ingresos equivalentes a un salario, como medio de vida, obtenido del rendimiento o de la misma actividad, siendo así pues socios industriales o trabajadores encargándose de la administración y dirección del negocio la Sra. Rocío como socia capilatista .

Asimismo la constitución de la sociedad para la gestión del negocio , sin perjuicio de la relación familiar existente entre las partes, al ser la Sra. Rocío tia del acusado, se hizo con una finalidad lucrativa para todos ellos incluida la Sra. Rocío, consiguiendo de esta forma los acusados un trabajo y unos ingresos de los que carecían en el momento de su constitución, encontrándose al parecer con problemas de liquidez , con deudas pendientes y en situación de desempleo. Por el contrario la Sra. Rocío en la fecha de los hechos no tenia deudas aparentes y era la dueña y administradora de dos centros médicos en Barcelona como resulta de su declaración , así como de la testifical de su hija , de donde resulta por una parte una situación de aparente solvencia económica, así como de conocimiento y experiencia en la gestión y administración de negocios de los que carecían los acusados , precisión esta a la que mas tarde se aludirá. De otra forma no se explica la constitución de la sociedad y la contratación de un préstamo hipotecario por un capital de 365.000 euros , quedando obligados a su pago la sociedad Grupo JAM SCP y la Sra. Rocío y los acusados , con garantía hipotecaria sobre un inmueble de la Sra. Rocío que según se afirma por la misma fue objeto de ejecución hipotecaria.

En efecto consta acreditado en autos que para la puesta en funcionamiento de la sociedad y de la marcha del negocio se contrató un préstamo con garantía hipotecaria sobre una vivienda propiedad de la Sra. Rocío, con la sociedad Eurocredit por importe de 365.000 euros, abonándose la suma de 275.000, euros en una cuenta de la entidad BBVA cuyos extractos bancarios aparecen aportados con el escrito de denuncia , cuenta de la que figura como titular la sociedad constituida, y en la que aparece un primer apunte con un ingreso de 275.000 € con fecha 24-7-14. No consta aportada copia de la escritura de préstamo, ni detalle de su fecha, número de protocolo y notaría. Únicamente un documento escasamente legible obrante al Folio 59 de las actuaciones , firmado por los acusados y la Sra. Rocío , siendo el importe del préstamo de 365.000 euros siendo los prestatarios o titulares, tanto la sociedad constituida como la denunciante y los dos acusados, razón por la cual todos ellos estamparon su firma en el impreso de oferta comercial. Cuando se desglosan los importes se observa que de los 400.000 € que se anotan a mano, son 365.000 los que se citan como de capital prestado y de los que se parte después en el cuadro de amortización previsto; de ellos, solo 275.000 € se entregan mediante cheque a la parte prestataria. Es lo coherente con el apunte contable de la cuenta bancaria constando además un cuadro de amortización del préstamo al Folio 61 del que resulta que la operación estaba formalizada para amortizarse en pagos desde el 1 de Octubre de 2014 hasta el ultimo de 24 de julio de 2018 . La Sra. Rocío manifestó que ofreció como garantía un inmueble de su propiedad que había sido objeto de ejecución al no haber podido abonar las cuotas del préstamo, extremo esta que no consta documentado , pero lo cierto es que dicho dato no ha sido cuestionado por los acusados, los cuales se limitaron a manifestar que ellos también ofrecieron su vivienda pero que no fue aceptada dicha garantía porque estaba embargada, precisando la Sra. Marta cuando se le concedió la ultima palabra en el acto del juicio que ellos también habían perdido su vivienda.

Pues bien durante el acto del juicio y en relación a dicha cuenta de la entidad BBVA se interrogo a los acusados sobre ciertos movimientos consistentes en retiradas de dinero, aun cuando los mismos no fueron objeto de acusación, que la Sra. Rocío siempre negó haber realizado , cuyo destino en ningún caso consta acreditado, como tampoco que fueran los acusados los que efectuaran dichas operaciones de reintegro y retirada de los fondos. Nos referimos a la retirada de las sumas de 12.000 euros con fecha 28 de Julio , 22.000 euros con fecha 28 de Agosto y de 66.000 euros con fecha 27 de Noviembre de 2014. Pues bien las explicaciones dadas por la Sra. Rocío en el acto del juicio es que la misma no efectuó dichas reiteradas de dinero , ni dispuso de las citadas cantidades. El acusado Sr. Adrian por el contrario manifestó que dichas reiteradas fueron efectuadas por su tía Rocío , en concreto la suma de 12.000 euros se retiro por Rocío y según el acusado, ésta les entrego de dicha cantidad 6000 euros para la puesta en marcha del negocio . La suma de 22.000 euros fue retirada por Rocío para pagar sus tarjetas de crédito y la suma de 66.000 euros según el acusado fue asimismo retirada por Rocío para pagar a Granier en B. Pues bien en relación a esta última cantidad si analizamos el contrato de franquicia de fecha 6-10-14 al Folio 16 de las actuaciones resulta que el precio de la franquicia son 8.000 €, más un primer pago por el suministro inicial de los productos que se van a comercializar de algo más de 4000 euros , pero de igual forma debemos concluir que no existe prueba alguna de que los acusados, autorizados en la cuenta de la sociedad de la que además eran socios, efectuaran dichas retiradas de dinero . Es mas la versión dada por la denunciante en el acto del juicio de total desconocimiento y autorización de la retirada de esas sumas de dinero, resulta poco creíble si tenemos en cuenta que dichas operaciones cuyo importe total ascendían casi a la suma de 100.000 euros, se efectuaron en un periodo de unos escasos 5 meses desde el primer apunte contable y suponían una importante minoración del importe del préstamo concedido para la financiación de un negocio del que por mas que respondiera la sociedad y con ella los socios personalmente ( art 1698 del CC) , no cabe olvidar que la denunciante era la socia capitalista, que además había garantizado la devolución del préstamo ofreciendo como garantía hipotecaria un inmueble de su propiedad según su declaración y que tenia experiencia en la gestión y administración de negocios, por cuanto como se expuso con anterioridad la misma era titular y administradora de dos centros médicos en la ciudad de Barcelona, por lo que en definitiva no resulta verosímil, por más que los acusados fueran familiares de la denunciante y existiera relación de confianza, que ésta no tuviera conocimiento de dichos reintegros , ni del destino de dichas cantidades que hubiera podido comprobar simplemente con el examen del extracto de la cuenta bancaria de la sociedad, actuación ésta mínimamente exigible a cualquier socio y administrador diligente.

Sentado lo anterior conviene precisar para la debida delimitación de los términos del debate que no discutiéndose la constitución de la sociedad, su propósito empresarial, y formalización del contrato de franquicia, los hechos de relevancia penal y que han sido objeto de acusación son los relativos a la presunta contratación fraudulenta de tres prestamos para la adquisición de un aparato de aire acondicionado, electrodoméstico Thermomix, y el vehículo de motor Nissan , que aparecen firmados por la Sra. Rocío y cuya autoría y firma han sido negados por la misma , así como la presunta apropiación por los acusados durante el tiempo de explotación del negocio de la suma de al menos 92726 euros que se correspondían con beneficios de la empresa y que dejaron de ingresar en las cuentas bancarias apoderándose de los mismos en beneficio propio , hechos estos objeto de acusación que pasamos a analizar a continuación.

TERCERO-CALIFICACIÓN JURÍDICA.-

El Ministerio Fiscal y la acusación particular formularon acusación por un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa de los que reputo autores a los acusados.

DELITO DE FALSEDAD DOCUMENTAL

Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sala Segunda), los requisitos de la falsedad documental según tiene establecido en reiteradas resoluciones ( SSTS 279/2010, de 22-3 ; 888/2010, de 27- 10 ; 312/2011, de 29-4 ; 309/2012, de 12-4 ; y 476/2016, de 2-6 , entre otras) los siguientes:

a) Un elemento objetivo propio de toda falsedad, consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal, esto es, por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 del C. Penal .

b) Que dicha 'mutatio veritatis' o alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas. De ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva.

c) Un elemento subjetivo consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad.

También se ha afirmado en las referidas sentencias que para la existencia de la falsedad documental no basta una conducta objetivamente típica, sino que es preciso también que la 'mutatio veritatis', en la que consiste el tipo de falsedad en documento público, oficial o mercantil, altere la sustancia o la autenticidad del documento en sus extremos esenciales como medio de prueba, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño real, o meramente potencial, en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico. Y la razón de ello no es otra que, junto a la 'mutatio veritatis' objetiva, la conducta típica debe afectar a los bienes o intereses a cuya protección están destinados los distintos tipos penales, esto es, el bien jurídico protegido por la norma penal. De tal modo que deberá negarse la existencia del delito de falsedad documental cuando haya constancia de que tales intereses no han sufrido riesgo real o potencial alguno.

A este respecto, y en cuanto al bien jurídico protegido, tiene ya reiterado el TS que la incriminación de las conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fe pública y la seguridad en el trafico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil y mercantil documentos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas ( SSTS 349/2003, de 3-3 ; 845/2007, de 31-10 ; 1028/2007, de 11-12 ; 377/2009, de 24- 2 ; y 165/2010, de 18-2; y 309/2012, de 12-4 , entre otras). Y también se ha establecido, contemplando el bien jurídico desde una perspectiva funcional, que al examinar la modificación, variación o mendacidad del contenido de un documento, han de tenerse presentes las funciones que constituyen su razón de ser, atendiendo sobre todo a la función probatoria, en cuanto el documento se ha creado para acreditar o probar algo, y a la función garantizadora, en cuanto sirve para asegurar que la persona identificada en el documento es la misma que ha realizado las manifestaciones que se le atribuyen en el propio documento ( SSTS 1561/2002, de 24-9 ; 845/2007, de 31-10 ; y 165/2010, de 18-2 , entre otras).

Por último, y en lo atinente al elemento subjetivo, el delito de falsedad documental requiere la voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que trastoca la realidad. El dolo falsario se da cuando el autor tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo, esto es, que el documento que se suscribe contiene la constatación de hechos no verdaderos. El aspecto subjetivo viene constituido por la conciencia y voluntad de alterar la verdad, siendo irrelevante que el daño llegue o no a causarse. La voluntad de alteración se manifiesta en el dolo falsario, se logren o no los fines perseguidos en cada caso concreto, implicando el dolo la conciencia y voluntad de trastocar la realidad al convertir en veraz lo que no lo es ( SSTS. 1235/2004, de 25.10 ; 900/2006, de 22-9 ; y 1015/2009 de 28-10 ).

Concretamente, resalta la STS de 11-12-03 , en orden al segundo de los requisitos, que es igualmente precisa la concurrencia de 'la antijuricidad material', de tal modo que para la existencia de falsedad documental, no basta una conducta objetivamente típica, sino que es preciso también que la 'mutatio veritatis', en que materialmente consiste todo tipo de falsedad documental, varíe la esencia, la sustancia o la genuinidad del documento en sus extremos esenciales, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño real, o meramente potencial, en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que el mismo estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico. ( STS. de 9-2- y 27-1971). Y la razón de ello no es otra que, junto a la mutatio veritatis 'objetiva, la conducta típica debe afectar a los bienes jurídicos o intereses a cuya protección están destinados los distintos tipos penales.

En orden al objeto material, se ha de entender por documento cualquier representación gráfica del pensamiento, creada fuera de la causa e incorporada a ella con posterioridad, y destinada a surtir efectos en el tráfico jurídico. Por documento oficial hay que entender todos aquéllos que se utilizan o expiden en las oficinas públicas para facilitar el funcionamiento de las mismas o de los servicios públicos, y documentos mercantiles son los regulados como tales en el Código de Comercio y leyes mercantiles especiales, los innominados destinados a plasmar la estipulación de obligaciones y contratos de naturaleza comercial y los destinados a constatar la ejecución de los mencionados contratos y obligaciones.

DELITO DE ESTAFA

Por otro lado, en cuanto a la estafa, contemplado en el art. 248 CP , precepto en cuyo apartado primero se dispone que cometerán dicha infracción 'los que con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno' cabe señalar que de descripción típica se desprende que la citada figura delictiva exigirá la concurrencia y acreditación en juicio de los siguientes elementos:

a) Un engaño bastante, es decir, idóneo objetiva y subjetivamente.

b) Error en la persona a la que se dirige.

c) Que dicho error induzca a realizar un acto de disposición patrimonial.

d) Perjuicio propio o de tercero.

e) Todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener una ventaja o lucro de contenido patrimonial a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero.

La existencia de una conducta engañosa previa (con dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, serán los puntos claves diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial. Sin aquél, o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabrá hablar de estafa, tal como ha venido sosteniendo el Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sentencia de 26/05/94.

Lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate

Incidiendo en el engaño (elemento nuclear de la estafa), para que el mismo sea penalmente relevante, deberá ser objetiva y subjetivamente idóneo para generar en el sujeto a quien se dirige, el error del que derivará directamente el acto de disposición patrimonial o, lo que es lo mismo, cristalizar en un engaño auténticamente peligroso para el patrimonio de un concreto tercero, a determinar conforme un pronóstico posterior objetivo según el cual se enjuiciará, tanto la idoneidad objetiva de un concreto comportamiento para producir un determinado resultado ( STS de 16/11/87), como la idoneidad subjetiva del mismo, es decir, respecto al sujeto al cual se ha dirigido la conducta engañosa. Engaño, por tanto, suficiente 'in se' y proporcionado en lo que al sujeto al que se ha dirigido se refiere, para la consecución del fin ilícito propuesto: expoliar mediante el mismo, obteniendo un incremento patrimonial ilícito, al tercero en quien aquél ha generado el error que motivó directamente el acto de disposición patrimonial ( STS 11/10/90). En función de todo ello, uno podrá sentirse 'engañado' o 'estafado' al ver defraudadas sus expectativas sin que objetivamente la conducta pueda ser calificada de idónea para generar error en el ciudadano medio a efectos penales o, incluso, existiendo objetivamente engaño, éste no ser subjetivamente bastante, atendidas las circunstancias del sujeto al que se dirige, para deducir que el acto de disposición perjudicial a sus intereses deriva de un error originado por aquél.

Conforme a la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Penal del T.S. (entre otras SSTS de 31 de marzo de 2009 y 7 de julio de 2011 ), el engaño será bastante cuando sea suficiente y proporcional a los fines propuestos, debiendo valorarse su idoneidad atendiendo fundamentalmente a las condiciones personales del sujeto afectado y a las circunstancias del caso concreto.

Por lo que concierne a la vertiente subjetiva del tipo, deberá acreditarse la presencia, junto al dolo -siempre antecedente o in contrahendo- del especial motivo de la acción, integrado por la finalidad de obtener un incremento patrimonial (la incorporación definitiva al propio patrimonio de efectos de contenido económico) a costa de la disminución del patrimonio del sujeto pasivo o de terceros, derivado del acto de disposición efectuado.

CUARTO.-Pues bien en el supuesto examinado y como se ha expuesto con anterioridad se atribuye a los acusados la comisión de dichas infracciones penales al haber solicitado a nombre de la Sra. Rocío , sin conocimiento de ésta e induciendo a una tercera persona que no ha podido ser identificada para que simulara su firma , tres préstamos a las entidades financieras Cetelem con fecha 12-1-15 para la compra de un vehículo de uso privado Nissan modelo Qasqaish, a la entidad Cofidis el día 17-3-15 para la compra de una Thermomix y a la entidad Finconsum con fecha 5-12-14 para la instalación de un aire acondicionado . Pues bien en todos los documentos aparece la firma de la Sra. Rocío y como cuenta de cargo de las cuotas de los préstamos un numero de cuenta de la entidad Cajamar de la que era titular la Sra. Rocío , la cual en su declaración negó haber firmado los citados documentos, ni conocer de hecho las citadas operaciones , ni haber autorizado la compra de los artículos con ellos adquiridos a nombre de la sociedad. De igual forma los acusados negaron haber firmado los citados documentos manifestando que ellos se limitaban a poner en conocimiento de Rocío lo que necesitaban para la marcha del negocio y era ella quien tomaba las decisiones de compra, suponiendo que la firma de los tres contratos de préstamo era de Rocío , negando en todo caso haber sido los autores de las firmas estampadas en los contratos, indicando que los objetos adquiridos como la Thermomix o el aparato de aire acondicionado, lo fueron para el negocio y para necesidades de éste y en cuanto al vehículo igualmente era necesario para desplazamientos relacionados con la panadería, al carecer los mismos de vehículo propio , habiendo utilizado hasta ese momento un vehículo de alquiler con el elevado coste que ello suponía.

Pues bien debe partirse para la determinación de la presunta comisión del delito de falsedad del informe pericial obrante en autos al Folio 581 y ss . Dicho informe pericial no fue ratificado en el acto del juicio por incomparecencia del Perito Sra. Lidia , constando su citación en forma, aún cuando como consta en autos , no fue objeto de impugnación por ninguna de las partes.

El citado informe resulta concluyente " Las firmas dubitadas que constan como pertenecientes a Dña. Rocío obrantes en los documentos cuestionados ( solicitud préstamo mercantil Finconsum, Información sobre crédito al consumo Cetelem y Contrato de préstamo Mercantil con cuenta permanente Cofidis )

1.- Se encuentran divergencias respecto de las aportadas por la misma en el cuerpo de escritura realizado el efecto en sede judicial por lo que entendemos que doña Rocío no es autora de las firmas dubitadas .

2.- No se encuentran analogías con respecto a las grafías aportadas por Dña. Marta por lo que entendemos que no es autora de las firmas cuestionadas

3.- No se encuentran analogías en grado o calidad suficiente con respecto a las grafías aportadas por D. Adrian por lo que entendemos que no es autor de las firmas cuestionadas ".

Del contenido del citado informe pericial no cabe sino concluir que si bien la Sra. Rocío no firmo los citados contratos de préstamo, la firma que consta en los mismos no fue estampada por los acusados , por lo que no puede atribuirse a los mismos la autoría material de la falsificación del documento.

Pues bien no desconoce este Tribunal la reiterada jurisprudencia, que declara que en relación al delito de falsificación y en lo que se refiere a la autoría, opera tanto el concepto de autoría mediata como el de autoría material, por lo que debe estimarse autor de la falsificación, no solo al que materialmente efectúa la alteración sino también a aquél que utiliza el documento a conciencia de la falsedad efectuada por otro, tal vez a su instancia, de manera que probado el concierto de ambos, las acciones de los dos se producen de forma coordinada y en función del respectivo papel que asumen, por lo que poco importa la materialidad de la falsificación, siendo lo relevante la aceptación y utilización del documento falsificado ( STS 22-3-01, que cita la de 14-3-00, 27-5-02, 7-3-03, 6-2-04) en definitiva, el dominio funcional del hecho. En el mismo sentido, reiteran las SSTS 17 febrero 2004 y 9 mayo 2.006 , que el delito de falsedad no es un delito de propia mano, que requiera para su comisión la realización corporal por el autor del elemento inveraz del documento, incluso cuando no puede determinarse quien sea el autor de la falsedad, podrá tenerse como autor a quien tenga el dominio funcional del hecho, que en definitiva es lo decisivo ( STS 13 de junio de 1997) de cara a la autoría espiritual del documento ( STS 20-6-96). Como ya exponía la STS 29-6-92 , 'no es óbice para que se pueda reputar a una persona autora de un delito de falsedad el hecho de que no haya quedado probado quien hubiere realizado personal y materialmente las manipulaciones o alteraciones en el documento, en tanto se evidencia que el sujeto es el único beneficiario del documento -como es el caso-, poseedor y usuario del mismo, sin atribución fundada a un tercero'.

En el mismo sentido el ATS (Sala Segunda) 1205/18, de 6 de septiembre , que dice: 'En lo que concierne al delito de falsedad, hemos dicho que: 'El hecho de que, ante tales acreditaciones, el recurrente pudiera no haber efectuado personalmente la falsificación, es intrascendente; resulta incuestionable que conocía la falsificación, que esta le beneficiaba directamente, y que se efectuó con su consentimiento y decidida colaboración.' ( STS 206/2016, de 11-3 ).

En el supuesto examinado, el Ministerio Fiscal y la acusación particular construye su argumentación acerca del concurso medial entre falsedad documental y estafa en el hecho de que los acusados indujeron a una tercera persona que no ha podido ser identificada para que simulara la firma de la Sra. Rocío en los contratos de préstamo a los que antes hemos hecho referencia, en los términos del escrito de acusación del Ministerio Fiscal o bien falsificaron la firma de la denunciante para la adquisición del vehículo , de la Thermomix y del apartado de aire acondicionado para sí, en términos del escrito de la acusación particular esto es en provecho o beneficio propio. Pues bien aún cuando la pericial caligráfica resta cobertura a dicha argumentación en los términos expuestos, de la doctrina expuesta con anterioridad resulta que tanto es autor quien falsifica materialmente como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga dominio funcional sobre tal falsificación por lo que resultaría indiferente que los acusados realizaran materialmente dicha falsificación . Ahora bien, ese dominio funcional del hecho debe quedar completamente acreditado sin que sobre el particular puedan realizarse juicios meramente presuntivos sin una base probatoria objetiva. En última instancia, la pretensión de las acusaciones se sustenta en el mero dato de que los actos falsarios beneficiaron a los acusados , pero según la jurisprudencia, semejante aprovechamiento de los beneficios del acto , carece de relevancia sino no se acredita un dominio funcional del acto que debe quedar evidenciado de modo objetivo más allá del mero aprovechamiento y lo cierto es que el argumento de la acusación no aparece avalado por la prueba practicada en el acto del juicio.

Asi en relación a la compra del vehículo Nissan del que era titular la sociedad mediante contrato de préstamo suscrito el día 12 de Enero de 2015, cabe señalar que los acusados que carecían de vehículo propio, manifestaron que dicho vehículo fue adquirido para realizar desplazamientos necesarios para el negocio, se entiende visitas a proveedores o compras de material , no debiendo obviarse que teniendo en cuenta que los mismos residían en la localidad de Corrales y que el negocio se encontraba en la ciudad de Huelva, era necesario y útil como medio de transporte para trasladarse desde su domicilio a su lugar de trabajo , indicando que antes de su adquisición disponían de un vehículo de alquiler que resultaba muy costoso. La denunciante Sra. Rocío no solo negó la autoría de la firma del documento sino que asimismo manifestó que nunca autorizo la compra de dicho vehículo y que desconocía su existencia, hasta que la gestoría le informo que se había embargado un vehículo por impago de cuotas de la Seguridad Social , indicando que en las ocasiones que había venido a Huelva los acusados la habían recogido utilizando el vehículo de una vecina. Pues bien las explicaciones dadas por la denunciante Sra. Rocío y por la testigo Zaira sobre este particular resultan poco verosímiles. No es lógico pensar que una vecina cuya identidad ni siquiera consta iba a facilitar de manera continuada un vehículo propio a un tercero , los acusados, que además acababan de mudarse desde Barcelona poco tiempo antes, para que lo usaran de modo continuo y duradero para sus traslados a su centro de trabajo o para que con él se desplazaran a Sevilla para recoger a la denunciante Rocío cuando esta venia a la ciudad de Huelva. Además el vehículo fue adquirido poco después de la puesta en marcha del negocio por lo que necesariamente la Sra. Rocío tuvo que conocer de su existencia y por tanto de su adquisición por los acusados en algunos de sus desplazamientos a esta ciudad . Pero además hay otro dato que debe ser subrayado y es que si bien el vehículo fue adquirido en la entidad Andalsyr sita en Polígono de la Paz Nave 24 de Huelva, el contrato de préstamo aparece firmado en la localidad de San Cugat del Valles, domicilio de la denunciante como puede comprobarse en autos ( Folio 40) , resultando extraño que si tal como afirma la denunciante nunca autorizó su compra , el lugar de celebración del contrato se correspondiera con su domicilio particular cuando el vehículo iba a ser utilizado en Huelva , siendo la cuenta de cargo una cuenta de la entidad Cajamar de la que era titular la Sra. Rocío, cuenta esta que también se utilizó para el pago de las cuotas de los otros dos prestamos controvertidos.

Sobre dicha cuenta bancaria la denunciante manifestó que pensó que estaba anulada, pero lo cierto es que dicha explicación resulta poco razonable si tenemos en cuenta que la citada cuenta bancaria presentaba movimientos con cierta regularidad, no solo los cargos del citado préstamo , como resulta del extracto obrante al Folio 456 de las actuaciones al menos desde el 16-11-14 hasta el 29-4-15 y que la denunciante se trataba de una persona que tenía experiencia como administradora de otros negocios ( dos centros médicos) por lo que no resulta admisible que no se percatara de dichos movimientos, ni de los cargos en ella efectuados. Pero es que además ninguna prueba se ha practicado en el acto del juicio sobre la persona que gestionó o contactó con la entidad Cetelem la firma del contrato de financiación no habiéndose traído como testigo a ningún empleado que pudieran dar cuenta de que como se produjeron los hechos y esencialmente de las personas que en ellos hubieran intervenido.

Lo mismo cabe decir en relación al contrato de préstamo para la adquisición de una Thermomix, contrato de fecha 17-3-15 ( Folio 56) en este caso firmado en Corrales a nombre de la entidad Grupo Jam SCP siendo también la Sra. Rocío la obligada al pago. En este caso los acusados manifestaron que se compró para el negocio porque era necesario para hacer zumos y batidos , extremos estos que fueron negados por la denunciante Sra. Rocío y por la testigo Zaira , que manifestó que no era necesaria porque los proveedores de naranjas habían facilitado una zumera y que incluso vio el utensilio de cocina en una ocasión en la casa de Corrales, extremos estos que fueron negados por los acusados. Pues bien la compra del citado articulo para un negocio de panadería y productos de bollería y pastelería no resulta del todo ilógica y lo cierto es que no consta en ningún caso acreditado que dicho utensilio de cocina hubiera sido facilitado a los acusados por el franquiciador o por alguno de los proveedores, como sostuvo la acusación y por tanto que su adquisición, como se afirmó por éstos , no se hiciera en provecho del negocio y por necesidades de éste. Lo mismo cabe decir del aparato de aire acondicionado, aun cuando la adquisición de dicho artículo en fecha 5-12-14 ( Folio 217) presenta ciertas particularidades . La primera que en este caso los acusados manifestaron que se adquirió , siempre con la autorización de la denunciante por necesidades del negocio porque había problemas con la fermentación del pan , como consecuencia de las altas temperaturas y que finalmente por problemas de cabida en el local, acabó instalándose en su domicilio, razón por la que los acusados procedieron a ingresar las cuotas del préstamo en la cuenta de Cajamar a la que antes se hizo referencia , extremos estos que resultan debidamente acreditados por los movimientos que presenta el extracto de la cuenta bancaria, ( Folio 456) esto es que fueron los acusados los que fueron abonando parte de las cuotas del citado préstamo, lo que se contradice con la conducta falsaria y fraudulenta que se le atribuye , esto es que falsearan un contrato de financiación para la adquisición de un artículo cuyas cuotas fueron en parte abonadas por ellos. Es cierto que la fecha de la adquisición del citado aparato es anterior a la fecha de inauguración del local , que según manifestaciones de los acusados tuvo lugar en Febrero o Marzo del año 2015 , pero también lo es que no existe documentación ni precisión alguna sobre el tipo de reforma realizada, ni de las instalaciones del local, ya que no se ha aportado dato alguno de tal reforma y dichos datos tampoco resultan del contrato de franquicia aportado a las actuaciones que se limita en su clausula Tercera a señalar que el franquiciado se obliga a realizar la inversión inicial para acondicionar el local conforme a las pautas marcadas por el franquiciador, que comprobará además la adecuación de la imagen y condiciones generales de apertura al público con el visto bueno del franquiciador , pero salvo dicha cláusula de carácter general, no consta si el local disponía de un sistema de refrigeración o aire acondicionado que permitiera la elaboración de los productos de panadería y bollería en condiciones adecuadas , ni tampoco que la Thermomix o aparato similar hubiera sido facilitada por el franquiciador como sostuvo la acusación ya que como se ha indicado del contrato de franquicia aportado no puede determinarse los artículos, o maquinaria facilitada por el franquiciador, ni tampoco en que consistió el acondicionamiento del local, por lo que no cabe sin más descartar su utilidad para la buena marcha del negocio ,por más que finalmente acabara instalándose en el domicilio particular de los acusados por las razones expuestas.

Pero es que además y en relación al aprovechamiento o beneficio a que alude la Jurisprudencia no debe obviarse que tanto el vehículo como los artículos se adquirieron para la sociedad de la que los acusados junto con la denunciante eran socios y no para éstos y de hecho el vehículo se entregó por los acusados y está en posesión de la denunciante y de su hija Folio 450) , como así reconocieron en el acto del juicio y el aparato de aire acondicionado fue abonado en parte por los acusados como resulta de los movimientos de la cuenta bancaria de Cajamar , constando además en autos al Folio 156 que la entidad Caixabank C. Finance antes Finconsum , procedió a requerimiento de la denunciante a cancelar el contrato de préstamo mercantil relativo a la compra del aire acondicionado, así como a transferir a la cuenta bancaria de la Sra. Rocío el importe de 2561,32 euros . En cuanto al aparato Thermomix aún cuando en este caso no consta su destino último, los acusados manifestaron que todo se devolvió a la sociedad cuando dejaron de trabajar en el negocio. En definitiva en estas circunstancias difícilmente puede hablarse de dominio funcional del hecho y aprovechamiento de los beneficios del acto.

QUINTO.-Estas consideraciones también resultan relevantes en relación al delito de estafa que también fue objeto de acusación en concurso medial con el delito de falsedad documental y cuya comisión de igual forma no se considera probada . La acusación sostiene que los acusados utilizaron engaño bastante utilizando para ello el DNI de la Sra Rocío , aprovechándose de la solvencia de ésta para de esa forma inducir a error a las tres entidades financieras, así como a las entidades bancarias consiguiendo de esta forma el desplazamiento patrimonial con el consiguiente perjuicio económico para la denunciante. Pues bien de nuevo deben tenerse en cuenta las consideraciones expuestas con anterioridad . Los bienes fueron adquiridos para la sociedad de la que formaban parte los acusados como socios y el engaño de existir lo sería para las entidades financieras que efectuaron el desplazamiento patrimonial , por mas que se hubiera producido también un perjuicio para la denunciante como obligada al pago de tales deudas , de las que debía responder a titulo personal. Pero es que además de no existir prueba alguna de que los acusados fueran los autores materiales de las firmas estampadas , tampoco consta probado que los acusados se concertaran con una tercera persona cuya identidad no consta , ni tampoco su intervención , en la formalización de los contratos , ni de que se aprovecharan de la utilización del DNI de la Sra. Rocío para la realización de dichas operaciones, DNI que no debemos olvidar se encontraba en poder de los denunciados al haber sido facilitado tanto el original como la copia por la propia denunciante como resulta de su declaración en el acto del juicio , así como del documento obrante al Folio 464, habiendo permanecido en poder de los acusados hasta que precedieron a su entrega en el Juzgado de Instrucción como puede comprobarse en autos ( Folio 439 bis) . Ninguna prueba se ha practicado en el acto del juicio que permitiera dar por probada la conducta fraudulenta que se imputa a los acusados cuando en ningún momento se ha traído a juicio a los empleados de las entidades que intervinieron en contratación de los prestamos , ni tampoco de las entidades bancarias en la que se efectuaron los cargos, a fin de poder acreditar que en efecto fueron los acusados los que consiguieron burlar los controles de solvencia y liquidez o de acreditación de la identidad de las citadas entidades financieras y bancarias, por lo que en definitiva no cabe sino estimar que difícilmente puede hablarse de un dominio funcional , ni de un aprovechamiento de los beneficios , ni de engaño bastante , que a la vista de lo expuesto se limitó al uso de unos bienes adquiridos a nombre de una sociedad de la que ellos también eran socios y que finalmente fueron objeto de entrega y devolución a la denunciante o de abono de parte de su importe.

En estas circunstancias como resalta la STS de 29-12-97, la vinculación del principio de presunción de inocencia se proyecta hacia el Tribunal sentenciador no solo en el aspecto formal de la constatación de la existencia de prueba de cargo, sino también en el material de su valoración, imponiendo la absolución cuando la culpabilidad no haya quedado acreditada fuera de toda duda razonable. Por todo ello los hechos como han quedado probados no son constitutivos ni del delito de falsedad documental ni del delito de estafa,propuesto por el Ministerio Fiscal y la acusación particular por lo que procede absolver a los acusados de los mismos.

SEXTO.-Por el Ministerio Fiscal y la acusación particular se formuló asimismo acusación por un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 253 y 74 del CP. Y por la acusación particular de un delito de administración desleal del art 252 del CP o subsidiariamente apropiación indebida del art 253.3 del CP conforme a la L0 1/2015.

Pues bien en primer lugar debe tenerse en cuenta que la intervención de los acusados en la explotación del negocio tuvo lugar desde la constitución de la sociedad en Octubre de 2014 a finales del año 2015 y esencialmente entre los meses de Febrero , fecha de apertura del local a Noviembre de 2015 , fecha de su alta como trabajadores por cuenta ajena, condición esta que adquirieron tras haber perdido su condición de socios ( Folio 451) . Durante dicho periodo de tiempo sostiene el Ministerio Fiscal y la acusación particular que los acusados hicieron suyos la suma de 92.796 euros que correspondían a beneficios de la empresa y que no ingresaron en la cuenta de la sociedad , esto es que se hicieron con buena parte de los ingresos obtenidos en caja o en el propio local abierto al público y que desatendieron deliberadamente los pagos a proveedores a trabajadores e incluso a la financiera Eurocredit dejando de abonar la cuota del préstamo con garantía hipotecaria que gravaba la vivienda de la Sra. Rocío apropiándose indebidamente de las cantidades retenidas para sí y desatendiendo por completo el pago de dichas obligaciones sociales.

En relación a la calificación que se formula por la acusación particular , los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida del art 253 del CP conforme a redacción LO 1/2015 de 30 de Marzo con entrada en vigor el 30 de Julio de 2015, cuestión está que no ha sido objeto de discusión en el acto del juicio habiéndose producido los hechos objeto de enjuiciamiento desde Febrero de 2015 a Noviembre de 2015 y habiéndose formulado acusación tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular conforme a LO 1/0215 de 30 de Marzo , si bien la acusación particular formulo acusación de delito de administración desleal o en su caso apropiación indebida de los arts. 252 y 253 del CP.

Según la STS 517/2013 de 17 de junio , la diferencia entre ambas figuras-administración desleal y apropiación indebida- se encuentra en que en la administración desleal se incluyen las actuaciones abusivas y desleales de los administradores que no comporten expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio propio o de tercero, mientras que en la apropiación indebida se comprenden los supuestos de apropiación genuina con ' animus rem sibi habendi' y la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad.

Asi la ST de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección 3ª, Sentencia 82/2019 de 8 May. 2019, Rec. 3019/2018 señala' En realidad la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciados entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio . En consecuencia en la reciente reforma legal operada por la L.O 1/ 2015 , el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253'.

Como ha señalado la reciente STS 18/2016, de 26 de enero , ' la admisión de la apropiación indebida de dinero siempre ha suscitado problemas doctrinales y jurisprudenciales, por su naturaleza fungible, pero sin entrar ahora en debates más complejos es necesario constatar que el Legislador ha zanjado la cuestión en la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, al mantener específicamente el dinero como objeto susceptible de apropiación indebida en el nuevo art 253 CP .

Lo que exige la doctrina jurisprudencial para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero es que se haya superado lo que se denomina el 'punto sin retorno', es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución ( STS 513/2007 de 19 de junio , STS 938/98, de 8 de julio , STS 374/2008, de 24 de junio , STS 228/2012, de 28 de marzo )'.

En este mismo sentido, entre otras, la Sentencia Tribunal Supremo Sala 2ª, S 02-04-2018, nº 152/2018, rec. 1419/2017 con cita de la anterior.

DELITO DE APROPIACION INDEBIDA.

El artículo 253.1 del Código Penal señala: 'Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

El tipo penal de la apropiación indebida exige la presencia de los siguientes elementos:

a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad;

c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada.

d) que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiarse indebida.

En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiacion indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del sujeto activo, aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito.

Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere acreditar la realidad de todos y cada uno de los elementos que se han expuesto, y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.

Pues bien para determinar la concurrencia de los elementos del tipo penal resulta esencial detenernos en el Informe Pericial obrante en autos a los Folios 394 y ss de las actuaciones y que fue ratificado en el acto del juicio por el Perito Sr. Mauricio, en cuyas Conclusiones al Folio 399 establece que se puede observar que aparecen más ventas en contabilidad/balance de caja que ingresos realizados en el Banco , que el lucro cesante asciende a la cantidad de 92726,74 euros que se ha dejado de ingresar en el Banco, que las compras del grupo JAM SCP a Granier representan un 40,86% del total , que las compras que realiza el grupo Jam SCP van bajando a medida que avanza el año , que los meses de febrero y marzo de 2015 son los meses con mayores ingresos , que en los meses siguientes hay una caída paulatina de ingresos, que hay un repunte en septiembre y octubre pero en noviembre vuelve la bajada de ingresos concluyendo que existe inestabilidad en los ingresos.

En el acto del juicio el Perito manifestó que la cantidad a que se refiere en su informe como ' lucro cesante 'es la cantidad que se ha dejado de ingresar en el Banco, así como que las compras de Jam SCP a Granier van bajando a medida que va pasando el año y que para la emisión de su informe tuvo en cuenta toda la documentación que aparece anexada y esencialmente los tickets diarios de caja. Que se le remitieron cuatro cajas de tickets diarios y que esos tickets de caja los dió por buenos porque son emitidos directamente por Granier con su fecha y nombre de la franquicia con lo que tienen un alto grado de fiabilidad ,desconociendo si esos tickets pudieran ser modificables, precisando que no se había puesto en contacto con la gestoría directamente pero sí que se le habían facilitado los balances y que el objeto de su pericia venía determinado por los puntos 1, 2 y 3 de su informe, por lo que no se trataba de una auditoría y que lo advirtió fue la existencia de un lucro cesante esto es de una ganancia que se ha dejado de ingresar tras comprobar la diferencia de la contabilidad con los ingresos en el Banco y que no había tenido en cuenta ni analizado el sector de la panadería porque lo que se le preguntó en el informe fue lo que había expuesto con anterioridad .

SEPTIMO.-En efecto si analizamos el informe pericial y en concreto la comparativa entre ventas según contabilidad y según Banco obrante al Folio 395 de las actuaciones, durante los meses de Febrero de 2015 a Noviembre de 2015, esto es desde la apertura del negocio hasta poco antes de que se produjera la extinción de la relación laboral de los acusados, resulta que durante todos esos meses se aprecia una diferencia entre los ingresos de la contabilidad y los ingresos según Banco que oscila entre los 4000 euros hasta los 19.000 euros del mes de Octubre de 2015, no existiendo ninguna justificación razonable que pudiera explicar estas diferencias. Los acusados en el acto del juicio negaron haberse apropiado de ninguna cantidad, explicando que remitían los tickets diarios a Rocío y a su hija , que las cantidades las ingresaban en el Banco y que nunca se le notifico por parte de la gestoría ninguna incidencia contable o irregularidad , asi como que en ocasiones se efectuaban pagos en metálico. Pues bien ninguna de estas explicaciones resulta razonable. Así conviene precisar que si bien se ha considerado probado que de la administración y toma de decisiones de la sociedad se encargaba la Sra. Rocío en su condición de socia capitalista , junto con su hija tras adquirir ésta la condición de socio, también lo es que de la gestión material o llevanza del negocio se encargaban los acusados por cuanto eran los únicos que estaban al frente del mismo y trabajaban en el local, habiendo residido siempre la denunciante y su hija en la ciudad de Barcelona. Estos percibían directamente los ingresos de caja y por tanto tenían poder de disposición sobre los mismos . Los pagos a proveedores o gastos a los que han hecho referencia como argumento exculpatorio no aparecen probados ni justificados en el acto del juicio y ello por cuanto del examen de las cuentas bancarias BBVA y en especial a los Folios 73 y ss resulta que los pagos a proveedores, nominas e impuestos , se hacían a través del Banco, por lo que no consta ni siquiera por referencia en el acto del juicio , ni mediante acreditación documental , ningún gasto mensual constante y abonado en metálico que pudiera justificar esa diferencia de ingresos. Tampoco puede admitirse como argumento exculpatorio que la diferencias de ingresos se debieran a que el negocio se encontrara en las inmediaciones de un centro escolar y que la finalización de las clases escolares repercutía negativamente en las ventas y ello por cuanto no se esta analizando la perdida de ingresos en contabilidad, sino la diferencia entre las ganancias percibidas y las finalmente ingresadas en la cuenta bancaria. Así si aceptamos el argumento de la defensa , que no resulta del todo ilógico, tratándose de un negocio de panadería y bollería, podría resultar admisible que las ventas del mes de Agosto y con ellas los ingresos fueran inferiores a las del mes de Abril y así consta en el cuadro comparativo del informe pericial, donde en el mes de Agosto constan unos ingresos de 17.682,15 euros y en el de Abril de 36.376,7 euros. Ahora bien lo que no encuentra justificación alguna es que frente a esos ingresos en contabilidad que en definitiva responden a las ventas, las cantidades que finalmente se ingresaran en la cuenta de la sociedad fueran las 6257,55 euros y 25.785,25 euros respectivamente. Así en los meses de Septiembre y Octubre se advierte un aumento de las ventas por importes de 22.684,63 euros y 25.980,83 euros lo que en efecto puede coincidir con el fin de las vacaciones estivales y el comienzo de las clases escolares , pero de nuevo nos encontramos con una diferencia de ingresos según contabilidad y según banco de 11.550,98 euros y 19.263,18 euros respectivamente. Frente a ello no cabe ni poner en tela de juicio el contenido del informe pericial , ni cuestionar la fiabilidad de la documentación utilizada por el Perito para la emisión de su informe que aparece referenciada en su Anexo y que se da por reproducida, ni en concreto de los tickets de caja . Así en efecto el informe pericial no era una auditoria de la sociedad, ni el Perito analizo el sector del negocio de panadera o bollería , como así expuso en el acto del juicio , sino que se limitó a dar respuestas a los puntos expuestos en su informe que constituía el objeto de la pericia , dejando constancia en el mismo que su alcance no incluía una auditoría sobre la información contable adjunta o cualquier otra información financiera mencionada en el informe y ello por cuanto no se estaba discutiendo la gestión empresarial de los acusados , ni su habilidad profesional, ni la viabilidad del negocio, sino en definitiva si de la información contable proporcionada y que aparece descrita al Folio 394 y Anexo 401 existía un descuadre /o desviación económica entre los balances de caja y los ingresos bancarios con el consiguiente perjuicio económico que ello representaría para la sociedad , si esa diferencia no estuviera justificada sino que por el contrario respondiera a una conducta ilícita , que es lo que ha ocurrido en el presente caso , lo que determina la irrelevancia del resto de la información no analizada a que se aludió por la defensa en el acto del juicio. De igual forma no se puede discutir la fiabilidad de la documentación esto es de los libros de registros de facturas , balances de caja y extractos de cuentas bancarias , que le fue proporcionada al Perito aun cuando este no hablara directamente con la gestoría . Tampoco la de los tickets de caja procedentes de la caja o del TPV de Granier en los que se indica fecha y nombre de la entidad , y que eran los remitidos directamente a la denunciante y a su hija por los acusados, en cuanto respondían a las ventas y correlativos ingresos, como tampoco puede admitirse la posible modificación o alteración de los tickets de caja ante la existencia de otros TPV que supuestamente se encontraban en poder de la Sra. Rocío y Zaira como se puso de manifiesto en el acto del juicio , cuando ninguna prueba se ha traído al acto del juicio para justificar ni la posible irregularidad de la citada documentación, ni menos aun de la posible modificación o alteración por la denunciante y su hija de los citados ticktes de caja. Por ultimo tampoco resulta admisible como argumento exculpatorio que los ingresos dejados de percibir en las cuentas de la sociedad y que ahora reclama la parte denunciante se correspondan con las cantidades que en su día se retiraron de la cuenta bancaria donde se ingresó el importe del préstamo con garantía hipotecaria concedido por Eurocredit . Nos referimos a la retirada de las sumas de 12.000 euros con fecha 28 de Julio , 22.000 euros con fecha 28 de Agosto y de 66.000 euros con fecha 27 de Noviembre de 2014, a los que se hizo referencia en el FD Segundo y ello por cuanto si bien es cierto que no consta que dichas retiradas hubieran sido efectuadas por los acusados , dichos hechos no fueron objeto de acusación , ni por tanto de enjuiciamiento, a diferencia de la cuestión ahora debatida donde lo que se trata de dilucidar es si los acusados se apropiaron indebidamente de los ingresos procedentes de las ventas que realizaban dejando de ingresar parte de las ganancias obtenidas en la cuenta de la sociedad, lo que nada tiene que ver con los citados reintegros o salidas de la cuenta bancaria que se produjeron en fechas anteriores a los periodos analizados por el Perito y que responden por tanto a conceptos diferentes, por más que su importe resulte coincidente con las ganancias dejadas de percibir, lo que a juicio de la Sala resulta probado por las razones antes dichas.

Esto es la conducta de los acusados es subsumible en el precepto citado ( art 253 del CP) y no cabe duda de la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que configuran el tipo por el que se le sanciona: una inicial posesión legítima del dinero procedente del negocio para cuya explotación se constituyó una sociedad civil entre los acusados y la denunciante y su hija , de cuya gestión diaria se ocupaban los acusados al venir residiendo la Sra. Rocío y Zaira en la ciudad de Barcelona con independencia de que durante la vigencia de la sociedad éstos tuvieran la condición de socios, socios trabajadores o que finalmente dejaran de serlo y pasaran a desempeñar su actividad como trabajadores por cuenta ajena. De esta forma obtuvieron la plena disposición de fondos en metálico de la caja del negocio dejando de ingresar dichas cantidades en las cuentas bancarias de la sociedad y por tanto dejando de actuar en interés de misma , para terminar actuando en beneficio e interés propio, al incorporar el metálico a su patrimonio, con plena conciencia de esta actuación ilícita y con el consiguiente perjuicio económico para la denunciante y su hija, no solo porque dejaron de ingresar los beneficios que correspondían a la sociedad , de la que también eran socias las antes citadas , sino porque además esto dificultó el pago del préstamo hipotecario que estaba garantizado con la vivienda de la Sra. Rocío , extremo este que los propios acusados reconocieron en la firma del documento de transmisión de participaciones de la sociedad de fecha 11 de Noviembre de 2015 donde reconocieron que no se había cumplido con la devolución y pago de las cuotas establecidas por lo que la Sra. Rocío y Zaira se habían visto obligadas a responder con sus bienes privativos de dicha deuda ( art 1698 del CC), no debiendo obviarse que desde dicha fecha los ahora acusados dejaron de ostentar derecho alguno sobre la sociedad , así como sobre la franquicia, realizando la entrega de las llaves y posesión del local de la calle Tres de Agosto nº 5 de Huelva , por lo que teniendo en cuenta que dicho préstamo hipotecario estaba garantizado con un inmueble de la Sra. Rocío y que con los fondos de esa cuenta se abonaba el citado préstamo, el daño patrimonial resultó evidente como también el perjuicio económico para la Sra. Rocío y Zaira. Por lo demás resulta evidente el ánimo de lucro de los acusados en su actuación al hacer suyas las cantidades de dinero que obtenían con la venta del negocio, con el correspondiente perjuicio patrimonial del mismo.

La suma total defraudada supera el importe de los 50.000 euros que contempla el precepto, en atención al perjuicio total causado, considerado globalmente por lo que resulta de aplicación la causa prevista en el art 250.1.5 del CP según redacción otorgada por LO 1/2015 de 30 de Marzo vigente desde el 1 de Julio de 2015, por por remisión del art 253 del CP.

Estos hechos, además, se habrían cometido de forma continuada.

Surge la continuidad delictiva por actuar con un plan preconcebido o, al menos, por aprovechamiento de idéntica ocasión, existiendo pluralidad de acciones y un mismo sujeto pasivo. ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1995 ).

Así, entendiendo que el delito continuado supone la concurrencia de diversas acciones sucesivamente desarrolladas en el tiempo, que singularmente y aisladamente consideradas integrarían otras tantas infracciones que se unifican en virtud de elementos subjetivos y objetivos que actúan a modo de abrazaderas de aquellas distintas acciones, de modo esencial la unidad de propósito en el ámbito subjetivo y la de ocasión en el objetivo. En resumen, los elementos fundamentales exigidos de forma constante por el Tribunal Supremo son: Pluralidad de acciones u omisiones, realización del mismo tipo, unidad de propósito, intención o dolo, indeterminación de las diversas acciones y unidad de sujetos activo y pasivo. Y como elementos de carácter secundario, la jurisprudencia exige a veces: El empleo de medios o procedimientos semejantes, aprovechamiento de ocasiones idénticas y la conexión espacial y temporal.

Todos y cada uno de los elementos expuestos concurren en el caso de autos, en el que, los acusados , con idéntica intención, dejaron de ingresar las cantidades que constan en autos, con idéntica finalidad, durante el período de tiempo en que los mismos se encontraron al frente del negocio esto es desde Febrero a Noviembre de 2015.

OCTAVO.-PARTICIPACIÓN DE LOS ACUSADOS.-

Del delito de apropiación indebida son responsables en concepto de autor Adrian Y Marta de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , por su participación directa y personal en los hechos que dejamos declarados probados.

NOVENO.-CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS.-

Por la defensa del Sr. Adrian se interesó la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21. 6 del CP.

Merece la pena realizar algún apunte respecto de la posible apreciación de la circunstancia atenuante contemplada en el art. 21.6 del Código Penal (LA LEY 3996/1995). Tanto el Tribunal Constitucional ( SS.T.C. 36/1984 (LA LEY 285- TC/1984), 5/1985 (LA LEY 9599-JF/0000), 52/1987 (LA LEY 782- TC/1987) , 83/1989 (LA LEY 121150-NS/0000), 69/1993 (LA LEY 2169- TC/1993 )y 291/1994 (LA LEY 13047/1994)) como el Tribunal Supremo ( SS.T.S. de 22.05.03, 08.11.03 y 12.03.04 entre otras) tienen establecido que para que se produzcan dilaciones indebidas en el proceso es necesario que exista un retraso injustificado y de importancia, en relación a la complejidad de la causa, y que tal retraso no sea imputable al recurrente.

Se establecen por la Jurisprudencia como criterios para determinar la concurrencia o no de dilaciones indebidas los siguientes: la naturaleza y circunstancias del proceso, especialmente su complejidad, en relación con el caso concreto; los márgenes ordinarios de duración de los procesos de las mismas características y entidad; la conducta de las partes en el curso del procedimiento; el interés que la parte arriesga en el proceso y las consecuencias derivadas de la demora; y la actuación del órgano jurisdiccional en el devenir del trámite procesal.

Para tratar de adoptar una serie de criterios comunes, la Junta de Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid celebrada el 06.07.12, fijó como parámetro orientativo el siguiente cuadro sobre el tiempo de paralización exigible para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas :

' a.- Causa compleja y delito grave: cinco años, cualificada; de dos a cinco, simple.

b.- Causa compleja y delito menos grave: cuatro años, cualificada; de dos a cuatro, simple.

c.- Causa no compleja y delito grave: tres años, cualificada; de uno a tres, simple.

d.- Causa no compleja y delito menos grave: dos años, cualificada; de uno a dos, simple.'

Resulta difícil establecer con carácter general un módulo apriorístico para definir cuándo estaríamos en presencia de dilaciones indebidas, pero lo que sí existe es un concierto en relación con que se deben ponderar no sólo lo prolongado de la dilación sino la complejidad del caso.

En la Junta de junio de 2012 se aprobó la apreciación de la atenuante como muy cualificada si se produce una paralización permanente y absoluta por tres años.

En el caso que nos ocupa las actuaciones se incoaron por el Juzgado de Instrucción nº 5 de esta ciudad con fecha 15 de Enero de 2016 , habiéndose remitido por Diligencia de Ordenación de fecha 8-8-19 a los Juzgados de lo Penal para su enjuiciamiento, dictándose por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Huelva , Auto de fecha 1 de Octubre de 2019 que acordaba la inhibición de las actuaciones a la Audiencia Provincial al estimar que le correspondía el conocimiento del asunto conforme al art. 82 de la LOPJ. Recibidas las actuaciones en esta Sección se dicto Auto acordando remitir las actuaciones de nuevo al Juzgado de lo Penal al no considerarse correcto el Auto de inhibición dictado, dictándose por el referido órgano con fecha 16-12-19 Auto acordando la remisión de las actuaciones al Juzgado de Instrucción nº 5 de esta ciudad, que dicto Auto acordando la nulidad del Auto de apertura de juicio oral , así como retrotraer las actuaciones a ese momento , a fin de que se sustituyera por otro con referencia a los delitos que se indican en la citada resolución y competencia de la Audiencia Provincial. La remisión definitiva de los autos se acordó por D.O. de fecha 17-2-20 , y por DO de 7-5-20 se señalo la celebración del juicio el día 15-10-20 , dictándose sentencia con fecha 16-10-20. Con posterioridad el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía dictó sentencia de fecha 17-6-21 declarando la nulidad de la sentencia de fecha 16 de Octubre de 2020, extendiéndose la nulidad al acto del juicio , procediéndose de nuevo a su celebración con fecha 16-12-21.

En el caso que nos ocupa si bien no se ha producido paralización del procedimiento, ni retrasos relevantes, como consecuencia de las circunstancias procesales expuestas no imputables a los acusados ni directamente relacionadas con la complejidad de la causa, desde la fecha de incoación de diligencias por el Juzgado de Instrucción nº 5 hasta el dictado de sentencia por esta Sección de fecha 16-10-20 habían transcurrido mas de 4 años, por lo que debe apreciarse la citada atenuante, si bien como simple y ello por cuanto la jurisprudencia, en líneas generales, viene estimando que la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada ha de apreciarse en los casos en que transcurren periodo superiores a los 5 años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento, o cuando transcurre periodos inferiores pero con paralizaciones muy acentuadas y totalmente injustificadas (ver al respecto SSTS 2250/2001, de 13-III-2002 EDJ2002/14881; 506/2002, 21-iii EDJ2002/6123; 291/2003, 3-III EDJ2003/25326; 655/2003 , 8-V; 22-I EDJ2004/8283; ), lo que no ocurre en el caso que nos ocupa.

DECIMO.-PENALIDAD.-

En cuanto a la imposición de las penas y su motivación, como recuerda la STS 172/2018, de 11 de abril, para la individualización judicial de las penas, una vez aplicadas las reglas generales sobre participación, ejecución, concursos y circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y de conformidad con lo previsto en el artículo 66.6º del Código Penal, en la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales 'Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada.....' debiendo ponderarse las penas ' en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o gravedad de los hechos'.

En el presente caso, al resolver sobre la imposición de las penas hemos de partir de las previstas en el art 253 del CP con remisión a su vez al art. 249 y 250 del CP según redacción dada por LO 1/2015 de 30 de Marzo.

Y que conforme al art 74 del CP '1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado'.

Dentro de este marco general, para el delito continuado de apropiación indebida, con la agravante descrita, la pena a imponer se situaría en un parámetro que va desde uno a seis años de prisión, y multa de seis a doce meses por las razones que expondremos a continuación.

Al concurrir la atenuante de dilaciones indebidas seria de aplicación la regla prevista en el art. 66.1.1 del CP

Para la concreta determinación de la pena de prisión se valora, la cuantía objeto de distracción superior a 50.000 euros no considerándose relevante el tiempo durante el cual se desarrollo la conducta defraudatoria que fue inferior a un año.

La sentencia de la Sala Segunda del TS de fecha 24 de marzo de 2010 aborda la cuestión suscitada acerca de la aplicación de la agravación especifica del artículo 250.6, en la actualidad numero 5 al señalar : ' Incluso respecto a la hipótesis más controvertida doctrinalmente, cuando las distintas cuantías defraudadas fueran individualmente insuficientes para la calificación del art. 250..1.6, pero sí globalmente consideradas, el Pleno de esta Sala Segunda de 30 de octubre de 2007, tomó el Acuerdo de que cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción mas grave, sino al perjuicio total causado. Acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250. 1.6, cuando los delitos, aun inferiores a 36.060,73 E, (hoy 50.000 euros) en conjunto sí superan esa cifra, si bien no se aplica el párrafo 1º del art. 74, sino el segundo, pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena, aplicando la del art. 250.1, y no la del art. 249 CP .En este sentido es significativa la STS. 950/2007 de 13.11 , que acogió como doctrina correcta la que entiende que si bien el artículo 74.2 constituye una regla específica para los delitos patrimoniales, tal especificidad solo se refiere a la determinación de la pena básica sobre la que debe aplicarse la agravación, de forma que el artículo 74.1 es aplicable como regla general cuando se aprecie un delito continuado, salvo en aquellos casos en los que tal aplicación venga impedida por la prohibición de doble valoración. Dicho de otra forma, la agravación del artículo 74.1 solo dejará de apreciarse cuando la aplicación del artículo 74.2 ya haya supuesto una agravación de la pena para el delito continuado de carácter patrimonial. '

El Acuerdo de 30 de octubre de 2007 dictado por la Sala Segunda del T .S. establecía que: ' El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración' . Con este Acuerdo se trata de unificar la interpretación de la regla penológica.

No es procedente, valorar dos veces el perjuicio causado, uno para conformar la regla penológica derivada de la concurrencia de la agravación del art. 250.1.6.(5) del C.P ., es decir la pena de prisión de 1 a 6 años y la de multa, y además, la regla primera del art. 74, para imponer la pena en su mitad superior. Se produce una doble valoración del perjuicio, una para considerar que la cantidad objeto de la apropiación conforma la específica agravación, la apropiación agravada, y otra para imponer la pena en la mitad superior.

Como es en consideración a esa continuidad la que ha determinado pasar del tipo básico al cualificado, sin que ninguna de las acciones individualmente consideradas supere el limite actual deberá aplicarse el art. 74.2 del C.P .que permite recorrer la pena en toda su extensión, sin que sea preceptiva aumentarla hasta la mitad.

En el presente caso la pena procedente es la de la apropiación agravada del art. 250.1.5 del C.P ., esto es, la pena de prisión de 1 a 6 años y la pena de multa de seis a doce meses con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebida del art. 21.6 del CP .

El conjunto de argumentos expuestos determina el criterio de la Sala de imponer a los acusados una pena de un año y ocho meses de prisión que se considera ajustada y proporcionada al desvalor del hecho cometido por los acusados.

En relación a la pena de multa, resulta justificada la imposición de la pena de multa acorde y proporcionada, de acuerdo a los argumentos ya expuestos, de ocho meses de duración, cercana al mínimo legal, con una cuota de 6 euros-día, que se estima ajustada a una capacidad económica media.

De conformidad con lo establecido en el articulo 80 del Código Penal y en atención a las circunstancias concurrentes en particular la carencia de antecedentes penales y la duración de la pena impuesta inferior a dos años de prisión, se concede a los penados los beneficios derivados de la Suspensión de la Ejecución de la Pena, fijándose un plazo de suspensión de dos años.

UNDECIMO.-RESPONSABILIDAD CIVIL.-

Conforme a lo dispuesto en los artículos 109 y 116 y siguientes del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios,lo que implica, como bien señala la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17/10/2107, la restauración del orden jurídico-económico alterado y perturbado en mayor o menor medida por la infracción punible perpetrada. Restauración que ha de operar siempre sobre realidades y no sobre hipotéticos perjuicios que, englobados en el amplio concepto de la indemnización (perjuicio propiamente dicho -daño emergente- y ganancia dejada de obtener -lucro cesante-), no son susceptibles de presunción legal sino que de manera cierta han de resultar probados por quien intente percibirlos, al no ser la indemnización consecuencia directa, pues puede existir pero no necesariamente sigue al hecho punible.

En el caso que nos ocupa el Ministerio Fiscal y la acusación particular solicitaron que los acusados conjunta y solidariamente indemnizaran a la Sra. Rocío así como a la Sra. Zaira en la suma de 92.726 euros con aplicación del interés legal previsto en el art 576 de la LEC siendo esta el importe que el informe pericial obrante en autos califica como de lucro cesante o cantidad dejada de ingresar en las cuentas bancarias y de la que en definitiva los acusados se apropiaron indebidamente , daño patrimonial causado que debe ser objeto de restitución.

DUODECIMO.-COSTAS.-

Se imponen las costas a los condenados, incluidas las de la acusación particular, como persona criminalmente responsable del delito enjuiciado, por disponerlo así los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sobre la inclusión de las costas de la acusación particular señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2012: ' las costas de la representación de la parte perjudicada por el delito constituyen perjuicios para las víctimas, derivados directamente de la voluntaria ejecución del delito por los condenados por lo que su exclusión solo debe proceder cuando la actuación de dicha representación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener pretensiones manifiestamente inviables, lo que no cabe apreciar en el caso actual, pues el Tribunal sentenciador acogió una pretensión casi idéntica a la de la acusación particular al condenar el hecho como estafa agravada.

La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E .) y a la asistencia letrada ( art. 24.2 C.E .), constituye la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

Junto a esta dimensión constitucional de las costas, como resarcimiento de los gastos procesales ocasionados a los perjudicados por un comportamiento antijurídico, destacada por el Tribunal Constitucional en diversas resoluciones, no ha de olvidarse que a través del proceso penal también se ejercitan acumuladamente acciones civiles de reparación de daños, que no resulta congruente someter a criterios procesales antagónicos con los que rigen en el proceso civil. Constituiría un supuesto de diferenciación irrazonable, y por ende discriminatorio, que quien ejercite en el propio proceso penal sus acciones civiles para la reparación de un daño derivado de un ilícito penal sea obligado a soportar sus propios costes procesales pese a obtener el reconocimiento de su derecho, mientras que si se reserva las mismas acciones para ejercitarlas separadamente en un proceso civil la norma procesal civil aplicable imponga las costas al condenado como responsable del daño, salvo supuestos excepcionales'.

Aplicando lo expuesto al caso de autos constando petición expresa , cabe concluir la procedencia de la inclusión en el abono de las costas de las generadas por la acusación particular si bien solo de la tercera parte al haber sido los acusados absueltos de los delitos de estafa y falsedad documental objeto de acusación.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Adrian como autor penalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida del art 253 del CP en relación con el art 250.1. 5 y 74 del CP a la pena de 1 año y 8 meses de prisión y multa de 8 meses con una cuota diaria de 6 euros, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Marta como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida del art 253 del CP en relación con el art 250.1 5 y 74 del CP a la pena de 1 año y 8 meses de prisión y multa de 8 meses con una cuota diaria de 6 euros, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo debemos condenar y condenamos a Marta y a Adrian a indemnizar conjunta y solidariamente a Rocío y Zaira en concepto de responsabilidad civil en la suma de 92.726 euros con aplicación del art. 576 de la Lecr .

Que debemos absolver y absolvemos a Marta y a Adrian de los delitos de falsedad documental y estafa objeto de acusación.

Se otorgan a los penados conforme al articulo 80 del Código Penal los beneficios derivados de la suspensión de la ejecución de la pena por plazo de dos años con las advertencias legales pertinentes

Se imponen a los condenados el pago de las costas habidas en la causa, incluidas las de la acusación particular si bien la tercera parte de las mismas en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho de esta resolución.

Procede aprobar lo actuado en las piezas de responsabilidad civil abiertas a los condenados.

Notifíquese la presente sentencia a las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, dejando certificación de la misma en autos, inclúyase en el libro de sentencias de esta Sección.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.