Sentencia Penal Nº 22/2022, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 20/2022 de 18 de Julio de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 22

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ URZAINQUI

ILTMOS./A. SRES./A. MAGISTRADOS/A:

Dª. ESTHER ERICE MARTINEZ

D. GUILLERMO LEANDRO BARRIOS BAUDOR

En Pamplona, a 18 de julio del 2022.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior Justicia de Navarra, como Sala de lo Penal, el recurso de apelación registrado en ella con el número 20/2022, contra la Sentencia 84/2022 dictada el 6 de abril de 2022 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra en la causa número 873/2021 dimanante del Procedimiento Abreviado número 276/2019 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000, por un delito de abusos sexuales; siendo APELANTE el acusado D. Luis Enrique, insolvente, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Luis Arregui Salinas y dirigido por el Letrado D. Francisco Javier Fernandez Huguet y APELADA la acusación particular ejercida por Dña. Adelina, en representación de su hija menor Almudena, representada en la causa por la Procuradora Dña. Mª Monserrat Garde Gil y dirigida por el Letrado D. Javier Arriazu Iribas y el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente del recurso el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Fernández Urzainqui.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Con fecha 6 de abril de 2022, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: Fallo: ' Se condena al acusado Luis Enrique como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual sobre menor de dieciséis años, con la concurrencia de las atenuantes analógicas de reparación de daño y de dilaciones indebidas , a la pena de 4 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y

directo con menores de edad por un tiempo de 8 años, así como a la pena de prohibición de aproximación y comunicación consistente en un alejamiento no inferior a 200 metros respecto de la menor, de su domicilio, y su lugar de estudio o lugar donde se encuentre, y en la prohibición de comunicación por cualquier medio con ella durante 8 años. Se impone la medida de libertad vigilada por un tiempo de 5 años,a cumplir con posterioridad a la pena privativa de libertad, cuya concreción tendrá lugar en la forma prevista en el artículo 106 del C. Penal. Deberá indemnizarle por los daños morales causados en la cantidad de 30.000 €,más los intereses legales del artículo 576 de la LECivil, desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago, así como al pago de las costas causadas incluidas las de la acusación particular'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, la representación procesal del acusado don Luis Enrique interpuso contra ella recurso de apelación, solicitando el pronunciamiento de una sentencia que estime el recurso de apelación revocando la sentencia recurrida y acordando emitir otra por la que se acuerde la libre absolución del Sr. Luis Enrique.

CUARTO.-En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la acusación particular y el Ministerio Fiscal presentaron sus escritos de alegaciones al recurso formalizado solicitando la confirmación de la sentencia con desestimación del recurso que la impugnaba, y la condena en costas al recurrente.

QUINTO.-Recibida la causa en este Tribunal Superior de Justicia, se formó rollo de apelación penal, al que correspondió el número 20/2022, se conformó la Sala y se designó ponente conforme al turno establecido de composición del tribunal y reparto de ponencias; y, no habiéndose solicitado la práctica de pruebas en esta segunda instancia, se señaló para deliberación, votación y fallo de recurso el día 14 de julio de 2022.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal: 'Se declaran expresamente probados: ' Luis Enrique, mayor de edad y sin antecedentes penales, mantenía una buena relación con la menor Almudena, nacida el NUM000 de

2010, sobrina de su entonces mujer Elisabeth, hermana de la madre de la indicada menor Adelina. Con ocasión de las reuniones, que como consecuencia de la buena relación familiar, se desarrollaban en el domicilio de los abuelos paternos de la menor Almudena, en fechas que no han podido concretarse pero que podían situarse a partir del verano del año 2017, en atención a los datos que ha revelado la menor, el acusado bajo la promesa de darle chicles a la menor Almudena, conseguía que ésta le acompañara, saliendo de las dependencias donde la familia se encontraba, sin que nadie diera importancia ante ese hecho dada la buena relación que la menor Almudena tenía con el acusado. El acusado acompañado de la menor Almudena acudía al cuarto de baño de la casa de los abuelos, situada en otra altura de la casa, en donde una vez en el interior y estando los dos solos, el acusado desnudó a la menor Almudena de cintura para abajo, quitándole el pantalón y la braga, a la vez que el acusado se desnudaba él de cintura para abajo, para a continuación estando él sentado en el wáter y la menor Almudena de pie, el acusado tocó en su zona genital a la menor llegando a frotar su pene con la zona genital externa de la misma; conducta esta que el acusado llevo a cabo en diversas ocasiones, sin que haya podido concretarse cuantas, pero en todo caso en más de una ocasión. Esta misma acción la llevó a cabo una vez el acusado en el cuarto del baño de su domicilio, con ocasión de alguna de las estancias de la menor en casa del acusado, al que acudía dada la relación de familiaridad. Como consecuencia de estas conductas se ha detectado en la menor sintomatología ansiosa con sus manifestaciones psicosomáticas.'

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia recurrida en apelación y el recurso interpuesto contra ella.

La sentencia 84/2022, dictada el 6 de abril de 2022 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, en la causa registrada bajo el núm. 873/2021, dimanante del procedimiento abreviado número 276/2019 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de DIRECCION000, condena al acusado Luis Enrique como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual sobre menor de dieciséis años, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes analógicas de reparación del daño y de dilaciones indebidas, a la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores durante el tiempo de 8 años, así como la prohibición de aproximarsea la víctima a distancia inferior a 200 mts, así como la de comunicarsepor cualquier medio con ella durante el plazo de 8 años; le impone la medida de libertad vigiladadurante 5 años, y le condena al pago de las costas procesales y a indemnizara la víctima en 30.000 eurospor daños morales, con el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

1. El relato de hechos probados y el juicio que sustenta el fallo pronunciado.

En síntesis (compendiando la descripción que literalmente se reproduce en el apartado II de esta sentencia), la Audiencia Provincial declara probado que, con ocasión de las reuniones familiares que se desarrollaban en el domicilio de los abuelos paternos de Gisele, nacida el NUM000 de 2010, el acusado Luis Enrique, tío por afinidad de la menor, que mantenía una buena relación con ella y su familia, conseguía, con la promesa de darle chicles, que esta, saliera de las dependencias donde la familia se encontraba y acudiera con él al cuarto de baño de la casa de sus abuelos, situada en la planta baja de la casa, sin que nadie diera importancia a este hecho, dada la buena relación existente entre todos. Una vez dentro de esa dependencia y estando los dos solos, el acusado desnudaba a la menor de cintura para abajo, se sentaba en el inodoro, mientras la menor permanecía de pié, y le tocaba en su zona genital externa, llegando a frotar su pene en ella. Esta conducta la realizó el acusado en diversas ocasiones, sin que conste cuántas, a partir del verano de 2017, llevándola asimismo a cabo una vez en el cuarto de baño del domicilio del acusado, con ocasión de una estancia en él. Como consecuencia de dichas acciones, se ha detectado en la menor sintomatología ansiosa con manifestaciones psicosomáticas.

La sentencia recurrida, tras reiterar la improcedencia de las cuestiones previas planteadas por la defensa del acusado en los preliminares del juicio oral sobre la legitimación de la acusación particular y la validez procesal de la prueba preconstituida (págs. 5 a 7), expone los requerimientos jurisprudenciales de la presunción de inocencia y la prueba de cargo (págs. 8 a 11); analiza la prueba practicada en el plenario y declara que ' el testimonio de la menor constituye en el presente caso prueba de cargo suficiente', razonando la concurrencia de los parámetros jurisprudenciales de ausencia de motivos subjetivos de incredibilidad en la denunciante, credibilidad objetiva o verosimilitud de su relato y persistencia en la incriminación (págs. 11 a 16); califica los hechos probados como abuso sexual continuado sobre menor de 16 años con la agravante específica de prevalimiento, por la situación de superioridad de que se valió el acusado (págs. 16 a 18); aprecia por analogía las circunstancias atenuantes de reparación del daño y dilaciones indebidas, y rechaza la analógica de confesión propuesta (págs. 19 a 21); determina e individualiza la penalidad impuesta (págs. 21 y 22), y establece la responsabilidad civil por el daño moral de la menor derivada del atentado contra la indemnidad sexual con afectación psicológica de la víctima (pág. 22).

2. El recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primer grado.

La representación procesal del acusado interpuso contra la sentencia de primer grado el presente recurso de apelación, en el que solicita, con la revocación de la sentencia recurrida, la libre absolución de su representado. Sustenta esta pretensión en ocho 'alegaciones' con las que: reitera las cuestiones previas planteadas en el juicio oral, denunciando el quebrantamiento de las normas y garantías procesales por la admisión del escrito de calificación provisional extemporáneamente presentado por la acusación particular ( primera) y la aceptación de la prueba preconstituida practicada en la persona de la menor sin la asistencia del letrado designado por el acusado (segunda); alega la vulneración de la presunción de inocencia del acusado por inexistencia de una prueba de cargo suficiente para su enervación (tercera), y denuncia la infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos (cuarta), en la desestimación de la circunstancia atenuante analógica de confesión (quinta), en la apreciación de la continuidad delictiva (sexta) en la fijación de la extensión de la pena de prisión (séptima) y en la determinación de la responsabilidad civil (octava).

SEGUNDO. La falta de legitimación de la acusación particular por la extemporánea presentación de su escrito de calificación provisional.

La sentencia recurrida reconoce la legitimación de la acusación particular para formular y mantener en juicio el escrito de acusación, argumentando que, si bien se cursaron a la parte dos requerimientos para que justificara su presentación en plazo, se dictó con posterioridad a ellos el auto de apertura del juicio oral que tuvo por formulada dicha acusación, sin que, frente a esta resolución, ciertamente irrecurrible, se hiciera protesta o promoviera incidente de nulidad de actuaciones.

En su alegación primerala parte apelante reitera la extemporaneidad de aquella presentación, porque su envío telemático no se completó de forma correcta con la recepción del oportuno resguardo, y la omisión tampoco se subsanó en plazo; pudiendo ser planteada la inadmisibilidad de la acusación particular promovida como cuestión previa, al no ser susceptible de recurso el auto de apertura del juicio oral.

La alegación se desestima

1. El planteamiento de la legitimación como cuestión previa en el juicio oral.

La jurisprudencia viene admitiendo el planteamiento como cuestión previa en el juicio oral de la legitimación de la acusación particular para actuar como tal en razón a su condición jurídica, aunque tal legitimación no le hubiera sido objetada en la fase instructora, ni en la intermedia del proceso ( SSTS 149/13, de 26 febrero; 114/2019, de 5 marzo y 6/2022, de 12 enero). Pero, en el caso, lo que motiva la petición anulatoria de su admisión no es la condición o cualidad jurídica de quien la ejercita como perjudicada por el delito, sino la formulación de su escrito de acusación dentro del plazo de diez días que le fue concedido al efecto en el auto a que se refiere el artículo 780.1 de la LECrim. Y esta cuestión fue ya planteada, debatida e implícitamente resuelta en ese trámite procesal, mediante la providencia judicial de 27 de septiembre de 2021, que tuvo por evacuado el traslado conferido para aquella justificación, y el auto de apertura del juicio oral del 29 de septiembre que, dando tácitamente por cumplida la justificación requerida, tuvo por formulada acusación por la parte personada y acordó la apertura del juicio oral. Ciertamente, la providencia no fue recurrida y el auto no era susceptible de recurso ( art. 783.3 LECrim). Sin embargo, la remisión de la providencia a ' la resolución que proceda' y la irrecurribilidad del auto de apertura del juicio oral que tuvo por formulada la acusación particular sin mayor motivación sobre su discutida tempestividad, impiden estimar la inacción de la defensa (por falta de protesta) como aquietamiento o aquiescencia a su admisión y rechazar su cuestionamiento en la fase preliminar del juicio.

2. La presentación en plazo del escrito formulando la acusación particular

Es evidente que, con la providencia y el auto citados, el Juzgado tuvo -como señala la Audiencia Provincial- ' por acreditada la formulación en tiempo y forma' de la acusación particular. Y debe ya anticiparse que, con los antecedentes obrantes en las actuaciones, este tribunal no juzga tampoco indebida tal apreciación, ni procedente la exclusión de la acusación particular y la nulidad de lo actuado a su instancia.

La disposición adicional 1ª de la Ley 42/2015, de 5 octubre, desarrollando lo establecido en el artículo 6.3 de la Ley 18/2011, de 5 julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia, declaró con carácter general que ' todos los profesionales de la justicia... estarán obligados al empleo de los sistemas telemáticos existentes en la Administración de Justicia para la presentación de escritos y documentos...', de forma que, como señalan los artículos 135.1 y 273.1 de la LEC, de supletoria aplicación al proceso penal ( art. 4 de la LEC), ' esté garantizada la autenticidad de la presentación y quede constancia fehaciente de la remisión y recepción íntegras, así como de la fecha en que éstas se hicieren'. La misma exigencia se reitera en el artículo 230.5 de la LOPJ, en la redacción de la LO 4/2018. A fin de asegurar tal constancia fehaciente, el artículo 31.1 de la Ley 18/2011, que reproduce en lo sustancial el 135.1 de la LEC, dispone que ' los registros electrónicos emitirán automáticamente un recibo consistente en una copia autenticada del escrito, documento o comunicación de que se trate, incluyendo la fecha y hora de presentación', añadiendo el segundo de los citados preceptos legales que en esa fecha y hora 'se tendrán por presentados a todos los efectos'. También el Real Decreto 1065/2015, de 27 noviembre, relativo a las comunicaciones electrónicas en la Administración de Justicia, bien que de aplicación limitada al ámbito territorial del Ministerio de Justicia, establece en su artículo 3.2, abundando en aquel mismo fin, que ' los sistemas electrónicos... deberán dejar constancia de la transmisión y recepción de las presentaciones'.

Para los supuestos en que no sea posible la utilización de los medios telemáticos por interrupción no planificada del servicio, exige el artículo 30.4 de la Ley 18/2011 la adopción de ' las medidas para que el usuario resulte informado de esta circunstancia', y autoriza el artículo 135.2 de la LEC- al remitente para ' proceder a su presentación en la oficina judicial el primer día hábil siguiente acompañando el justificante de dicha interrupción'. El Protocolo de presentación de escritos a través del Portal de Servicios a Profesionales (PSP) en la Comunidad Foral de Navarra, firmado el 14 de julio de 2015 contemplaba ya esta eventualidad, señalando que en caso de que una incidencia técnica impida la presentación telemática de escritos, 'estos se podrán presentar en papel o en dispositivo electrónico (USB) en el Decanato o en la oficina de registro y reparto correspondiente', acompañados de 'un escrito haciendo constar la imposibilidad de la presentación telemática'.

De la normativa expuesta se desprende: a)que el recibo o resguardo expedido por la plataforma es el justificante fehaciente que acredita a todos los efectos la remisión y recepción íntegras de los escritos y documentos presentados en la fecha y hora en que lo fueron; b)que para su consecución es necesario culminar o agotar todos los pasos del proceso telemático, y c)que cualquier incidencia técnica que impida la presentación, remisión o recepción telemática de escritos ha de ser advertida por la plataforma al usuario a fin de posibilitarle el recurso a otros medios alternativos, como la presentación directa.

En el caso que se examina es un hecho constatado que la Procuradora de la acusación particular no cuenta con un recibo o resguardo de la presentación del escrito de acusación, ni su expedición consta en el listado de recibos de la plataforma, lo que permite concluir que el proceso de remisión que se afirma iniciado el 25 de junio de 2021, tres días antes de la expiración del plazo para formular acusación, no fue agotado o concluido en la forma establecida para acreditar fehacientemente la presentación en la fecha señalada.

La falta de este recibo o resguardo priva a la presentante del documento que por sí solo la acredita, y le obliga a demostrarla por otros medios; pero no prueba el total incumplimiento por su parte de la carga procesal de su presentación en plazo, ni lleva por sí sola aparejada como consecuencia insoslayable su inadmisión, aunque sí le sitúa en la necesidad de probar que dentro del término establecido activó el proceso para su presentación por vía telemática al órgano judicial de su destino sin que en su desarrollo recibiera del sistema anuncio de su inoperancia o rechazo.

Ha quedado probado, en medida racionalmente suficiente, por los documentos e informes aportados, que la Procuradora de la perjudicada personada en la causa activó el 25 de junio de 2021 el proceso para la presentación telemática del escrito formulando acusación y del documento que lo acompañaba, y obtuvo del sistema la emisión de un ticket en el que se consignaba como ' comunicación electrónica segura' el envío por aquélla al Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción num. 1 de DIRECCION000, para el procedimiento abreviado 276/2019, de un escrito de acusación y un documento anexo (ff. 165 y 178); ticket que la Procuradora trasladó ese mismo día por correo electrónico al Letrado director de su representada (f. 179) y reenvió al mismo el día 28 de ese mismo mes (f. 170). Consta también que la firma electrónica estampada por la Procuradora y el Letrado en el escrito de acusación particular lo fue el mismo 25 de junio de 2021 (f. 168).

En el informe emitido por la Sección de Proyectos y Sistemas Informáticos del Departamento de Justicia del Gobierno de Navarra se confirma la constancia como ' intento de envío de ese escrito', sobre el que se dice que 'por un error desconocido no se llegó a completar de forma correcta y elaborar el correspondiente resguardo de envío correcto'. Ciertamente la Procuradora no esperó a la recepción del resguardo para cerrar el proceso y ello le ha obligado a desplegar una intensa actividad probatoria de su efectiva presentación; pero el ticket obtenido y la ausencia de avisos de error, fallo o avería del sistema, pudieron fundadamente inducirle a confiar en su correcta remisión. Y, desde luego, sea cual fuera el 'error que impidió completar el envío de forma correcta', puede afirmarse que el proceso telemático se inició en plazo y registró la presentación del escrito de acusación, aunque éste no terminara de llegar al órgano destinatario por causa que, ante la indeterminación del error, no se ha probado fuera imputable a la presentante.

No puede dispensarse el mismo tratamiento procesal a la falta de presentación en plazo legal de un escrito de parte (por omisión o extemporánea aportación) que a su presentación tempestiva pero defectuosa, por haberse efectuado aquella de modo incorrecto o incompleto, con carencias o deficiencias sin relieve suficiente para justificar la gravosa consecuencia ligada a la preclusión y pérdida del trámite conferido. El derecho de acceso a la jurisdicción penal, que ostenta la víctima para el ejercicio de la acusación particular y se concreta en un ius ut procedatur, se integra en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( STS 352/2021, de 29 abril), que no puede verse impedido en su efectividad con decisiones judiciales de inadmisión que, por su rigorismo o excesivo formalismo, revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas preservan y los intereses que sacrifican ( SSTC 194/2015, de 21 septiembre y 91/2016, de 9 mayo, entre otras muchas).

TERCERO. La nulidad de la prueba preconstituida por inasistencia a ella del Letrado designado por el imputado.

Reiterando la desestimación de la segunda cuestión previa planteada en el acto del juicio por la defensa del acusado, la sentencia recurrida expresa que la declaración recibida el 21 de febrero de 2020 a la menor como prueba preconstituida se desarrolló con asistencia de Letrado de oficio, porque el designado por el imputado no acudió a la misma por causa de otro señalamiento que la Sala juzgadora no consideró preferente, y declara improcedente la petición de su nulidad como cuestión previa, porque tal pretensión fue ya rechazada motivadamente por el Juzgado mediante un auto que devino firme, al no haber sido recurrido en apelación.

Mediante la alegación segundade su recurso, la defensa recurrente vuelve sobre la suspensión de la declaración que en su día solicitó el 20 de enero y reiteró el 20 de febrero, aduciendo para justificar su procedencia que tuvo que atender el día 21 en Zaragoza una convocatoria urgente del art. 544ter de la LECrim derivada de la guardia del día 20 en que hubo de actuar dentro del servicio de asistencia letrada del turno de oficio que tenía asignado. Alega que el letrado que en la prueba preconstituida asistió de oficio al imputado no contaba con la confianza de éste, ni con el conocimiento de la causa que el letrado designado tenía; que, formando parte la declaración preconstituida del acervo probatorio final, las mismas razones que hubieran determinado la suspensión del juicio por inasistencia del letrado debieron haber conducido al Juzgado instructor a suspender la declaración, y que la resolución que devino firme por no haberse apelado el auto desestimatorio de la reforma se limitó a dar respuesta a la solicitud de suspensión de la declaración, mientras que lo pretendido con el planteamiento de la cuestión previa era la nulidad de la declaración de la menor prestada y utilizada como prueba preconstituida.

La alegación se desestima.

1. La resolución por auto firme de la nulidad propuesta como cuestión previa

Obligado es comenzar por el examen del alegato que desvincula la pretensión deducida en la cuestión previa de la resolución denegatoria de la suspensión, devenida firme al no recurrir la defensa en apelación el auto desestimatorio de su reforma, pues, si la cuestión fuera la misma ya resuelta con carácter firme en la instrucción de la causa, no sería de recibo su replanteamiento en el juicio, ni la reconsideración en él de lo ya decidido. El recurso -como ha quedado dicho- defiende su diversidad, porque la primera incidencia se refería a la procedencia de la suspensión de la prueba por la imposible asistencia del letrado designado por el acusado, y la segunda, plantea la nulidad de la practicada sin esa asistencia, aunque sí con la de un letrado del turno de oficio.

Ciertamente, la providencia denegatoria de la suspensión, solicitada en la tarde del día 20, se dictó el día 21 en que estaba señalado el acto (f. 68), por lo que puede calificarse de previa a su celebración; pero el recurso de reforma contra ella se interpuso siete días después, el 28 de febrero (f. 73), cuando a la defensa le constaba la realización de la prueba con la asistencia de letrado de oficio y tenía a su disposición la grabación audiovisual de su contenido. Es verdad que en ese momento no pidió explícitamente la nulidad de la declaración recibida por medio de psicóloga a la menor; pero sí solicitó la fijación de nueva ' fecha y hora para practicar la diligencia de prueba preconstituida' (f. 74v), dando por sobreentendida o implícita en esa petición la nulidad de la celebrada. Y basta repasar las alegaciones del recurso de reforma interpuesto contra la providencia denegatoria de la suspensión para comprender que es la nulidad del acto celebrado la razón por la que solicitaba su reproducción o nueva realización. En dichas alegaciones denunciaba la 'vulneración del artículo 24 CE , derecho a la tutela judicial efectiva', generadora de indefensión, 'al querer realizar una prueba preconstituida tan importante sin la presencia le letrado', y la del 'derecho a la libre elección de letrado', por ser éste 'quien goza de la confianza de su defendido y quien tiene que encontrarse presente en las diligencias en defensa de sus intereses', e invocaba la asimilación de la prueba preconstituida a una vista, por la finalidad probatoria del acto, para justificar la necesaria presencia en ella del letrado de libre designación.

Tal como la lectura del motivo pone de manifiesto, son estas mismas razones y consideraciones argumentales las que en el presente recurso de apelación sustentan la alegación segunda de nulidad de la prueba, ya implícita en el recurso de reforma. Con ella la parte recurrente pretende pues volver sobre una cuestión ya examinada y resuelta en la fase instructora de este proceso por un auto que, al no ser recurrido en apelación, devino firme, vedando el replanteamiento intentado.

2. La asistencia del imputado en la prueba por letrado del turno de oficio

El derecho a la asistencia letrada, interpretado por imperativo del art. 10.2 de la Constitución de acuerdo con el art. 6.3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades, y con el art. 14.3 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos es, en principio, y ante todo, ' el derecho a la asistencia de un Letrado de la propia elección del justiciable' ( SSTC 216/1988, de 14 noviembre y 18/1995, de 24 enero), lo que ' comporta de forma esencial que éste pueda encomendar su representación y asesoramiento técnico a quien merezca su confianza y considere más adecuado para instrumentalizar su propia defensa' ( SSTC 30/1981, de 24 julio y 7/1986, de 21 enero). De ahí que, como señala la STC 81/2006, de 13 marzo, ' la libre designación de Abogado, salvo muy excepcionales circunstancias que permitan su restricción, previstas por la Ley y proporcionales al fin, constitucionalmente lícito, perseguido, debe siempre primar sobre la asignación de oficio'.

En el caso que nos ocupa, el Juzgado de Instrucción no rehusó la intervención del letrado designado para su defensa por el imputado, ni le desplazó en la dirección o asistencia de su defendido por un letrado del turno de oficio. Lejos de ello, con la salvedad que se examina, entendió con él las diligencias a que dio lugar la instrucción de la causa como representante y defensor de los intereses de su cliente. Lo que sí hizo fue recurrir a letrado de oficio para la asistencia del entonces imputado en la declaración de la menor, señalada para el día 21 de febrero como prueba preconstituida con más de un mes de antelación (el 16 de enero); y lo hizo ante la inasistencia al acto del abogado de libre designación del señor Luis Enrique, quien, tras la guardia del día anterior en los Juzgados de Zaragoza, fue convocado allí a una audiencia del artículo 544 ter de la LECrim a la misma hora de aquella declaración en DIRECCION000.

Es cierto que el Letrado defensor solicitó el 23 de enero del Juzgado un cambio de fecha, porque 'en ocasiones la guardia se suele demorar hasta el siguiente día'; pero el Juzgado lo rechazó mediante providencia de 27 de enero porque tal eventualidad no suponía que el letrado tuviera que hacer esas diligencias. Y aunque, mediante escrito presentado en la tarde del 20 de febrero, pidió la suspensión de la prueba señalada porque en efecto tenía aquella simultánea audiencia en Zaragoza, el Juzgado la denegó por proveído de ese mismo día, razonando que se trataba de una diligencia especial a realizar con una menor de edad en periodo escolar que no podía suspenderse de manera tan intempestiva y que, siendo conocido por el letrado tal señalamiento, pudo haber hecho lo necesario para solucionar la eventualidad finalmente acaecida y ya prevista por él cuando solicitó el cambio de fechas denegado.

Tanto el Juzgado, en el auto desestimatorio de la reforma de su proveído, como la Audiencia Provincial, en la sentencia recurrida, estimaron que la imposibilidad de asistencia del letrado a la declaración no era inimputable o ajena a su propia previsión y diligencia, porque el señalamiento de Zaragoza para el día 21 fue muy posterior al de la prueba de DIRECCION000, que conocía con anterioridad a la prestación de la guardia y que, por su objeto y referencia a una menor de edad, exigía una especial atención tutelar, y al letrado, la acomodación de su agenda a las exigencias de su efectiva realización. Y, como apuntó el auto del instructor, habiendo contemplado el letrado la eventualidad de una prolongación de la asistencia en turno de oficio más allá del día de guardia, bien pudo haber gestionado, en el tiempo que precedió a estos coincidentes señalamientos, su sustitución autorizada en el servicio.

Pese a formar parte del acervo probatorio sujeto a valoración final, junto con la prueba practicada en el plenario, la audiencia o declaración exploratoria de menores inmaduros practicada en la instrucción como prueba preconstituida no sigue totalmente la dinámica del interrogatorio contradictorio que es propia del juicio oral, especialmente cuando -como aquí sucede- se lleva a cabo a través de equipos psicosociales. En estas audiencias, el protagonismo de las partes cede frente a la iniciativa judicial y la de los técnicos actuantes, sin perjuicio de la intervención que puedan desplegar los letrados asistentes para velar en su desarrollo por los derechos e intereses de sus patrocinados y trasladar a la autoridad judicial las preguntas que estimen oportunas para su formulación directa por las personas expertas.

Consta que la audiencia de la menor se llevó a cabo con la presencia de abogado del turno de oficio en la asistencia letrada del imputado; que el acto se desarrolló sin incidencias apreciables en su grabación audiovisual, y que, tras las preguntas dirigidas por la psicóloga interviniente, sometió ésta a la consideración del Juez y de las partes o sus letrados, por dos veces (pp. 00:22:50 y 00:32:50), la formulación de nuevas preguntas complementarias o aclaratorias, aunque sólo en la primera de las ocasiones llegaron a proponerse. Pues bien, la defensa del acusado, que ha dispuesto desde el principio del soporte audiovisual que registró el acto, no sólo no ha denunciado en su desarrollo otra irregularidad que su propia ausencia en él y la indebida asistencia de letrado de oficio a su defendido, sino que tampoco ha llegado a poner de relieve la necesidad de preguntas complementarias o aclaratorias a la menor que la psicóloga, a iniciativa propia o del Juez y de las partes presentes en el acto, no le hubiera ya dirigido. No consta ni se desprende en definitiva que del modo en que se desarrolló la audiencia realizada como prueba preconstituida, sin la asistencia del abogado de libre designación del acusado (aunque sí con la del letrado de oficio), se derivara perjuicio o gravamen para su defendido; resultando en tal sentido revelador que la defensa del imputado se aquietara en la instrucción a la denegación de una nueva audiencia y, en el juicio, a la denegación de la prueba relativa a la declaración de la menor, que el recurrente no ha hecho objeto de esta apelación.

CUARTO. La presunción de inocencia y la prueba de cargo derivada de la declaración de la menor.

Tras una amplia exposición de la doctrina jurispudencial sentada acerca de la presunción de inocencia y el valor de la declaración de la víctima como prueba de cargo (págs. 7 a 11), la sentencia recurrida, anticipando el parecer alcanzado tras la valoración del acervo probatorio (pág. 12) afirma, no -como dice el recurso- que ' la declaración de la menor sea el único elemento probatorio obrante en las actuaciones', sino que su testimonio 'constituye en el presente caso prueba de cargo suficiente para tener por desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia del acusado, al reunir ese conjunto de elementos que la hacen gozar de dicha naturaleza'.

Mediante la alegación tercerade su recurso denuncia la defensa apelante la vulneración del derecho a la presunción de inocencia de su defendido, argumentando, en síntesis, que la declaración de la víctima no reúne las premisas jurisprudencialmente requeridas para su consideración final como prueba de cargo: ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

La alegación se desestima.

Según tiene reconocido en numerosas sentencias la doctrina constitucional ( SSTC 229/1991, de 28 noviembre; 64/1994, de 28 febrero y 16/2000, de 31 enero) y la jurisprudencia ( SSTS 355/2015, de 28 mayo; 938/2016, de 15 diciembre y 389/2017, de 29 mayo), el testimonio de la víctima puede constituir prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, aun en el caso de ser la única prueba disponible. Derogado por la vigente legalidad el sistema tasado de valoración de la prueba y, con él, el apotegma testis unus, testis nullus, no hay impedimento a la valoración del testimonio único ( SSTS 870/2016, de 18 noviembre y 255/2017, de 6 abril), a menos que se aprecien razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen en el tribunal una duda que le impida formar su convicción ( STS 1322/1993, de 26 mayo).

Ello no significa que por su mera procedencia de la víctima deba recibir dicho testimonio un tratamiento privilegiado que, invirtiendo la carga de la prueba, traslade al acusado la de su inocencia, sino sólo que la declaración de la víctima es en abstracto una prueba hábil para desvirtuar esta presunción constitucional y que, aun siendo la única prueba directa, es susceptible de valoración. Como dice la STS 451/2015, de 14 julio, la declaración probará o no de manera efectiva, a tenor de lo que resulte de la calidad de los datos que proporcione, en virtud de una evaluación contrastada de los mismos con todos los demás disponibles; pero puede funcionar o considerarse como prueba. Precisamente porque está en juego la presunción de inocencia, debe el tribunal sentenciador someter el testimonio de la víctima a un riguroso análisis crítico y, valorándolo con objetiva racionalidad, trasladar al cuerpo de la sentencia una motivación reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio de la víctima frente a la de quien proclama su inocencia ( SSTS 870/2016, de 18 noviembre y 29/2017, de 25 enero).

A verificar la estructura racional de ese necesario proceso valorativo se orientan los criterios o parámetros perfilados por la jurisprudencia penal como indicadores de fiabilidad, credibilidad y verosimilitud del testimonio de la víctima, en garantía de la presunción de inocencia, que -como se ha puesto de relieve ( SSTS 355/2015, de 28 mayo; 989/2016, de 12 enero y 454/2017, de 21 junio)- únicamente puede quedar desvirtuada cuando aquella declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

Y debe anticiparse aquí: la sentencia recurrida cumple esas exigencias en la motivada valoración de la prueba que ofrece en su fundamento de derecho segundo (págs. 11 a 16).

1. La ausencia de motivos de incredibilidad subjetiva.

Impugnando la apreciación negativa de motivos espurios efectuada por la Sala juzgadora, el recurso sostiene que la víctima y su madre han podido actuar movidas por el interés económico de una sentencia condenatoria y que ese interés ha podido influir en la declaración de la menor.

Pero se trata de una menor que cuando se denunciaron los hechos contaba nueve años de edad y se desenvolvía en un entorno familiar afable, con relaciones de estrecha confianza y buen entendimiento entre sus componentes, incluido el acusado (00:16:35, 00:28:15 y 00:43:10), en aquel momento casado con una hermana de la madre de la menor. El 'interés en que se dicte una sentencia condenatoria' objetado a la credibilidad subjetiva de la menor y su madre denunciante resulta del todo comprensible y tutelable en quien ha sufrido o padecido hechos de esta naturaleza. En las víctimas ese interés, más que motor de la denuncia, es efecto o consecuencia del hecho denunciado. Y, como recuerdan las SSTS 964/2013, de 17 diciembre y 578/2014, de 10 julio, el legítimo deseo de justicia generado por el sufrimiento derivado de los hechos denunciados no tiene encaje entre las motivaciones espurias o éticamente inadmisibles que permiten cuestionar la credibilidad subjetiva de la denunciante. La formulación de la denuncia y el ejercicio de la acusación -tanto en el orden penal como en el civil- no son sino manifestaciones del derecho a la tutela judicial efectiva de los perjudicados por el delito.

A ello ha de agregarse que la declaración de la menor dista de reflejar un relato ajeno, aprendido, memorizado y repetido por ella. Ni la forma, ni la terminología empleada, ni su contenido, evidencian, indican o hacen sospechosa su instrumentación o mediatización por la inducción o influencia de su madre. Así lo apreció también el informe de la psicóloga forense para el que la menor no muestra adherencia a la sugestión, ni tendencia a la exageración (f. 55 y 00:50:42).

2. La credibilidad objetiva o verosimilitud del relato.

En relación con la verosimilitud de testimonio de la menor, la Sala juzgadora no aprecia datos que le permitan considerarlo ilógico y sí, en cambio, pruebas testificales, documentales y periciales que periféricamente corroboran su versión, señalando como tales el testimonio de la exesposa del acusado, a la que éste ' le reconoció el abuso pero una sola vez'; el de la abuela de la menor, a la que también reconoció en un whatsap (volcado en la causa) su 'error' y admitió precisar ayuda y tratamiento, y las periciales psicológicas, que constatan la sintomatología ansiosa de la menor y la asocian a conductas abusivas de contenido sexual.

El recurso impugna la credibilidad objetiva o verosimilitud de la declaración de la menor cuestionando tanto la lógica y coherencia de su relato (págs. 14 a 16), como la corroboración periférica de su contenido por otras pruebas (págs. 8 a 13), con objeciones y consideraciones que, a juicio de la Sala, no reúnen la consistencia y solidez suficiente para sustentar la apreciación de un error en la valoración probatoria y en la conclusión obtenida de ella.

a) La coherencia y credibilidad objetiva del relato de la menor.

El relato de la niña, semiestructurado por su natural incomodidad y vergüenza en la descripción de los hechos nucleares, no es desde luego prolijo, sino sucinto o escueto, pero sí ofrece detalles reveladores de la realidad de la vivencia que narra, de su dinámica y del contexto espacio-temporal en que los hechos se desarrollaron, y describe la ocasión y forma en que se produjeron y las interacciones que los conformaron, siguiendo un orden secuencial coherente y acorde a la lógica y la experiencia, con expresiones propias de su inmadurez, muestras de afectación emocional y resistencia a la rememoración de los hechos enjuiciados; todo lo cual viene a refrendar su objetiva credibilidad, asimismo corroborada por el informe pericial forense que, en la valoración psicológica del relato, lo califica como 'altamente creíble' (f. 57).

Objeta el recurso a esa credibilidad que los encuentros de tío y sobrina en el cuarto de baño de la casa de sus abuelos (varias veces) y de la propia del acusado (una vez) no fueran advertidos por ninguno de los familiares presentes en la casa, ni llamaran su atención. Pero no puede olvidarse que -según la declaración de la niña- se producían en el curso de las comidas que, en palabras del acusado (f. 91), tenían lugar 'casi todos los fines de semana en casa de los abuelos', donde se reunían éstos, sus dos hijas, yernos y nietos (dos de cada matrimonio), en una casa de tres plantas (f. 90v) y en un ambiente calificado por la madre de la menor (f. 96) de 'total confianza'. En ese entorno y en esas circunstancias no es inverosímil que un encuentro breve de tío y sobrina en la planta baja, donde estaba el cuarto baño, pasara desapercibido, o que la momentánea ausencia de los dos, como su coincidencia en la planta baja, no suscitara extrañeza ni sospecha alguna entre los comensales que permanecían reunidos en la planta superior. De la acción referida al domicilio del acusado consta la repetida manifestación de la menor (pp. 00:12:10 y 00:19:30), que la limita a una sola vez. Y sobre el ofrecimiento de los chicles, aunque no existe testimonio alguno de los familiares, sí obra el reconocimiento por el acusado de haber comprado chuches, 'pero no sólo para su sobrina, sino también para sus hijos y para todos sus sobrinos' (f. 91); lo que no permite descartar que la entrega de las de su sobrina se efectuara al final del encuentro, como premio o recompensa por acceder la menor a él y mantener su reserva.

b) La corroboraciones periféricas de la verosimilitud del relato.

Pero, además, la realidad del comportamiento atentatorio a la indemnidad sexual de la menor que deriva de su declaración en prueba preconstituida -la verosimilitud de su imputación- cuenta también con las corroboraciones periféricas resultantes de la prueba testifical, documental y pericial practicada en el juicio, que la sentencia recurrida analiza razonadamente (págs. 13 y 14).

El recurso impugna su apreciación. Sostiene que no hay pruebas objetivas de la comisión de los hechos y sí sólo pruebas subjetivas que a su juicio carecen de valor. Es cierto que la declaración de la menor es la única prueba directa de los hechos; pero la credibilidad o fiabilidad de su relato sí tiene el refrendo de otras pruebas que permiten alcanzar la conclusión de su verosimilitud.

La hoy exesposa del acusado, tras ser informada por su hermana del relato de la menor, se lo comentó a su marido. Según lo declarado por ella (ff. 29 y 89 y 00:36:40), él al principio lo negó; sin embargo, luego le reconoció que no sabía lo que le pasó por la cabeza, pero que solamente lo había hecho una vez. La declarante ha insistido en que él no le dijo lo que había sucedido esa vez, pero sí, que estaban equivocados (00:38:50). De esa manifestación, que la testigo comunicó a su hermana, madre de la menor (00:31:20), no es ilógico, irracional o infundado deducir, como lo hizo la sentencia recurrida (pág. 13) que esas expresiones ' sólo pueden entenderse referidas a la situación de abuso sexual sobre la menor, pues sólo a esta situación se refería la pregunta'. La Salaa quono la ha considerado -frente a lo que el recurso afirma- ' confesión', sino un elemento de corroboración de la credibilidad del relato incriminatorio, que resulta del testimonio concordante de las dos hermanas. Y el de la madre -contra lo que el recurso mantiene- no queda desautorizado o privado de valor probatorio, en lo concerniente a la realidad de la referencia testimonial relatada, por el hecho de ejercitar en la causa la acusación particular.

Los mensajes de whatsapp cruzados el 10 de marzo de 2019 entre los móviles de la abuela de la menor y del hoy acusado (ff. 103 a 105,108, 109 y 118) muestran que, a los remitidos por la primera, mostrando su enfado por ' las cochinadas' que su destinatario había hecho, se respondió desde el móvil del segundo con otros mensajes en los que el remitente decía: 'admito mi error por eso mismo estoy aquí para que me ayuden con los psicólogos estoy en terapias... Lo que pasó fue algo muy malo de mi parte pero Dios me ayudó a que no pasase a mayores... y le pido perdón a Uds por lo que hice', y agregaba: 'somos humanos y cometemos errores y lo mío estuvo muy malo pero por mis niños y mi familia pido perdón a todos Uds.' Doña Lina confirmó que recibió en su móvil los whatsaaps y los guardó porque el acusado negaba la verdad de los abusos (00:44:00). Por su contenido, no ofrece duda cuáles sean los remitidos desde el móvil del acusado. Y, no constando la existencia de otros comportamientos reprochables a los que pudiera referirse el error admitido y el perdón solicitado, no es tampoco infundado, ilógico o irracional deducir, como lo hizo la sentencia recurrida (pág. 13), que aquel perdón sólo podía estar relacionado con el abuso sexual; debiendo reiterarse aquí cuanto se ha dicho antes acerca del valor, no confesorio, pero sí corroborador periférico de la credibilidad del relato incriminatorio, que corresponde a estos reconocimientos.

Los informes periciales psicológicos aportados a la causa (ff. 53 a 57 y 173) y ratificados en el juicio oral (00:48:10 y 01:01:05) dan cuenta de la sintomatología detectada a la menor en sus entrevistas, pruebas y exploraciones. Coinciden en la observación de su introversión, cohibición, vergüenza y resistencia a la rememoración de los hechos; actitudes a las que la psicóloga forense agrega intranquilidad, temor, tristeza, angustia y molestias corporales. Los dos informes periciales relacionan la sintomatología detectada con el padecimiento de conductas abusivas sexuales como las denunciadas, apuntando la psicóloga señora Milagros que comportamientos que mantiene la menor, de rechazo al papel masculino y a las manifestaciones afectivas de los padres, son característicos de los hechos imputados.

El recurso impugna la validez y fiabilidad del informe psicológico forense, aduciendo que se emite por la misma profesional que intervino en la práctica de la prueba preconstituida y lo hizo recibiendo una declaración totalmente guionizada y con alteraciones en alguna de sus respuestas, que permite dudar de su imparcialidad.

No comparte esta Sala tales objeciones y reparos. La perito a que se refiere es una psicóloga forense adscrita al Instituto Navarro de Medicina Legal, con amplia experiencia, que actuó bajo juramento o promesa de imparcialidad, elaborando y emitiendo un informe, ratificado y sometido a contradicción, en el que esta Sala no aprecia motivos bastantes para recelar de su profesionalidad, objetividad y rectitud. La declaración, conducida no sin dificultad, por la renuencia de la niña a la rememoración de los hechos indagados, fue desde luego semiestructurada, sin que la doble intervención de la psicóloga en la audiencia de la menor y en la pericia, por demás habitual en este tipo de procesos, empañe en nada la imparcialidad de su opinión, sujeta como cualquier dictamen pericial, a la razonable apreciación judicial. Finalmente, la neutralidad u objetividad de la interviniente tampoco queda en entredicho por el alegado error de audición o intelección de la respuesta a la pregunta de si los pantalones de la niña se los bajó ella o su tío, porque, sobre no ser clara y segura la efectiva respuesta de la menor, resulta totalmente irrelevante para la apreciación y calificación del abuso imputado.

3. La persistencia en la incriminación.

Impugna también el recurso la apreciación por la Sala a quode la persistencia de la víctima en la declaración incriminatoria, denunciando discrepancias significativas entre lo manifestado por la menor en prueba preconstituida y el relato de que dan cuenta la madre en su denuncia y la perito forense en su informe psicológico.

No existe sin embargo documentada o registrada en la causa de forma auténtica otra declaración de la menor que la efectuada en prueba preconstituida, sin que en su lacónico contenido se detecten contradicciones o incoherencias que llamen la atención. Y de las denunciadas entre su declaración y las narraciones que transmiten la madre en su denuncia y la psicóloga forense en su informe pericial, unas no son tales y otras no son jurídicamente relevantes, al no afectar de modo sustancial a los extremos de hecho nucleares de que depende la apreciación del abuso sexual imputado.

No hay divergencias en relación con la bajada de las bragas. Tanto la narración reproducida en la prueba pericial (f. 54), como la efectuada en la prueba preconstituida (pp. 00:18:15) coinciden en que fue el acusado quien se las bajó a la menor hasta las rodillas. Sobre la manifestación del acusado de que la niña no lo contara a nadie, por demás natural, común y habitual en estos casos (f. 54), es verdad que en la declaración preconstituida la menor respondió a esa misma pregunta que no (pp 00:14:30); pero la divergencia, de haberse producido, sería sobre un extremo periférico, marginal e irrelevante en el conjunto del relato nuclear. Siendo una constante en todos los relatos el ofrecimiento de chicles, no se observa contradicción alguna sobre el procedimiento con que el acusado atraía a la niña hasta el baño y se juntaba con ella, probablemente porque dependería de las circunstancias de cada ocasión. El que la menor hubiera llorado en la entrevista con la psicóloga y no lo hiciera en la declaración preconstituida no hace cuestionable la ' persistencia en su declaración'; como no la hace el que ninguno de los familiares detectara en ella un comportamiento nervioso extraño, que tampoco es del todo exacto, porque la madre sí percibió, dos meses antes de conocer el relato de la hija, que ésta 'no quería ir con el denunciado' (f. 96).

Sobre el alcance del abuso sexual, la menor lo refirió en su declaración al contacto, roce o frotación del pene con su zona vaginal, negando tocamientos del acusado en otros sitios (pp. 00:19:25). La madre tampoco los imputó en su denuncia (ff. 6 y 28). El que en declaraciones posteriores de la madre agregara ésta otros tocamientos y la introducción de dedos en la vagina (f. 96 y 00:33:00), que la sentencia de primer grado no considera probados, no permite apreciar que sobre los declarados probados no fuera persistente y fiable el testimonio de la menor.

QUINTO. La infracción legal en la calificación del delito de abuso sexual con prevalimiento de superioridad.

Mediante la alegación cuartadel recurso denuncia la defensa apelante la infracción del artículo 183.4.d) del CP, argumentando que en los hechos probados de la sentencia recurrida no se dice que el acusado se prevaliera de la relación de superioridad o parentesco para conseguir el acompañamiento de la menor y sí sólo que lo obtenía bajo la promesa de darle chicles.

La alegación se desestima.

El artículo 183.4.d) del CP agrava específicamente la penalidad de los abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años ' cuando para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano por naturaleza o adopción, o afines con la víctima'. Sobre la alternativa entre 'superioridad o parentesco' para la apreciación del prevalimiento, la jurisprudencia ( SSTS 69/2014, de 3 febrero; 384/2018 de 25 julio; 202/2020, de 20 mayo; 340/2020 de 22 junio; 541/2021, de 21 junio) ha rehusado extender la segunda relación a los afines no comprendidos en los grados del parentesco por consanguinidad que se señalan, porque sería absurdo excluir el parentesco colateral por consanguinidad situado más allá de los hermanos e incluir por el contrario todo el parentesco por afinidad, cualquiera que fuera su grado. También ha rehusado sustentar la superioridad en la sola diferencia de edad entre abusador y víctima menor de dieciséis años, porque ello constituiría una consideración reduplicada (bis in idem) de la edad en el tipo básico y en su agravación.

Pero la Sala juzgadora no aprecia el prevalimiento por el parentesco, sino por la relación de superioridad que se deriva no ya -o no sólo- de la diferencia de edad (28 años) entre el acusado y la sobrina de su esposa, sino también y fundamentalmente de la facilidad derivada de la confianza y ' buena relación familiar' que unía a abuelos, tíos y sobrinos, con reuniones habituales de todos ellos en la casa de los primeros, para conseguir el acusado, aprovechando su ascendencia, que la menor se reuniera con él en el baño, con la oferta o añagaza de recibir chicles, y que ningún familiar de los presentes recelara de su encuentro. Y así se expresa en el relato de hechos probados de la sentencia y se reitera en su fundamento de derecho tercero (págs. 17 y 18), donde la Sala juzgadora dice que el acusado, abusando de la buena relación con la menor y del ofrecimiento de chucherías llevó a cabo las conductas de abuso sexual, y agrega que esa relación de confianza con la menor generó una 'situación de ascendencia del acusado de la que se valió para cometer el delito'

Como repetidamente ha puesto de manifiesto la doctrina jurisprudencial, ' el prevalimiento exige el aprovechamiento de cualquier estado o situación que otorgue al sujeto activo una posición privilegiada respecto del sujeto pasivo, de la que el primero es consciente que le confiere una situación de superioridad, para abusar sexualmente de la víctima' ( SSTS 30/2013, de 12 abril y 132/2016, de 23 febrero). El acusado aprovechó el clima de confianza que reinaba en la familia extensa y la ocasión que le proporcionaban las habituales reuniones de sus miembros en la casa de los abuelos, para hacer valer su ascendencia sobre la menor y captar su voluntad atrayéndola hacia sí con el ardid o señuelo de las chuches. Contra lo que sugiere el recurso, de no haber gozado de la situación que le proporcionaba esa relación de confianza y convivencia familiar y la ascendencia derivada de su condición de esposo de la tía y padre de los primos de la menor, difícilmente le hubiera sido tan fácil conseguir de ésta su acompañamiento y sometimiento con el simple ofrecimiento de unos chicles.

SEXTO. La apreciación de la circunstancia atenuante analógica de confesión.

En la alegación quintadel recurso denuncia la defensa apelante la infracción del artículo 21.7, en relación con el 21.4 del CP. En su justificación argumental se dice que, aunque el acusado siempre ha negado los hechos, decidió volver desde Ecuador a España y ponerse a disposición de las autoridades con la intención de aclarar lo ocurrido, antes de conocer oficialmente la existencia del procedimiento judicial, mostrándose en todo momento colaborativo; lo que le hace acreedor a la aplicación de una atenuación por analogía con la confesión.

La alegación, ya rechazada en la sentencia recurrida (pág. 21) se desestima.

La atenuante de análoga significación ( art. 21.7ª CP) no puede alcanzar nunca al supuesto en que falten los requisitos básicos de una circunstancia de atenuación típica, porque, como ha puesto de manifiesto la jurisprudencia ( SSTS 426/2005, de 6 abril y 1168/2006, de 29 noviembre), ello equivaldría a crear atenuantes incompletas y, en palabras de la STS 167/2004, de 13 febrero, ' ningún sentido tendría construir una atenuante analógica por falta de los requisitos de otra ya establecida con el carácter de tal, y concederle la misma suerte atenuatoria'.

La circunstancia atenuante de confesión de la infracción ( art. 21.4ª CP) descansa sobre un doble presupuesto: el objetivo de la confesión, cuya razón estriba, más que en un sentimiento de pesar y contrición, en la realización de actos de colaboración efectiva en la investigación del delito, y el temporal, de su verificación antes de conocer que es investigado judicial o policialmente por él, porque la confesión prestada cuando ya se conoce el delito y la intervención en el mismo del imputado carece de valor auxiliar a la investigación.

Es cierto que la jurisprudencia se ha mostrado favorable a la circunstancia de atenuación analógica que ahora se invoca ante supuestos en que, no concurriendo los requisitos previstos legalmente para la de confesión, concurran sin embargo otros ' de análoga significación', en los que se dé la misma razón atenuatoria; considerando de análoga significación a la confesión la realización de actos de 'colaboración' con la Justicia que, aun efectuados una vez iniciada la investigación de los hechos delictivos relativos al acusado, facilitan con datos significativos y relevantes su esclarecimiento ( SSTS 1258/1999 de 17 septiembre y 284/2004 de 10 marzo).

Pero en el caso enjuiciado no hay ' confesión' de los hechos, sino justamente su antítesis, 'negación' total de los imputados y declarados probados. No ha habido colaboración alguna al esclarecimiento de los hechos, sino comparecencia a disposición del Juzgado cuando la investigación de los hechos había sido iniciada, su autoría era ya conocida y el procedimiento judicial estaba en marcha. El hecho de regresar a España, donde residían su esposa e hijos, y someterse al procedimiento judicial no constituye en modo alguno una circunstancia atenuatoria de la responsabilidad criminal.

SÉPTIMO. La apreciación de la continuidad delictiva.

La sentencia recurrida declara probado que la acción abusiva descrita en el relato fáctico se desarrolló en el cuarto de baño de la casa de los abuelos ' en fechas que no han podido determinarse pero que podían situarse a partir del verano del año 2017' y que esa 'misma acción la llevó a cabo una vez el acusado en el cuarto de baño de su domicilio'.

Mediante la alegación sextadel recurso la defensa apelante denuncia la infracción del artículo 74 del CP, aduciendo en su justificación argumental que la sentencia no declara ' haberse cometido los hechos en más de una ocasión, indicando cómo, cuándo y de qué forma se produjeron', ni llega a describirlos en la sentencia. Agrega que la afirmada pluralidad de ocasiones se basa únicamente en la declaración de la menor, sin prueba objetiva alguna que lo acredite.

La alegación se desestima.

En el supuesto enjuiciado concurren los presupuestos necesarios que exige la jurisprudencia para aplicar la continuidad delictiva definida en el artículo 74 del CP, a saber: a)pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables; b)identidad de sujeto activo; c)elemento subjetivo de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras; d)homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las dinámicas operativas desplegadas; e)elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal, y f)una cierta conexidad espacio-temporal ( SSTS 309/2006, de 16 marzo y 165/2016, de 2 marzo 2016).

El relato de hechos probados describe con detalle la dinámica secuencial de los hechos, común a todos ellos (reunión del tío y sobrina a solas, posición sedente del acusado en el inodoro y de pie frente a él la niña, bajada de pantalones y bragas de la menor hasta la rodilla y de los pantalones del acusado, y rozamiento del pene de éste en la zona genital de la niña); señala la pluralidad de hechos con la mención a la diversidad de ' fechas'; fija con aproximación el tiempo en que comenzaron a producirse, a partir del verano de 2017, y sitúa el escenario en que tuvieron lugar, siempre el cuarto de baño de la casa de los abuelos, aunque una vez también el de la casa del acusado.

Declarada probada la pluralidad o reiteración de los hechos y la homogeneidad de la actuación abusiva desarrollada, la indeterminación de su número exacto, que la madre denunciante por referencias de la hija cifra en cuatro o cinco veces (00:30:50) y la inconcreción de sus fechas (más allá de su inicio en el verano de 2017) no han sido en la jurisprudencia impedimento para la aplicación de la continuidad delictiva ( SSTS 1276/2001, de 29 junio; 553/2007, de 18 junio; 210/2014/ de 14 marzo y 473/2020, de 24 septiembre). Lo fundamental o más relevante es la constatación de una pluralidad de acciones, de ejecución homogénea, en un determinado período de tiempo, guiadas por un propósito unitario o el aprovechamiento de similares ocasiones. Y es precisamente la dificultad de individualizar suficientemente cada acontecimiento lo que comúnmente ha determinado el recurso a esta figura típica. Como dice la STS 210/2014, de 14 marzo, 'c uando se trata de abusos continuados sobre menores por parte de sus progenitores, resulta en muchas ocasiones imposible identificar las fechas, las ocasiones y el número de acciones abusivas cometidas, pues la actuación abusiva es reiterada y comienza a temprana edad, de modo que los menores no pueden ordinariamente precisar ni el número de veces que se ha repetido el abuso, ni la fecha exacta de cada uno de los actos.

El recurso agrega que de esa pluralidad de ocasiones no hay otra prueba que la declaración de la menor, quien manifiesta que lo relatado ocurrió en casa de los abuelos y en la del tío. Pero, por las razones y valoraciones extensamente desarrolladas en el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia (y en el segundo de la recurrida), su testimonio se ha declarado ya prueba de cargo suficiente de los hechos imputados al acusado. Y debe recordarse aquí, con la STS 473/2020, de 24 septiembre y las que en ella se citan, que ' la imposibilidad de concretar espacial y temporalmente los diferentes acometimientos sexuales que padece una menor a lo largo de un periodo dilatado de tiempo, durante el que el agresor aprovecha una relación cercana con ella, no merman la fuerza incriminatoria de su testimonio. Es lógico y comprensible que las menores no guarden memoria precisa de la localización y fecha de cada una de las agresiones, por su edad, porque son acontecimientos que se insertan en su cotidianidad, por el sufrimiento que puede producir el recuerdo de este tipo de ofensas, o por el miedo a trastocar el sosiego familiar'. La sentencia recurrida no ofrece en suma más detalles, porque, explicable y explicadamente, tampoco llega a proporcionarlos la menor en su declaración.

OCTAVO. La dosimetría e individualización de la pena privativa de libertad.

A través de la alegación séptimade su recurso denuncia la defensa apelante la infracción de los artículos 66 y 74 del CP, defendiendo que en una correcta aplicación de su normativa, la pena de prisión a imponer, de estimarse subsumibles los hechos enjuiciados en el artículo 183.4 del CP, sería de tres años, y la pena, caso de ser aplicable el artículo 183.1 del CP, estaría entre un año o un año y medio y dos años, al considerar que, rectamente interpretados los artículos 66 y 74 del CP, ' la continuidad delictiva ( art. 74 CP ) debe aplicarse después de las atenuantes ( art. 66 CP )'.

La alegación se desestima.

Partiendo de la calificación jurídica del delito continuado de abuso sexual de menor de dieciséis años con prevalimiento de superioridad, que ha quedado incólume, y de la concurrencia de las dos circunstancias atenuantes por analogía ya apreciadas, sin impugnación de las acusaciones, esta Sala de apelación no puede dejar de compartir y hacer suya la dosimetría aplicada y el procedimiento seguido para la determinación de la pena en la sentencia recurrida, principiando por la fijación de la pena correspondiente al delito continuado de abuso sexual con prevalimiento, tipificado en el artículo 183.1 y 4.d) del CP, en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal, para reducir después en uno de los dos grados, que le posibilitaba el artículo 66.1.2ª del mismo cuerpo legal, la pena resultante, en todo caso, con observancia de las prescripciones contenidas en los artículos 70 a 72 del CP:

1. Delito continuado de abuso sexual de menor de 16 años con prevalimiento de superioridad.

-Abuso sexual a menor de 16 años: prisión de 2 a 6 años ( art.183.1 CP)

-Prevalimiento de superioridad en su ejecución: prisión de 4 a 6 años ( art.183.4.d CP)

-Continuidad del delito de abuso sexual: prisión mínima de 5 años ( art. 74.1 CP)

2. Concurrencia de dos circunstancias atenuantes analógicas de la responsabilidad criminal.

-Rebaja potestativa en un grado: prisión de 2 años y 6 meses a 5 años menos un día ( art. 66.1.2ª CP).

-Individualización de la pena: valoración de la entidad del hecho y de la naturaleza y entidad de las atenuantes: prisión de 4 años ( art. 66.1.2ª y 70 a 72 CP).

NOVENO. La responsabilidad civil por daño moral derivado del atentado a la indemnidad sexual de la menor.

La sentencia recurrida, tomando en consideración el daño moral causado a la menor por la reiterada conducta atentatoria a su indemnidad sexual y por la probada afectación psicológica de la víctima, declara procedente y debida por el acusado una indemnización de 30.000 euros, que en el fallo la refiere exclusivamente a ' los daños morales causados'.

La parte apelante impugna tal determinación en la alegación octavade su recurso, razonando que dicha cuantía carece de un informe objetivo que la acredite y no halla tampoco justificación en el 'perjuicio moral moderado' a que se refiere la tabla 2B del RDLgvo 8/2004, de 29 octubre, al no haberse declarado probado que la menor perdiera la posibilidad de llevar a cabo una parte relevante de sus actividades específicas de desarrollo personal, como prevé el artículo 108.4 del citado texto legislativo. Agrega también que las secuelas psicológicas moderadas por las que la acusación particular pedía 4.818,30 euros, de contar con un informe que las acreditara, no podrían justificar tampoco una indemnización superior a los 1.798,81 euros que reconoce la tabla 2-A-1 del referido texto en su código 01158.

La alegación se desestima.

La indemnización de 30.000 euros establecida en la sentencia, en los límites de la solicitada por la acusación particular, cubre ' el daño derivado del propio atentado contra la indemnidad, al que además debe añadirse el alcance psicológico derivado del mismo' (pág. 22).

El daño moral es inherente o consustancial al atentado contra la indemnidad de la menor. Constatada su producción por el abuso sexual continuado que se enjuicia, aquel atentado revela por sí mismo (in re ipsa loquitur), la realidad el daño sufrido. En esa consideración ha declarado repetidamente la jurisprudencia que ' el daño moral no necesita ser especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada' y que la apreciación de su realidad 'no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima', del 'menoscabo de su dignidad', por lo que 'no es preciso que se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas' ( STS 122/2021, de 11 febrero). Al no hallarse sujeta a normas preestablecidas, la cuantificación del daño moral resulta de imposible o muy difícil justificación y explicación, porque en ella se ponderan y conjugan variables no económicas como la dignidad humana, la indemnidad sexual, la entidad de la vejación, la incidencia en la formación de la menor o la repulsa social de los hechos (cfr. STS 130/2020, de 5 mayo).

En el caso enjuiciado, se constata, ' además' del daño moral propio del atentado a la indemnidad sexual, el padecimiento por la menor de una 'sintomatología ansiosa con sus manifestaciones psicosomáticas'. El informe pericial de la psicóloga forense detecta en la exploración psicopatológica 'diversos índices de malestar emocional que le producen sufrimiento afectando a su bienestar psicológico'. Si en el periodo de los hechos abusivos refería tristeza, nerviosismo, dificultades para la concentración y la conciliación del sueño, y tendencia al enfado, a partir de la revelación de las conductas abusivas, 'persisten los anteriores índices de malestar emocional, a los que se añaden evitación de hablar sobre los hechos y miedo a que su tío haga algo' (f. 55) A juicio de la perito, la víctima puede superarlo con apoyo psicológico (00:57:25), y de hecho, ha recibido 'apoyo psicológico en el Servicio de Atención a las Víctimas del Delito de Navarra desde el mes de septiembre de 2019' (f. 55v). La psicóloga Sra. Milagros que, tras otros profesionales, ha atendido a la víctima, por derivación del Instituto de Psicología Jurídica y Forense, desde el 7 de febrero de 2020, informaba el 24 de enero de 2021 que la menor mantenía conductas a su juicio derivadas de su abuso como ' no querer dormir sola sino en medio de sus padres en la cama de la pareja, la actitud de rechazo a que los padres manifiesten conductas afectivas', así como 'pesadillas, miedos nocturnos y cohibición y vergüenza frente a escenas televisivas relacionadas con la sexualidad'. Y en su comparecencia en el plenario, la misma testigo-perito señaló que, al dejar el tratamiento experimentó, cierta mejoría, pero que podría tener otros trastornos en la adolescencia y en relaciones con personas de otro sexo a nivel de pareja (01:03:15).

La realidad de la afectación psicológica apreciada ha quedado en definitiva probada, deviniendo justa y debida su consideración, dentro del daño moral padecido y como un componente suyo, con el establecimiento para el mismo de una cuantía que esta Sala estima adecuada a las circunstancias, teniendo en cuenta la aflicción causada a una niña, que entonces contaba 6 o 7 años, por la acción de una persona tan próxima a su círculo de confianza como el marido de su tía, mediante actos de marcada significación sexual, repetidos en el tiempo, y en un entorno espacial y familiar de relajada seguridad, con los añadidos efectos psicosomáticos que la prueba pericial psicológica revela.

Teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, la adecuación de la cuantía indemnizatoria, que se atiene a los límites de lo pedido por la acusación particular para el daño moral, no puede ser enjuiciada en correspondencia con las tablas del baremo anexo al texto refundido aprobado por el RDLgvo 8/2004, de 29 octubre, para la indemnización de los perjuicios morales, de las secuelas psicológicas o de los fenómenos de evocación, evitación e hiperactivación derivados de accidentes de tráfico acaecidos con ocasión del uso y circulación de vehículos de motor, cuando la Sala juzgadora no ha invocado el citado baremo, ni tenía por que utilizarlo como base o referente de la indemnización establecida por el conjunto de los daños morales sufridos.

DÉCIMO. Conclusión y costas.

Procede en consecuencia la desestimación del recurso de apelación interpuesto, la confirmación de la sentencia recurrida y la declaración de oficio de las costas causadas con su sustanciación, al no apreciarse méritos que justifiquen su imposición al recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, actuando como Sala de lo Penal, con la composición que se expresa al margen del encabezamiento, ha adoptado el siguiente

Fallo

1º. Desestimar el recurso de apelación interpuestopor el Procurador de los Tribunales don Pedro Luis Arregui Salinas, en nombre y representación del acusado don Luis Enrique.

2º. Confirmar la sentencia núm. 84/2022 dictada el 6 de abril de 2022 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra en el rollo de Sala 873/2021 dimanante del procedimiento abreviado núm. 276/2019 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000

3º. Declarar de oficio las costascausadas por el recurso de apelación.

4º. Notificaresta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella podrán interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremode conformidad con lo dispuesto en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrán de preparar mediante escrito autorizado por abogado y procurador y presentado ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra dentro de loscinco días siguientesal de la última notificación de la sentencia a las representaciones procesales, a tenor de los artículos 855 y 856 de la misma Ley.

Así por esta su sentencia lo pronuncian, mandan y firman el Ilmo. Sr. Presidente y los Ilmos/a. Sres/a. Magistrados/a que al margen se expresan.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.