Sentencia Penal Nº 22/2022, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 11/2022 de 20 de Junio de 2022

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA CIV/PE

MURCIA

SENTENCIA: 00022/2022

T.S.J.MURCIA SALA CIV/PE

MURCIA

-Domicilio: RONDA DE GARAY, S/N

Telf: 968229383 Fax: 968229128

Equipo/usuario: JSM

Modelo:001100

N.I.G.:30027 41 2 2017 0002439

ROLLO: RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000011 /2022

Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de MURCIA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000009 /2019

SOBRE: AGRESION SEXUAL MENOR 16 AÑOS

APELANTE: * Mauricio (Acusado)

Procurador: FRANCISCO JOSE QUEREDA GALLEGO

Abogado: BENITO LOPEZ LOPEZ

APELADOS: * MINISTERIO FISCAL,

* Azucena (Acusación Particular)

Procurador: MIGUEL RODENAS PEREZ

Abogado: JULIO JOSE GARCIA RUIZ

Excmo. Sr.

D. Miguel Pasqual del Riquelme Herrero

Presidente

Ilmos. Sres.

D. Joaquín Angel de Domingo Martínez

D. Concepción Roig Angosto

Magistrados

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En Murcia, a 20 de junio de 2022.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los tres magistrados reseñados al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 22/2022

La Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Murcia ha visto las presentes actuaciones (Rollo 11/2022), en apelación de la sentencia dictada en fecha 25 de enero de 2022 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia en el procedimiento sumario ordinario nº 9/2019, dimanante a su vez del procedimiento sumario ordinario 3/2017, seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000. Ha sido parte en esta alzada, como apelante, don Mauricio (acusado), representado por el procurador don Francisco José Quereda Gallego y defendido por el letrado don Benito López López. Como apelados han comparecido el Ministerio Fiscal y doña Azucena, en representación de su hija menor doña Esmeralda (acusación particular), representada por el procurador don Miguel Ródenas Pérez y defendida por el letrado don Julio José García Ruiz.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Presidente don Miguel Pasqual del Riquelme Herrero, quien expresa la decisión de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia de instancia declara como HECHO PROBADO ÚNICO el siguiente:

Mauricio (mayor de edad, por haber nacido el NUM000-1979 en la República de Ecuador, de nacionalidad ecuatoriana, con NIE número NUM001, y sin antecedentes penales), padre de la menor de edad Esmeralda (nacida en DIRECCION001, Región de Murcia, el NUM002 del año 2004, de nacionalidad española, con DNI número NUM003, que contaba con doce años de edad a la fecha de los hechos que se dirán), hija en común con Azucena (mayor de edad, nacida en Ecuador el NUM004-1983, con NIE número NUM005), durante el verano del año 2016, y mientras su esposa y madre de Esmeralda (la indicada Azucena, que marchó a Ecuador con la otra hija menor de edad en común de matrimonio, aproximadamente saliendo hacia Ecuador a finales de junio de 2016 y volviendo a España e mediados de septiembre de 2016), se quedó al cuidado de Esmeralda, así como inicialmente lo estaba una materna tía de la menor (que convivía, a la marcha de Azucena a Ecuador desde España, con su hijo menor de edad, y en la misma casa que el matrimonio referido y sus dos hijas menores de edad, sita en DIRECCION001, Región de Murcia, AVENIDA000, número NUM006) llamada Esmeralda.

Mauricio, camionero de profesión, en ese verano del año 2016, al poco de marchar la madre de Esmeralda a su país de origen, se llevó a su indicada hija en uno de los trasportes internacionales que realizaba en el camión (en este caso, el viaje lo era a Holanda), estando unas dos semanas de viaje entre la ida y la vuelta. Durante el trascurso del viaje, transcurrido aproximadamente una semana de ese viaje, una noche, mientras Esmeralda dormía en la litera que tenía en la cabina del camión (el camión contaba con dos literas, una arriba y otra abajo), Mauricio procedió a desnudarla, a ponerse encima de ella, sujetándola fuertemente por los brazos para que no se moviera y la penetró vaginalmente (haciéndose la menor la dormida, al estar de facto paralizada por el peso de su padre, y tener miedo).

Los hechos se produjeron del modo referido en diversas ocasiones (más de dos) a lo largo del viaje antedicho.

Una vez de vuelta en su domicilio de DIRECCION001 antes referido, Mauricio volvió a penetrar vaginalmente a su hija (la cual, igualmente, cuando esos hechos se producían, se hacía la dormida por temor a la reacción de su padre si se resistía a ello) en diversas ocasiones (más de dos), no pudiendo concretarse el número de las mismas, siendo siempre cada vez que su padre volvía de viaje, y siendo la última vez que la penetró vaginalmente el día que fueron a recoger a la madre Azucena del aeropuerto en su vuelo de vuelta de Ecuador.

Con posterioridad, Mauricio, cuando volvía de viaje, más o menos cada quince días, aprovechaba que la madre de la menor se iba temprano a trabajar para meterse en la cama de ésta y abrazarla y acariciarla, sin llegar en estas ocasiones a penetrarla.

En la madrugada del trece de junio del año 2017, Esmeralda se despertó viendo a su padre en su habitación, y temiendo que fuera a atacarla sexualmente nuevamente, salió de la habitación y le contó a su madre lo sucedido. Su madre, Azucena, denunció estos hechos el mismo día trece de junio de 2017, y reclama en nombre de su hija lo que a su Derecho corresponda.

Según la exploración realizada en el HOSPITAL000 a la menor el día 3 de junio de 2017, se constata que la menor presenta himen complaciente mas no íntegro.

Asimismo, según el Informe realizado por las Psicólogas forenses, Esmeralda presenta un desajuste psicológico significativo, manifestado en todos los ámbitos de su vida, poniéndose de manifiesto el sufrimiento experimentado como consecuencia de los hechos acaecidos.

La menor presenta problemas de ansiedad y depresión con pensamientos intrusivos y e evitación, que provocan dificultades para llevar a cabo su vida diaria, con restricción significativa de su vida social. Asimismo, experimenta insatisfacción, llanto y dificultades para dormir y conciliar un sueño reparador. La menor inició terapia psicológica por estos hechos desde finales del año 2017, tratamiento que se ha prolongado en el tiempo hasta el mes de septiembre del año 2021.

Mauricio estuvo en prisión provisional por esta causa desde el 14 de junio de 2017 hasta el 16 de abril de 2018. Al mismo, al ser dejado en libertad provisional, se le impuso la retirada del pasaporte y la prohibición de salida del territorio español, la comparecencia apud-acta semanal y la prohibición de aproximarse a la menor en una distancia no inferior a 500 metros, así como la prohibición cautelar de comunicarse con ella durante la tramitación de la presente causa y en tanto no recayera resolución en contra.

SEGUNDO.-En la misma sentencia, la sala juzgadora dictó el siguiente FALLO:

Que debemos condenar y condenamos a Mauricio como autor criminalmente responsable de un delito continuado de agresión sexual contra menor de dieciséis años, con acceso carnal (en concreto, contra su hija de doce años a la edad de los hechos, Esmeralda), previsto y penado en los artículos 74 , 183. 2 , 3 y 4.d ) y 192 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de catorce años y seis meses de prisión (con pena accesoria, por mor del artículo 56.1.2º del Código Penal , de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante ese periodo de esta condena).

Que debemos imponer e imponemos igualmente a Mauricio las penas de prohibición de aproximación, a menos de 500 metros, de su hija Esmeralda, en cualquier lugar donde se encuentre (domicilios actual o futuro, lugares de estudio o de trabajo actual o futuro, o cualquier otro lugar donde se encuentre o que sea frecuentado por la misma), y de prohibición de comunicación (por cualquier medio, oral, visual, gestual, telefónico, por mensajes, por redes sociales, telemático, postal, por persona interpuesta o demás imaginables) con Esmeralda, en ambos casos por un periodo de veinte años.

Se acuerda imponer la pena de privación de la paria potestad de Mauricio respecto a su hija Esmeralda por el tiempo correspondiente desde la fecha de esta sentencia hasta el 2-III-2022, inclusive, fecha de la mayoría de edad de la referida menor.

Por otro lado, conforme al artículo 192.1 del Código Penal , se impone a Mauricio una medida de seguridad de libertad vigilada, a determinar y ejecutar tras el cumplimiento de la pena de prisión impuesta al mismo, por una duración de diez años.

En cuanto a responsabilidades civiles, Mauricio deberá de indemnizar a su hija Esmeralda en una cifra de principal de 60.000 euros. Y, todo ello, con el devengo de los intereses legales del artículo 576-1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre esa cifra, a partir del mismo día de hoy, y hasta que la misma sea abonada a la indicada perjudicada.

Mauricio es igualmente condenado al pago de las costas procesales.

TERCERO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, la representación de don Mauricio interpuso recurso de apelación basado en los siguientes motivos: primero, infracción del artículo 5.4 LOPJ por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art.24.1 y 2CE) y vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia; segundo, infracción de ley por indebida aplicación e infracción del articulo 183.3 CP, inaplicación e infracción del art. 183.2 y 3 y 183.1 CP; tercero, infracción del art.183.2 y 3 del CP, en cuanto a la existencia de agresión o abuso sexual; cuarto, infracción del art. 74 CP; quinto, infracción por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP en relación con el art. 66 CP; y sexto, error en la valoración de la prueba documental, testificales, pericial y exploración de la menor. En el suplico de su recurso, el apelante interesó la nulidad con revocación de la sentencia, ordenando la celebración de un nuevo juicio. Subsidiariamente, absolución. Y, subsidiariamente, calificación de los hechos como abuso sexual del art. 183.1 CP con reducción de las penas que procedan.

CUARTO.-Del recurso presentado se dio traslado a las partes personadas, evacuándose por el Ministerio Fiscal en el sentido de impugnarlo en base a las alegaciones contenidas en su escrito, que concluía pidiendo la confirmación de la sentencia dictada.

QUINTO.-Por su parte, la representación procesal de doña Azucena, como representante de doña Esmeralda, evacuó el traslado conferido en el sentido de impugnarlo en base a las alegaciones contenidas en su escrito, que concluía suplicando la confirmación de la sentencia dictada.

SEXTO.-Teniéndose por interpuesto el recurso en ambos efectos, se remitieron por la Audiencia Provincial las diligencias originales a esta Sala de lo Civil y Penal, formándose el oportuno rollo y personándose las partes intervinientes en la forma que acaba de indicarse. Por providencia de fecha 31 de mayo de 2022 se señaló la deliberación, votación y fallo de la causa para el 18 de junio siguiente, en que ha tenido lugar.

Hechos

ÚNICO.-Se aceptan los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Orden de examen de los motivos del recurso.

Analizaremos conjuntamente, por responder a un mismo hilo argumental, los motivos primero y sexto. Y en la medida en que en ellos se cuestionan la suficiencia de la base probatoria y sus hallazgos, lo haremos previamente al resto de motivos (segundo a quinto) en los que se denuncian errores de subsunción y aplicación normativa, pues solo una vez determinado de forma definitiva el sustrato fáctico a considerar, procederá analizar la también discutida corrección de la calificación jurídica de tales hechos, así como de la determinación de la pena impuesta. Por las mismas razones sistemáticas, abordaremos también conjuntamente los motivos segundo y tercero.

SEGUNDO.- Motivos primero y sexto: vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia. Error en la valoración de la prueba.

1.- La mayor parte del argumentario desarrollado en el primer motivo del recurso se contrae a lo que parecen ser citas o extractos de jurisprudencia relativos al control casacional de las quejas de vulneración de la presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva, en especial en casos de delitos contra la libertad sexual de menores de edad en los que el testimonio de éstos aparece como la única o más relevante prueba de cargo. Solo en la parte final del motivo, el recurrente -tras una referencia a una 'introducción del pene en la boca de la menor', obviamente ajena al presente caso-, traslada diversas quejas: por la falta de motivación de la sentencia apelada, en la medida en que -según argumenta- la misma no hace referencia a las pruebas que se tienen en cuenta; por el déficit que aprecia en la indagación del alcance acreditativo de la declaración de la menor; por las contradicciones que aprecia en los testimonios de la menor y de su madre; y por su discrepancia con la metodología utilizada por los profesionales del Proyecto DIRECCION002 para la elaboración del informe de credibilidad de la menor que obra en autos.

El motivo sexto, por su parte, enlaza con las quejas expuestas en el primer motivo, denunciando los errores cometidos por el tribunal a quoen la valoración de la prueba practicada y quejándose, con abundante cita jurisprudencial, por la ausencia de motivación, el déficit valorativo y la falta de racionalidad en la explotación probatoria efectuada por el tribunal de instancia. Traslada, finalmente, su queja de que no se preconstituyera en fase de instrucción la prueba testifical de la menor.

2.- El motivo, impugnado por ambas acusaciones, no puede prosperar. Frente a lo invocado por el recurrente, el análisis de la sentencia apelada nos lleva a concluir que no existe vulneración alguna de la presunción constitucional de inocencia, ni error valorativo, ni tampoco ninguno de los defectos o irregularidades que se denuncian.

Como es sabido, la segunda instancia se configura como un juicio de revisión de lo argumentado y decidido en la primera ( STS de 25 de enero de 2012). Constituye, por lo tanto, un 'juicio sobre el juicio' en el que el tribunal de apelación examina la racionalidad del discurso argumental que justifica la decisión probatoria en el primer grado jurisdiccional, verificando si los criterios axiológicos utilizados son compatibles con las reglas lógicas, conciliables con los conocimientos científicos y armónicos con las máximas de experiencia social.

Cuando el recurso que analizamos denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia por insuficiencia de la prueba practicada y por ausencia de motivación de la sentencia y cumplida explicitación de las pruebas en que el tribunal a quosustenta su convicción, pareciera que el recurrente se estuviera refiriendo a otro procedimiento y a otra sentencia. Basta la lectura de esta última para apreciar la minuciosidad e intensidad con la que el tribunal sentenciador desgrana y analiza el acervo probatorio puesto a su disposición, explicando detalladamente las razones de credibilidad y verosimilitud (de fiabilidad, en definitiva) de la principal, aunque no única, prueba de cargo: el testimonio de la menor que se presenta a sí misma como víctima.

En nuestra respuesta a las quejas del recurrente, y comenzando por lo que se refiere al comúnmente conocido como 'juicio sobre la prueba', constatamos la existencia de una variada actividad probatoria desplegada en el plenario: declaración del acusado, testificales de la menor, de su madre, Azucena, periciales de la doctora Delfina, las psicólogas del Proyecto DIRECCION002 y la psicóloga forense Emilia, y documental. Toda la cual ha sido obtenida y practicada en plenario con respeto al canon de legalidad constitucional exigible (una mención especial haremos más adelante a las quejas del recurrente sobre la regularidad de los informes de credibilidad aportados).

Adicionalmente, ahora respecto del llamado 'juicio sobre la suficiencia de la prueba', apreciamos que la prueba de cargo invocada por el tribunal de instancia en soporte de su convicción tiene consistencia bastante para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

Finalmente, consideramos que la sentencia de instancia supera con creces el llamado 'juicio sobre la motivación y su razonabilidad'. Y ello en la medida en que el tribunal a quoha cumplido con el deber de motivación que le incumbía, y lo hecho con completitud respecto de todo el material probatorio y con expresa identificación en la sentencia de los criterios de atribución de valor con relación, primero, a cada uno de los medios de prueba practicados y, segundo, al cuadro probatorio observado en su conjunto, así como las razones en que justifica el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Como recuerda la STS 422/2022, la apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso, sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Ésta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia. Alcance devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación. Sobre esta cuestión, también debe recordarse que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. Pero nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. En definitiva, la inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior.

Pues bien, el examen que también la Sala hace de la prueba practicada nos lleva a coincidir absolutamente con el análisis valorativo y la explotación probatoria realizada en la instancia, que estimamos han respondido en todo momento a las máximas de la experiencia, reglas de la lógica o de lo razonable y al conocimiento científico -vid. SSTS 227/2007, 617/2013 ó 310/2019-.

Así, el testimonio ofrecido por la menor nos ofrece una elevadísima dosis de fiabilidad a la vista de toda una serie de elementos contextuales que le rodean y que pasamos a referir: a) la concreción y especificidad de su relato, atendida la potencialidad de precisión que puede presumirse en dicha testigo atendiendo a las circunstancias concretas concurrentes: su corta edad, la relación paterno-filial que le une con el acusado, etc; b) la coherencia interna y externa de dicho relato, en particular su compatibilidad fenomenológica con el resto de circunstancias espacio-temporales que han quedado acreditados por otros medios de prueba: fechas del viaje de ambos al extranjero en el camión, rutina del acusado en los períodos de descanso entre viajes, etc; c) la existencia de corroboraciones objetivas periféricas, en especial a través de las siguientes dos vías: en primer lugar, lo aportado por la madre sobre las coordenadas temporales y especiales en que se desenvuelve el relato de la menor y, muy especialmente, la situación detonante de la decisión de la menor de contar lo sucedido; y, en segundo lugar, a través de las secuelas físicas y, sobre todo, síquicas constatadas, plenamente compatibles con el relato de la menor; d) la persistencia en su voluntad incriminatoria; e) la coherencia en la narración de los hechos y la correlativa ausencia de modificaciones o alteraciones en lo que se describe, sin que el decalaje de un solo día entre lo manifestado ante la médico que le atendió tras la denuncia inicial (de fecha 13.06.17, donde habla de una sola penetración) y lo expresado en su primera exploración en sede judicial (el día 14.06.17, donde amplía el número de agresiones sexuales) sea razón para cuestionar la constancia y persistencia de la versión ofrecida; f) la inexistencia de razones de incredibilidad subjetiva; y g) también, finalmente, el grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulta posible.

A partir de todos esos datos, no apreciamos ningún reproche valorativo a las conclusiones fácticas alcanzadas por el tribunal a quo, por lo que las alegaciones del recurrente resultan improsperables.

3.- Responderemos ahora a los reproches vertidos por el recurrente, en distintos apartados de los motivos primero y sexto de su recurso, denunciando la no preconstitución en fase de instrucción de la prueba de exploración de la menor y discrepando del valor acreditativo que se otorga a los informes de credibilidad obrantes en autos.

Por lo que se refiere a la primera cuestión, la LO 8/2021, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia ha supuesto una revolución en el tratamiento procesal de los menores en el procedimiento, introduciendo, como regla general, la obligación de preconstitución de la prueba en el proceso cuando el testigo sea una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, modificando para ello varios artículos de la LECR. Se trata, sin embargo, de una regulación legal que no resulta aplicable en el caso presente atendiendo a la fecha de inicio de vigencia de la reforma. Y es que la nueva regulación modifica radicalmente el sistema precedente en el que, como recuerdan las SSTS 579/2019 y 598/2015, la regla general era que el menor, como cualquier testigo, debía declarar en el juicio oral, sin perjuicio de que se adoptaran las medidas de protección del art. 707 LECR, para preservar su incolumidad psíquica. Se admitía, excepcionalmente, la prueba anticipada o preconstituida cuando hubiera una causa legítima para ello, como el riesgo de su victimización secundaria, sustituyendo esa declaración por el visionado de la grabación de la exploración realizada en instrucción de forma contradictoria, pero siempre después de que el tribunal ponderara y valorara las circunstancias concurrentes en cada caso previo informe técnico en tal sentido y mediante decisión motivada.

Así las cosas, ninguna infracción procedimental cabe apreciar en el caso presente. Primero, porque a diferencia de lo afirmado por el recurrente, el examen de las actuaciones permite comprobar que el juzgado de instrucción sí preconstituyó dicha prueba (así consta a los folios 71 a 73 del tomo I de la causa). Lo que, sin embargo, no fue óbice a que el tribunal a quodecidiera (por auto de 11.06.20, obrante al folio 64 del tomo II de la causa) la práctica en el acto de la testifical de la presunta víctima, accediendo así a la petición formulada en tal sentido por la propia defensa del ahora recurrente.

Y por lo que se refiere a la discrepancia que manifiesta el recurrente con la metodología utilizada por los profesionales del Proyecto DIRECCION002 para la elaboración de su informe de credibilidad de la menor y el valor otorgado a tales informes (folios 116 a 151 del tomo I de la causa), debemos señalar lo siguiente. Primero, que en modo alguno el tribunal a quoha otorgado a tales informes valor acreditativo directo de la veracidad de la versión de la menor. Es el propio tribunal el que se reserva y lleva a cabo el análisis de credibilidad y verosimilitud de dicho testimonio; y lo hace tomando en consideración los datos e informaciones repartidos a lo largo del procedimiento (también en dichos informes, pero no solo) y su contraste con la exploración de la menor en plenario y el resto de la prueba testifical y pericial de los distintos profesionales que atendieron a la menor en las distintas fases del procedimiento, identificando los distintos y variados indicadores de credibilidad y verosimilitud que tan minuciosamente analiza la sentencia (especialmente, y por lo que aquí interesa, en el fundamento jurídico quinto).

Finalmente, ninguna trascendencia puede otorgarse a la discrepancia del recurrente, trasladada en su recurso en términos apodípticos y sin desarrollo argumental, sobre la metodología utilizada en aquellos informes de credibilidad. Frente al desprecio que hace a los mismos, resulta de indudable utilidad para los órganos judiciales disponer de una técnica pericial que permite evaluar la credibilidad de la declaración de los menores, que en muchas ocasiones no podrá ser contrastada adecuadamente en las condiciones de la instrucción, y no digamos del juicio oral. Este es el objetivo de la técnica conocida como CBCA, siglas en inglés de 'análisis de contenido basado en criterios', que a su vez es el pilar central del llamado SVA ('evaluación de la validez de las declaraciones'), empleados por las profesionales que elaboraron dicho informe y que se sometieron a las preguntas de todas las partes en el plenario. De forma tal que todos sus hallazgos y conocimiento fueron sometidos al interrogatorio cruzado de todas las partes.

4.- Se desestiman ambos motivos, primero y sexto.

TERCERO.- Segundo y tercer motivos: infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 183.2 y 3 e indebida inaplicación del artículo 183.1 CP .

1.- Aunque bajo la cobertura meramente nominal de la denuncia de infracción legal, ambos motivos se limitan, tras una cita jurisprudencial tan amplia como desconectada de lo que se invoca, a denunciar la infracción de preceptos legales a partir de su discrepancia con la valoración probatoria realizada por el tribunala quoy la concurrencia de las circunstancias de violencia física y prevalimiento apreciadas en sentencia.

2.- Ambos motivos, los dos impugnados por ambas acusaciones, no pueden prosperar.

Como ha señalado una reiteradísima doctrina jurisprudencial (por todas, STS nº 830/2017, de 18 de diciembre), la queja de infracción de precepto legal tiene siempre que analizarse a partir de la intangibilidad de la narración de hechos probados de la sentencia apelada, tanto si éstos no han sido expresamente impugnados como si -como aquí acontece- ha quedado desestimado el previo cuestionamiento de los mismos por parte del recurrente. De modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación.

Por lo tanto, en cuanto a la corrección de la aplicación del art. 183.2 CP, hemos de partir del dato de que se ha declarado acreditado el empleo de fuerza física por parte del acusado ('sujetándola fuertemente por los brazos para que no se moviera') para la penetración en las ocasiones acaecidas en el interior del camión. Como bien razona la sentencia, bastaría con ello para apreciar una fuerza física activa, que consideramos suficiente y eficiente para neutralizar la posibilidad de reacción de la menor y que, por sí sola, integraría el subtipo agravado previsto en el artículo 183.2 CP aplicado. Más aún, no cabe olvidar que la violencia o intimidación empleadas en los delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitadas, sino que basta que -atendiendo a las circunstancias contextuales en que se desarrolla la acción- sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta (y la sentencia apelada describe con acierto la situación de desamparo en que la menor se encontraría en el interior del camión estacionado en un lugar inhóspito en el extranjero al verse sexualmente atacada por su propio padre) para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material, como por convencimiento de la inutilidad de desplegar ninguna clase de oposición. De forma tal que lo que determina el tipo es la actividad o actitud del autor, no la de la víctima.

Y lo mismo acontece en lo que se refiere a la corrección de la aplicación del subtipo agravado de prevalimiento del artículo 183.4,d) CP, una vez que, además de la edad de la menor, se declaran acreditados el vínculo paterno del acusado respecto de ésta y la situación de convivencia de ambos, sin que con ello se vulnere el non bis in idem( SSTS 329/2013). Como enseña la STS 732/2018, ' la razón de ser de la agravación se justifica por el plus de antijuridicidad y culpabilidad que denota una agresión sexual en el marco de una relación familiar, con mayor intensidad si se trata de uno de los progenitores, por la mayor facilidad que dicho escenario supone y por el quebrantamiento de los especiales deberes de respeto y dignidad que se derivan ... por lo que si la víctima es obligada por la fuerza al mantenimiento de la relación, y, además, la agresión se realiza en el marco de una relación parental con pleno conocimiento de ello, se está en el caso de aplicar el subtipo agravado'.

El relato de hechos probados evidencia que el acusado se aprovechó de las facilidades que le proporcionaba su condición de padre de la menor y su convivencia, primero, en el camión en que viajaron juntos al extranjero, y luego en el mismo domicilio. Esta facilidad en la ejecución, unida al grave quebrantamiento de sus deberes legales como progenitor del menor, justifica sobradamente la apreciación de la agravante de prevalimiento. Su conducta contiene un plusde antijuridicidad y culpabilidad que se ha traducido -a nuestro juicio de forma irreprochable- en una mayor sanción penal.

3.- Procede la desestimación de los motivos segundo y tercero.

CUARTO.-Motivo cuarto: indebida aplicación del artículo 74 CP

1.- De nuevo bajo la cobertura nominal de la denuncia de infracción legal y con cita jurisprudencial desconectada del motivo concreto de impugnación, traslada el recurrente en este cuarto motivo su queja por indebida aplicación del artículo 74 CP a partir de su discrepancia con la valoración probatoria realizada por el tribunal a quo, a la vista de que las discordancias que advierte entre la versión ofrecida por la menor a la médico que la atendió al tiempo de interponer su denuncia (donde refirió una sola penetración) y la versión sostenida luego en sede judicial (ampliando notoriamente el número de ocasiones en que fue penetrada).

2.- El motivo, que también ha sido impugnado por ambas acusaciones, habrá de decaer.

También aquí debemos partir de que la queja de infracción de precepto legal tiene siempre que analizarse a partir de la intangibilidad de la narración de hechos probados de la sentencia apelada, tanto si éstos no han sido expresamente impugnados como si -como aquí acontece- ha quedado desestimado el previo cuestionamiento de los mismos por parte del recurrente. De modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación.

Como ya hemos dicho en el apartado 2 del fundamento jurídico segundo de esta sentencia, la fiabilidad del testimonio de la menor se sustenta en su coherencia interna y en la persistencia en su versión incriminatoria, a la que no es óbice -como muy bien señaló la sentencia apelada- el decalaje de un solo día entre lo manifestado en sede facultativa tras la denuncia inicial (de fecha 13.06.17, donde habla de una sola penetración) y lo expresado en su primera exploración en sede judicial (el día 14.06.17, donde amplía el número de agresiones sexuales). Una discrepancia que se explica bien a la vista de las circunstancias en que la menor se decidió a contar a su madre, tras advertir la posibilidad de un nuevo ataque sexual de su padre, la existencia de una situación continuada y prolongada en el tiempo que, con toda comprensibilidad por nuestra parte, la llevó a cifrar inicialmente en una sola ocasión para, solo al día siguiente y ya en sede judicial, desplegar una referencia ampliada comprensiva de la multiplicidad de ocasiones en que fue objeto de la actuación del acusado.

Tal pluralidad de acciones acreditadas es la que permite la apreciación de la continuidad delictiva, como correctamente establece la sentencia apelada.

3.- Procede, por ello, la desestimación del motivo.

QUINTO.- Motivo quinto: indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

1.- Denuncia el recurrente la no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas con efectos de especial atenuación penológica mediante la reducción de la pena en dos grados.

2.- El motivo, también impugnado por ambas acusaciones, no puede prosperar.

Lo primero que debemos decir es que se trata de una cuestión nueva planteada por vía de recurso de apelación y no previamente formulada en la instancia y que, por tanto, no fue objeto tampoco de consideración por el resto de partes personadas ni, consecuentemente, por la sentencia apelada. Su planteamiento ex novodesbordaría, por tanto, los límites objetivos de la apelación cuya naturaleza, si bien implica un novum iudicium, sin embargo no permite superar los límites objetivos y normativos del objeto procesal delimitado en la instancia.

Ello no obstante, daremos respuesta a la cuestión planteada en la medida en que es el propio tribunal a quoel que, de oficio, decide -fundamento jurídico sexto- ' tener en consideración en el enjuiciamiento de estos hechos el que se trata de una causa que comenzó en el año 2017, a los efectos de tener en cuenta la pena a imponer'. Y lo haremos para desestimar la pretensión del recurrente a la vista de la irrelevancia penológica de lo planteado, una vez que el tribunala quoha optado expresamente por realizar las operaciones de individualización ' como si existiera una atenuante', moviéndose a estos efectos en la mitad inferior de la pena resultante: con un mínimo de catorce años, trece meses y un día y un máximo de catorce años, siete meses y dieciséis días. Pena que, finalmente, concreta en la de prisión de catorce años y seis meses de prisión, en atención a las circunstancias que indica expresamente en aplicación de lo previsto en el art. 66 CP.

3.- Procede la desestimación del motivo.

SEXTO.- Costas procesales.

Respecto a las costas, procede hacer expreso pronunciamiento atendido lo prescrito en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Pronunciamiento que ha de ser la declaración de condena en costas al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 del citado texto y en tanto en cuanto han sido desestimados todos los motivos del recurso. Dicha condena no incluirá las correspondientes a la acusación particular, por no haber sido expresamente solicitadas.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español y su Constitución,

Fallo

1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación presentado por la representación procesal del acusado don Mauricio contra la sentencia dictada en fecha 25 de enero de 2022, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia en el procedimiento sumario ordinario nº 9/2019.

2º.- CONFIRMAR íntegramente la indicada sentencia, y

3º.- Condenar al recurrente al pago de las costas causadas en este recurso, sin incluir las correspondientes a la acusación particular.

Notifíquese a todas las partes personadas en esta alzada, y póngase en conocimiento de doña Esmeralda, en su condición de víctima, a través de su representante legal doña Azucena, por medio de su representación procesal en la causa, tal como disponen los artículos 109 LECrim. y 7 de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima del delito.

Frente a esta resolución cabe recurso de casación previsto en los artículos 792.4 y 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiendo manifestar el que lo interponga la clase de recurso que trate de utilizar, petición que formulará mediante escrito autorizado por abogado y procurador dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la Sentencia, y que solicitará ante este Tribunal.

A efectos del cómputo del indicado plazo se hace saber expresamente a las partes que la presente sentencia se notificará exclusivamente a los representantes procesales de las partes, al estimar que, conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, (autos de 18/07/2017, Queja 20011/17, de 22/02/2018, Queja 20219/2017, de 23/05/2019, Queja 20090/2019, de 17/10/2019, Queja 20241/2019, de 11/04/2019, Queja 21145/2018, de 22/10/2020, Queja 20407/2020) no se requiere la notificación personal a sus representados.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados de la misma.