Sentencia Penal Nº 220/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 58/2010 de 12 de Mayo de 2010

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN Nº 58/2010

JUICIO ORAL Nº 673/2008

JUZGADO DE LO PENAL Nº 24 DE MADRID

SENTENCIA Nº 220/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEXTA

Ilmos. Sres.

Magistrados

D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ

D. JULIÁN ABAD CRESPO

En nombre del Rey

En Madrid, a 12 de mayo de 2010.

Vistas las presentes actuaciones en segunda instancia ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados consignados al margen, seguidas en dicho Tribunal como Rollo de Apelación nº 58/2010 por el trámite del Procedimiento Abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por don Ezequias contra la sentencia de fecha 28 de diciembre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid en el Juicio Oral nº 673/2008, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. JULIÁN ABAD CRESPO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal antes citado se dictó sentencia en los autos de Juicio Oral antes expresados, en la que se declararon como probados los siguientes hechos: "Que sobre las 1 horas del dia 24 de mayo de 2006 el acusado, Ezequias , el cual también utiliza los alias de " Leon , Onesimo y Segismundo ", mayor de edad, en situación regular en territorio español y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, entró en el portal de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de esta capital en el cual se encontraba Enriqueta esperando el ascensor y guiado por un ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos, bajándose el gorro que llevaba puesto la agarró del cuello intentando meterla en el ascensor a la vez que le decía "entra, calla y calla" para seguidamente tocarle los pechos y los genitales por encima de la ropa comenzando aquélla a gritar lo que hizo que salieran ante los gritos unos vecinos del inmueble y el acusado se marchara corriendo.

Enriqueta no sufrió lesión alguna por estos hechos."

Siendo su fallo del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Ezequias - ya circunstanciado - como autor penalmente responsable de un delito de agresión sexual previsto y penado en el art. 178 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, todo ello con imposición de las costas causadas en este juicio.

En concepto de responsabilidad civil y por daños morales el acusado indemnizará a Enriqueta en 1.000 euros, devengando dicha cantidad el interés legal previsto en el art. 576 de la LEC ."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el Procurador don Luis María Carreras de Egaña, en representación de don Ezequias ; y admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnado por el MINISTERIO FISCAL; remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso.

TERCERO.- En fecha 9 de marzo de 2010 tuvieron entrada las actuaciones de la primera instancia en esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, formándose el presente rollo de apelación, señalándose para la deliberación del recurso el día 10 de mayo de 2010.

CUARTO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, incluido el apartado de hechos probados, en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo del recurso de apelación se alega la vulneración del art. 24.2 de la Constitución por no haberse practicado prueba suficiente para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia del acusado, vulnerando su derecho a la tutela judicial efectiva y a la utilización de los medios de prueba pertinentes; alegando en apoyo de tal motivo, en síntesis, que las declaraciones de la víctima han sido contradictorias a lo largo de la causa, por lo que no puede ser tenida en cuenta como prueba de cargo contra el acusado; el reconocimiento fotográfico no ha sido ratificado en el juicio, con lo que tal actuación no puede destruir la presunción constitucional de inocencia; que el reconocimiento en rueda llevado a cabo en el Juzgado de Instrucción tuvo lugar casi dos años después de los hechos, lo que le resta credibilidad y verosimilitud, además de que tal reconocimiento es de especial dificultad, por no decir imposible, ya que la testigo manifestó que el agresor iba con la cara tapada, así como que la testigo reconoció que había visto al acusado con anterioridad al reconocimiento en rueda, con lo que dicho reconocimiento quedaría invalidado; que no se permitió por la Juez de lo Penal que se llevara a efecto el reconocimiento del acusado en el juicio oral, que se interesó por la defensa, única identificación que hubiera tenido validez conforme a los principios de oralidad, inmediación y contradicción; y se viene a concluir de todo ello en el recurso que de la prueba practicada no se puede deducir la autoría del acusado. Debiéndose desestimar el motivo por las razones que se expresan seguidamente.

El motivo se viene a centrar en las cuestiones probatorias relativas a la identificación del acusado como autor de los hechos enjuiciados; no discutiéndose que tales hechos, en su faceta objetiva, hubieran tenido lugar en la realidad.

Centrada así la cuestión, lo primero que cabe dejar constancia es la absoluta discrepancia con la realidad de las cosas que muestra el recurso a la hora de afirmar que la testigo, y a la vez víctima del delito, ha mantenido versiones contradictorias. Así, siempre ha venido a mantener, con contundencia y claridad, que logró ver la cara del agresor cuando estaba a la puerta del portal, antes de que se bajara el gorro o pasamontañas que llevaba; y siempre ha reconocido sin dudas y con absoluta seguridad al acusado como el agresor en todas las diligencias de reconocimiento que aparecen practicadas en la causa (reconocimiento por fotografías realizado en dependencias de la Policía Nacional, reconocimiento en rueda practicado en el Juzgado de Instrucción e interrogatorio sobre tal reconocimiento realizado en el juicio oral celebrado en el Juzgado de lo Penal).

La lectura de la sentencia recurrida permite constatar que no se tuvo como prueba de cargo para la identificación del acusado como autor de los hechos el reconocimiento por fotografías realizado en sede policial, por lo que carece de sentido argumentar en el recurso, en contra de dicha sentencia, que dicho reconocimiento no tiene virtualidad suficiente para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia.

El hecho de que el reconocimiento en rueda tuviera lugar prácticamente dos años después del acaecimiento de los hechos juzgados no es un dato que suponga, en todo caso, que el testigo no sea capaz de reconocer con seguridad al autor del delito y que, por ello, dicho reconocimiento no pueda ser valorado como prueba de cargo de la identificación. Y menos aún cuando, como sucede en la presente causa, la testigo realizó el reconocimiento sin mostrar dudas, según resulta de la diligencia de reconocimiento en rueda practicada en el Juzgado de Instrucción y se ratificó en el mismo en el juicio oral con absoluta seguridad. Sin que se hayan practicado otras pruebas que permitan sospechar racionalmente en la posibilidad de error en la testigo a la hora de reconocer al acusado. No siendo bastante a tales efectos la negativa de la autoría del acusado a reconocer ser el autor del delito pues es evidente el interés personal y directo, muy importante, que tiene el acusado en negarlos e intentar evitar así las consecuencias jurídico-penales de los hechos que se le imputan; siendo a tener en cuenta además que el acusado no corre ningún riesgo al faltar a la verdad pues está amparado por el derecho constitucional a no confesarse culpable, ocurriendo lo contrario con la testigo ya que en caso de faltar a la verdad incurriría en el delito de falso testimonio.

La manifestación de la parte recurrente referente a que el reconocimiento sería imposible ya que la testigo habría manifestado que no pudo ver la cara del agresor, es una manifestación absolutamente ajena a lo ocurrido en el juicio oral en el que la testigo manifestó con claridad y contundencia que vio perfectamente la cara del agresor cuando éste estaba en la puerta, sujetándola.

Si bien la testigo reconoció en el juicio oral que había visto al acusado en el reconocimiento fotográfico con anterioridad a la diligencia de reconocimiento en rueda en el Juzgado de Instrucción, tal hecho no invalida este último al manifestar la testigo en el juicio oral que a la persona que reconoció en el Juzgado fue a la que vio en el portal, es decir, al agresor.

Por último, abundando en lo expresado por este mismo Tribunal en su sentencia de 18 de septiembre de 2009 en el Rollo de Apelación nº 236/2009 , la pretensión de la defensa del acusado relativa a que la testigo reconociera en el juicio oral al acusado era innecesaria habida cuenta de que ya se había practicado la diligencia de reconocimiento en el Juzgado de Instrucción, gozando ésta de todas las garantías para el acusado, propias del reconocimiento en rueda en los términos del art. 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y que no podían concurrir en el juicio oral, en el que aparecía absolutamente identificada la persona a la que se consideraba el autor de los hechos. Habiéndose introducido en el juicio oral, como prueba del mismo, a la diligencia de reconocimiento en rueda practicada originariamente en el Juzgado de Instrucción a través del interrogatorio de la testigo, cumpliéndose así en la práctica de dicha prueba con las exigencias procesales derivadas de los principios de oralidad, inmediación y contradicción.

Sí debe tenerse en cuenta que la declaración testifical en el juicio oral de la víctima del delito dejó acreditado que los tocamientos no afectaron a la zona genital, por lo que debe rectificarse el apartado de hechos probados en tal particular.

SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso de apelación se viene a alegar la infracción del art. 178 del Código Penal , fundando tal motivo en que no se habría acreditado que el agresor actuara con ánimo libidinoso, no acreditándose que el hecho se ejecutara para satisfacción sexual o con inequívoca intencionalidad sexual; no concurriendo tampoco la violencia o intimidación que exige el tipo delictivo. Debiéndose desestimar igualmente el motivo por las razones que se expresan seguidamente.

En el art. 178 del Código Penal se castiga a El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, con violencia o intimidación. La descripción del tipo que se hace en el precepto pone de manifiesto que no es requisito del tipo que el sujeto activo actúe con la intención de obtener una satisfacción sexual pues no se contiene en la descripción típica un requisito subjetivo específico del tipo en tal sentido. Bastará, por tanto, para colmar los requisitos subjetivos del tipo con la concurrencia del dolo genérico, que en relación con tal delito consistirá en la conciencia de que los hechos objetivos que se llevan a cabo sobre la víctima tienen carácter o significado sexual y la voluntad de llevarlos a la práctica. Por lo que las quejas de la parte recurrente referida a la falta de prueba de tal ánimo en el autor de los hechos enjuiciados no supone en ningún caso la infracción del citado precepto.

En todo caso, los hechos objetivos de la agresión, acreditados directamente por el testimonio en juicio oral de la víctima, son indicios claros y bastantes de que la intención que guió al acusado fue de carácter sexual. Así, la víctima de la agresión fue objeto de diversos tocamientos en los pechos; zona del cuerpo de evidente significado sexual; sin que concurriera en el caso ninguna circunstancia que permita inferir racionalmente que el motivo del acusado fuera otro, ya que incluso no intentó apoderarse de nada de lo que llevaba en su poder la víctima de la agresión y que pudiera poner de manifiesto el ánimo de apropiarse de los bienes ajenos como motivo de la agresión, aclarando la víctima del delito que el acusado sólo la agarraba y la tocaba; poniendo de manifiesto la misma en el juicio oral cómo el acusado llevó a cabo sobre su persona verdaderos actos de tocamientos, sin que se tratara de actos de fuerza como consecuencia del forcejeo que existió entre ambos.

Y en cuanto a la violencia o intimidación que se exigen alternativamente en el tipo delictivo, también el testimonio de la víctima del delito constituyó prueba clara y contundente de que el acusado, para llevar a cabo los tocamientos de la que le hizo objeto, la sujetó fuertemente por el cuello hasta el punto de que dejó marcados sus dedos durante cierto tiempo. Concurriendo así el requisito típico de la violencia, que viene a consistir en el empleo de fuerza física, que equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima; lo que en el caso enjuiciado se tradujo en el hecho de agarrar y sujetar fuertemente a la víctima por el cuello mientras le hacía objeto de los tocamientos.

TERCERO.- Por último, se alega en el recurso que no se ha motivado la individualización de la pena impuesta; que no es ajustada a Derecho la pena impuesta ya que no existen circunstancias agravantes, no pudiéndose tener en cuenta la condición de no delincuente primario para la individualización de la pena, y que el agresor abandonó su propósito de manera inmediata, sin ejercer violencia o intimidación de importancia, lo que determinaría que se impusiera la pena en su mínimo. Por otra parte, se muestra la disconformidad con la responsabilidad civil establecida en la sentencia ya que si no hay delito no hay responsabilidad civil, no estando acreditados los daños y perjuicios que se dicen en la sentencia recurrida. Y se añade que lo mismo sucede con las costas.

En el art. 178 se castiga en abstracto el delito con la pena de prisión de uno a cuatro años. En la sentencia recurrida se individualiza la extensión de la pena en un año y seis meses. Es decir, prácticamente en su mínima extensión. En la sentencia recurrida se funda la indicada individualización de la pena en que el acusado tiene antecedentes penales y en la gravedad de los hechos. Por lo tanto, aparecen señalados en la sentencia recurrida los datos o circunstancias en los que se ha fundado la pena concreta, permitiendo a la parte recurrente conocer tales datos y argumentar contra ellos lo que ha tenido por conveniente en su recurso; y ahora, en el trámite de apelación, este Tribunal tiene conocimiento de los motivos de la individualización de la pena; con lo que debe considerarse suficientemente motivada la indicada individualización.

En el art. 66 del Código Penal se establece, como regla de determinación de la pena concreta, que cuando no concurran atenuantes ni agravantes se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Por lo tanto, la existencia de antecedentes penales del acusado es una circunstancia personal del mismo que sí puede tenerse en cuenta para la determinación de la pena. Y si bien es compartido por este Tribunal que la concreta agresión sexual llevada a cabo por el acusado no es de especial gravedad, debe tenerse igualmente en cuenta que la pena impuesta es prácticamente la mínima prevista en la Ley. Por lo que dicha pena se estima proporcionada a las circunstancias personales del acusado y la gravedad de los hechos.

En cuanto a la responsabilidad civil, la disconformidad de la parte recurrente con tal responsabilidad se funda en que no existe delito, circunstancia que no se corresponde con la realidad de las cosas, así como que no resultan acreditados los daños y perjuicios que se reconocen en la sentencia recurrida, sin mayor motivación en apoyo de tal opinión, con lo que la parte recurrente incumple con la carga procesal que hace recaer sobre ella el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de alegar y justificar los motivos del recurso.

Y lo mismo sucede respecto a la queja por la imposición de las costas, ya que la parte recurrente no motiva la razón de la queja. En todo caso, el art. 123 del Código Penal dispone la condena en costas a los responsables del delito.

CUARTO.- Las costas del recurso se deben declarar de oficio al no apreciarse temeridad ni mala fe en la parte recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Ezequias contra la sentencia de fecha 28 de diciembre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid en los autos de Juicio Oral nº 673/2008, debemos confirmar y confirmamos íntegramente lo dispuesto en el fallo de la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese en forma esta sentencia, contra la que no cabe recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al rollo de apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.