Sentencia Penal Nº 220/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 90/2010 de 25 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

PA 90/10-F

DP 811/08

Juzgado de Instrucción nº 2 El prat de Llobregat

SENTENCIA

Iltmos. Sres. Magistrados

Doña Ana ingelmo Fernández (Presidenta)

Don Luis Fernando Martínez Zapater

Doña Olga Roigé Vilà

En la ciudad de Barcelona a veinticinco de Marzo dos mil once.

Vista en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial la presente causa PA 90/10, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de El Prat de Llobregat, diligencias previas 811/2008, seguidas por un delito continuado de apropiación indebida contra el acusado Celestino , con DNI nº NUM000 , nacido en Córdoba (España) el día 11 de Julio de 1952, hijo de Elio y de María, vecino de Sant Boi de Llobregat (Barcelona) con domicilio en la CALLE000 nº NUM001 , NUM002 NUM001 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada, en situación personal de libertad provisional, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Nuria Tor y defendido por el Letrado D. Francesc Xavier Casanovas Vergés. Han comparecido en el procedimiento además del acusado con su respectivo Procurador y Letrado el Ministerio Fiscal, y como acusación particular el Procurador D. Antonio Anzizu Furest en representación de BARNA WAGEN S.A., defendida por el letrado D. Emilio J Zegrí Boada.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Olga Roigé Vilà, la cual expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

.

PRIMERO.- La presente causa se inició por remisión a esta Sección de las Diligencias Previas nº 811/08, seguidas en el Juzgado de instrucción nº 2 de el Prat de llobregat, en virtud del reparto efectuado por la Oficina de Reparto de esta Audiencia. Se formó el oportuno rollo, señalándose para la celebración del juicio el día 16 de Marzo d 2011, día en que tuvo lugar la sesión del juicio oral donde se practicaron las pruebas admitidas propuestas por las partes, constando el resultado de dicha sesión en la correspondiente acta levantada por la Ilma. Sra. Secretaria y en la gravación en CD realizada.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones modificó sus conclusiones y, calificó definitivamente los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252, 250.1. 4º y 5º y 74 del Código Penal , y reputando en concepto de autor al acusado Celestino , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se imponga al acusado la penas de 5 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y 10 meses de multa con cuota diaria de 15 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 5 meses de prisión en caso de impago y costas.

En concepto de responsabilidad civil interesó la condena del acusado a indemnizar a la empresa BarnaWagen en la cantidad de 171.000 y a D. Paulino en 9.000 euros con el incremento que resulte de aplicar el art. 576 de la LEC a dichas cantidades, interesando la responsabilidad penal subsidiaria del pago de dicha cantidad de la empresa CAP MOTOR.

TERCERO.- Por su parte la acusación particular elevó a definitiva su calificación provisional de los hechos y calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito apropiación indebida continuado previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal en correspondencia con el artículo 250.1.6º y el art. 74 del mismo cuerpo legal, y reputando en concepto de autor al acusado Celestino , sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se imponga al mismo la pena de 6 años de prisión, multa de 12 meses con cuota diaria de 20 euros, inhabilitación del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y costas.

En concepto de responsabilidad civil interesó la condena del acusado a indemnizar a la empresa BARNAWAGEN S.A., en la cantidad de 180.000 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde el día 28 de Febrero de 2008, debiendo también responder de dicha cantidad de forma subsidiaria la empresa CAP MOTOR.

CUARTO.- La defensa del acusado Celestino , calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, e intersó su libre absolución. Alternativamente calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiacion indebida del artículo 252 del CP , pudiendo entenderse el mismo continuado a tenor del art. 74 del referido texto legal, reputando autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias e interesando se le impusiera al mismo la pena de 6 meses de prisión o bien 18 meses de prisión caso de entenderse continuado.

QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- De una valoración crítica y objetiva de la prueba practicada en el acto de Juicio Oral con todas las garantías han resultado probados y así se declaran los siguientes hechos:

El acusado, Celestino , propietario del concesionario Cap motor, mantenía una relación comercial con el concesionario BARNA WAGEN, sito en el Paseo de la Vall d'Hebrón nº 101 de Barcelona. Dicha relación comercial consistía en que la mercantil Barna wagen cedía en depósito sus vehículos de segunda mano al acusado, conservando la propiedad de los mismos, para que éste los expusiera en el Stand que el concesionario Cap Motor tenía en el recinto de Mundiauto sito en la Carretera de Ca l'Alaió 3-4 de El prat de Llobregat, arrendado por el acusado.

El acusado se ocupaba de promocionar la venta de los vehículos cedidos en depósito por Barna Wagen por el precio fijado por dicho concesionario. Una vez llegado a un acuerdo con un comprador el acusado lo debía comunicar a Barna Wagwen, la cual dada su aprobación y recibido el dinero de la venta por parte del acusado descontada su comisión, formalizaba el traspaso de los documentos del vehículo a favor del acusado, ocupándose el acusado de cambiar de nombre los papeles del vehículo vendido a favor del comprador a través de su gestoría.

SEGUNDO.- No obstante dicho acuerdo comercial, el acusado, enejenó sin consentimiento ni autorización de Barna Wagen determinados vehículos cedidos en depósito al mismo por dicha mercantil, quedándose con el precio de dichas ventas que no liquidó con Barna Wagwen. Dichos vehículos son los que a continuación se relacionan.

1.-En día no determinado de septiembre de 2006, el acusado vendió a Amador el vehículo Jeep Grand Cherokee, matrícula Y .... YO , valorado en 9.200 euros, y cuyo precio de venta estaba fijado en 11.000 euros, por 11.000 euros. Posteriormente el acusado cambió dicho vehículo al Sr. Amador por un Volkswagen Passat 1.8 t, matrícula .... CCP valorado en 9000 euros y cuyo precio de venta se había fijado en 10.500 euros, abonando el sr. Amador al acusado 2000 euros más de los iniciamnente entregados por el cambio. Dichas cantidades fueron incorparadoas en su totalidad por el acusado a su patrimonio, no comunicando ni la venta ni el cambio efectuado a Barna Wagen.

2.- El día 5 de Junio de 2007 el acusado vendió a Jesús , el vehículo Volvo S40, matrícula .... LFM , valorado en 6000 euros y cuyo precio de venta estaba fijado en 7500 euros, por 9750 euros, cantidad que incorporó en su totalidad a su patrimonio no comunicando dicha venta a Barna Wagen.

3.- El día 11 de Junio de 2007 el acusado vendió a Segismundo , el vehículo Mazda 3, matrícula ....FFF , valorado en 12.842 euros y cuyo precio de venta estaba fijado en 14.800 euros, por 17.000 euros, cantidad que incorporó en su totalidad a su patrimonio no comunicando dicha venta a Barna Wagen.

4.- El día 31 de Julio de 2007 el acusado vendió a Marcelina , el vehículo Volkswagen Golf, matrícula .... SFS , valorado en 9.801 euros y cuyo precio de venta estaba fijado en 10.000 euros, por 13.450 euros, cantidad que incorporó en su totalidad a su patrimonio no comunicando dicha venta a Barna Wagen.

5.- El día 21 de Agosto de 2007 el acusado vendió a Bienvenido , el vehículo Volkswagen Golf, matrícula W .... WB , valorado en 4000 euros y cuyo precio de venta estaba fijado en 5000 euros, por 8.400 euros, cantidad que incorporó en su totalidad a su patrimonio no comunicando dicha venta a Barna Wagen.

6.- El día 14 de Septiembre de 2007 el acusado vendió a Guillerma , el vehículo Volkswagen Golf, matrícula .... QCQ , valorado en 7000 euros y cuyo precio de venta estaba fijado en 7.800 euros, por 10.100 euros, cantidad que incorporó en su totalidad a su patrimonio no comunicando dicha venta a Barna Wagen.

7.- El día 15 de Septiembre de 2007 el acusado vendió a Rosendo , el vehículo Audi A4, matrícula .... XYM , valorado en 15.672 euros y cuyo precio de venta estaba fijado en 17.500 euros, por 16.680 euros, cantidad que incorporó en su totalidad a su patrimonio no comunicando dicha venta a Barna Wagen.

8.- El día 19 de Septiembre de 2007 el acusado vendió a Ana María , el vehículo Jeep Grand Cherokee, matrícula Y .... YO , valorado en 9.200 euros y cuyo precio de venta estaba fijado en 11.000 euros, por 14.200 euros, cantidad que incorporó en su totalidad a su patrimonio no comunicando dicha venta a Barna Wagen.

9.- El día 6 de Octubre de 2007 el acusado vendió a Aurelio , el vehículo Volkswagen Golf, matrícula .... NLZ , valorado en 5.000 euros y cuyo precio de venta estaba fijado en 6.000 euros, por 10.600 euros, cantidad que incorporó en su totalidad a su patrimonio no comunicando dicha venta a Barna Wagen.

10.- El día 13 de Octubre de 2007 el acusado vendió a Inocencio , el vehículo Ford Focus, matrícula .... NHV , valorado en 5.500 euros y cuyo precio de venta estaba fijado en 6.500 euros, por 10.000 euros, cantidad que incorporó en su totalidad a su patrimonio no comunicando dicha venta a Barna Wagen.

11.- El día 31 de Octubre de 2007 el acusado vendió a Samuel , el vehículo Volkswagen Golf, matrícula .... KMF , valorado en 6.500 euros y cuyo precio de venta estaba fijado en 7.000 euros, por 9.000 euros, cantidad que incorporó en su totalidad a su patrimonio no comunicando dicha venta a Barna Wagen.

12.- El día 3 de Diciembre de 2007 el acusado vendió a Paulino , el vehículo Volvo S60, matrícula H .... HJ , valorado en 6.000 euros y cuyo precio de venta estaba fijado en 6.500 euros, por 9.000 euros, cantidad que incorporó en su totalidad a su patrimonio no comunicando dicha venta a Barna Wagen.

13.- El día 14 de Diciembre de 2007 el acusado vendió a Zaira , el vehículo Volkswagen Touran, matrícula .... LWV , valorado en 11.000 euros y cuyo precio de venta estaba fijado en 13.000 euros, por 15.000 euros, cantidad que incorporó en su totalidad a su patrimonio no comunicando dicha venta a Barna Wagen.

14.- El día 20 de Diciembre de 2007 el acusado vendió a Braulio , el vehículo Renault Laguna, matrícula .... ZDX , valorado en 7.600 euros y cuyo precio de venta estaba fijado en 10.500 euros, por 12.450 euros, cantidad que incorporó en su totalidad a su patrimonio no comunicando dicha venta a Barna Wagen.

15.- El día 3 de Enero de 2008 el acusado vendió a Gumersindo , el vehículo Citroen Sxara Picasso, matrícula .... LXJ , valorado en 8.300 euros y cuyo precio de venta estaba fijado en 8.500 euros, por 9.900 euros, cantidad que incorporó en su totalidad a su patrimonio no comunicando dicha venta a Barna Wagen.

16.- El día 21 de Enero de 2008 el acusado vendió a Remigio , el vehículo Volkswagwn Golf, matrícula .... SYS , valorado en 7.000 euros y cuyo precio de venta estaba fijado en 7.600 euros, por 9.300 euros, cantidad que incorporó en su totalidad a su patrimonio no comunicando dicha venta a Barna Wagen.

17.- El día 19 de Enero de 2008 el acusado vendió a Marco Antonio , el vehículo Volkswagwn Golf, matrícula .... LXR , valorado en 11.500 euros y cuyo precio de venta estaba fijado en 13.000 euros, por 12.300 euros, cantidad que incorporó en su totalidad a su patrimonio no comunicando dicha venta a Barna Wagen.

18.- El día 26 de Enero de 2008 el acusado vendió a Dimas , el vehículo Audi A4, matrícula .... GSZ , valorado en 18.000 euros y cuyo precio de venta estaba fijado en 19.600 euros, por 17.000 euros, cantidad que incorporó en su totalidad a su patrimonio no comunicando dicha venta a Barna Wagen.

19.- El día 5 de Febrero de 2008 el acusado vendió a Tatiana , el vehículo Volkswagen Golf, matrícula 1409 BXN, valorado en 9.000 euros y cuyo precio de venta estaba fijado en 10.200 euros, por 9.300 euros, cantidad que incorporó en su totalidad a su patrimonio no comunicando dicha venta a Barna Wagen.

20.- El día 3 de Diciembre de 2008 el acusado vendió a Roque , el vehículo Nissan Primera, matrícula .... ZMC , valorado en 13.000 euros y cuyo precio de venta estaba fijado en 13.000 euros, por 5.200 euros, cantidad que incorporó en su totalidad a su patrimonio no comunicando dicha venta a Barna Wagen. Roque entregó al acusado además de los 5.200 euros un vehículo Jeep grand Cherokke que anteriormente había comprado al acusado y que resultó con problemas mecánicos.

TERCERO.- La mercantil Barna Wagen reclama al acusado la cantidad de 180.000 euros por los perjuicios a la misma ocasionados por la venta sin el consentimiento y sin la correspondiente liquidación de los vehículos cedidos en depósito al acusado más arriba relacionados.

Fundamentos

PRIMERO.- CALIFICACION JURIDICA DE LOS HECHOS Y VALORACION DE LA PRUEBA .

El Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, tienen reiteradamente declarado que para que pueda dictarse una sentencia condenatoria, es preciso que la prueba de cargo sea obtenida con todas las garantías legales y habiéndose dado lugar a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción.

En el presente supuesto se ha dado lugar a todos estos principios y de la valoración racional y en conciencia de la prueba practicada, este Tribunal ha llegado al convencimiento de la realidad de los hechos conformantes del factum de esta sentencia.

Dichos hechos son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252, 250.1.5º y 74 del Código Penal .

El artículo 252 del Código Penal establece que "serán castigados con las penas

del artículo 249 o 250 , en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable".

En cuanto a los requisitos que caracterizan el delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal más arriba transcrito, cabe traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 2000, ROJ STS 4634/2000 , nº de resolución 50/2000, la cual recogiendo la doctrina elaborada por el Tribunal Supremo al respecto señala que el delito de apropiación indebida requiere la concurrencia de ls siguientes elementos:

a) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier cosa mueble.

b) Un título posesorio, determinativo de los fines de la tenencia, que puede consistir sencillamente en la guarda del dinero o bienes, siempre a disposición del que los entregó -depósito-, en destinarlos a alguna gestión o a algún negocio encomendados por el que facilitó la posesión -comisión o administración-, o en cualquier otra finalidad, habiéndose fijado como títulos posesorios distintos de los señalados en el tipo penal, el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con reserva de dominio, la sociedad, y el arrendamiento de cosas, obras y servicios, cabiendo en el art. 252 del CP ., dado el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la Ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación.

c) El tercer requisito del delito de apropiación indebida consistirá en el incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento de los bienes, y la no devolución de los mismos, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor -distracción- y

d) El cuarto requisito del delito estribará en el ánimo de lucro, elemento subjetivo que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito.

En el caso de autos, de la prueba practicada ha quedado acreditada la concurrencia de los elementos del tipo penal del art. 252 en los hechos enjuiciados. Cabe así señalar que de lo actuado y en especial de la documental obrante en autos así como de las testificales practicadas en el acto del Juicio Oral ha quedado probada tanto la entrega al acusado en depósito de los vehículos relacionados en los hechos probados como la venta de dichos vehículos a terceros sin que el acusado entregara cantidad alguna a Barna Wagen por las transacciones efectuadas. El acusado no niega que mantenía una relación comercial con la mercantil Barna Wagen consistente en que ésta le cedía en depósito vehículos a los efectos de que él promoviera su venta aunque no reconoce los documentos donde se hace constar la entrega por parte de Barna Wagen al mismo de los vehículos objeto de este procedimiento no recordando si recibió o no esos vehículos. Pese a ello la entrega al acusado de dichos vehículos queda probada por cuanto los terceros compradores de esos vehículos manifestaron que habían comprado los mismos al acusado de lo que se desprende que el mismo estaba en posesión de esos vehículos. Dichos testigos manifestaron en el acto del juicio que adquirieron los referidos vehículos del acusado y que le hicieron entrega al mismo por dichas compras de las cantidades que constan especificadas en el relato de los hechos probados, y si bien es cierto que no todos los compradores comparecieron al acto del juicio, la documental obrante en autos así como las explicaciones unánimes de los testigos que sí comparecieron sobre la mecánica de las transacciones permiten inferir la realidad de todas las ventas no liquidadas imputadas al acusado.

Así mismo consta acreditado que el acusado no entregó a Barna Wagen cantidad alguna por las ventas de los vehículos realizadas objeto de la presente causa. Así pese a que el acusado manifestó en el acto de juicio que sí liquidó con Barna Wagen todas las ventas realizadas entregando a la referida mercantil las cantidades recibidas previo el descuento de su comisión ninguna prueba documental de ello existe siendo por otro lado relevante y determinante que la documentación de los referidos vehículos permaneciera en poder de Barna Wagen lo que viene a constatar que liquidación alguna había realizado el acusado. Dicho extremo viene así mismo corroborado por la declaración efectuada por el testigo Camilo , gestor que se encargaba de tramitar al acusado los cambios de nombre de los vehículos por él vendidos, quien al relatar la mecánica de trabajo con el acusado señaló que él efectuaba el cambio de nombre de los vehículos a los compradores una vez Barna Wagen ya los había puesto a nombre del acusado. Por ello el hecho de que dicho testigo manifestara que nunca recibió la documentación relativa a tales vehículos unido al hecho de que los terceros compradores ya estaban en posesión de una documentacion provisional entregada a los mismos por el acusado en espera de la presunta tramitación del cambio de nombre por parte del gestor denota que liquidación alguna a Barna Wagen realizó el acusado. Así las cosas cabe concluir que la conducta del acusado constituye un delito de apropiación indebida y no un mero incumplimiento contractual por cuanto el acusado no tan solo niega deber cantidad alguna a Barna wagen sino que incluso en el acto del juicio puso en duda la recepción de los vehículos por él vendidos lo que implica ya de por sí como señala constante Jurisprudencia, entre otras Sentencia del Tribunal Supremo de 10-5-02 , su clara voluntad de apropiación definitiva de las cantidades recibidas por las ventas realizadas. Debe así mismo tenerse presente que es unánime la Jurisprudencia, ad exemplum Sentencia del Tribunal Supremo de 30-03-1987 al considerar que el vendedor a comisión que no rinde cuentas a su empresa incurre en un delito de apropiación indebida, lo que de manera analógica resulta aplicable al supuesto de autos.

El perjuicio patrimonial del sujeto pasivo, en este caso Barna Wagen, es claro por cuanto no le fueron ni devueltos los coches que dicha mercantil entregó en depósito ni liquidadas las cantidades correspondientes por las ventas de tales vehículos a terceros efectuadas por el acusado.

Por último, el delito de apropiación indebida precisa para su perfección la existencia de un nexo de culpabilidad, en cuanto que reclama para poder ser apreciado no solamente la conciencia del acto, sino el deseo de incorporar los bienes al propio patrimonio o ánimo de lucro, lo que resulta evidente en el caso de autos ya que el acusado incorporó a su patrimonio la totalidad del dinero de las ventas de los vehículos dejados a él en depósito.

Debe así mismo tenerse presente que en atención a la cantidad total apropiada por el acusado (181.915 euros), cantidad resultante de la suma del valor de todos los coches entregados en depósito al sr. Celestino objeto de este procedimiento según documentación obrante a folios 437 y sg de la causa, resulta de aplicación el subtipo agravado contemplado en el art. 250.1.5º del actual Código Penal que señala que será aplicable dicho subtipo agravado "cuando el valor de la defraudacion supere los 50.000 euros".

En el momento de la comisión de los hechos delictivos no se encontraba vigente el actual Código penal según la redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de Junio , por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de Noviembre , del Código Penal, encontrándose dicho subtipo agravado regulado en el artículo 250.1.6º del Cp anterior a la reforma cuyo tenor literal rezaba "cuando....revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que se deje a la víctima o su família".

A los efectos de determinar cual es el precepto aplicable al supuesto de autos se habrá de estar según lo señalado en el artículo 2 del CP a aquel que sea más favorable al reo. En atención a ello y dado que el actual Código penal aumenta la cifra a partir de la cual podrá considerarse que la defraudación es de especial gravedad al establecerla en 50.000 euros mientras que en la anterior redacción de dicho subtipo agravado si bien no se establecía una cifra concreta la Jurisprudencia la había estipulado unánimemente en 36.060,73 euros, entiende este Tribunal más favorable al reo el actual Código máxime cuando a la hora de determinar la pena al tratarse de un delito patromonial continuado se atenderá al perjuicio total causado.

No resulta sin embargo de aplicación al caso de autos el subtipo agravado contemplado en el art. 250.1.4º del CP cuya concurrencia es alegada por el Ministerio Fiscal relativo a "cuando...revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situacion económica que deje a la víctima o a su família", por cuanto de lo actuado no ha quedado acreditado que la actuación del acusado haya dejado en una grave situación económica a Barna Wagen máxime cuando dicho perjudicado no se trata de un particular sino de una empresa consolidada de conocida solvencia.

Por último y en atención a la dinámica delictiva realizada por el acusado, el cual llega a apropiarse del valor de hasta 20 vehículos de Barna Wagen, deberá apreciarse la continuidad delictiva según lo establecido en el artículo 74 del CP . Debe precirsarse pero que dado que ninguna de las cantidades apropiadas individualmente considerada supera los 50.000 euros, el importe total de la defraudación no puede servir para calificar a la vez los hechos como apropiación agravada y como delito continuado, pues se vulneraría el principio non bis in idem, siendo por ello de aplicación el nº 2 y no el nº 1 del art. 74 del CP por cuanto el nº 2 del referido artículo se trata de una norma específica cuya aplicación excluye la genérica del art. 74.1 .

SEGUNDO.- AUTORÍA

Del delito continuado de apropiacion indebida previamente definido es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, Celestino cuyos restantes datos personales constan en los presentes Autos, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que los integran (art.27 y 28 del C.P .)

TERCERO.-CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL .

No concurre ni ha sido invocada por las partes la concurrencia de circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal.

CUARTO .- DETERMINACIÓN DE LA PENA .

En el caso de autos resulta de aplicación el artículo 250 del CP que señala que la pena a imponer oscilará entre el año y los seis años de prisión, y multa de 6 a 12 meses. Así mismo a tenor de lo señalado en el art. 74.2 del Cp , que será de aplicación al tratarse de una infracción contra el patrimonio, se impondrá la pena atendiendo al perjuicio total causado, entendiendo por ello este Tribunal adecuado imponer al acusado la pena de 2 años de prisión y multa de 8 meses, con 4 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. En cuanto a la cuota diaria de multa se fija en 6 euros por cuanto de lo actuado en el acto de juicio se desprende que el acusado tiene medios de vida suficientes no pudiendo ser considerado indigente. Procede así mismo imponer al acusado la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUINTO .- DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

En concepto de responsabilidad civil y en virtud de lo establecido en el artículo 116 del Código Penal , el acusado habrá de abonar a Barna Wagen los perjuicios a dicha mercantil causados. Tanto el Ministerio Público como la acusación particular parten para determinar la cuantía de dichos perjuicios de la cantidad total del dinero obtenido por el acusado de las ventas de los vehículos cedidos por Barna Wagen y no liquidadas, si bien tan sólo reclaman la cantidad de 180.000 euros cuando la cantidad total del dinero obtenido por las referidas ventas asciende a 229.639.

Pese a ello y dado que al valor de dichas ventas se habría de descontar la cantidad que en concepto de comisión tendría que haber cobrado el acusado por las ventas realizadas, considera este Tribunal que la cantidad más objetiva para cifrar el perjuicio causado será la correspondiente al valor total de los vehículos depositados por la mercantil y vendidos sin su autorización (cifra que asciende a 181.915 euros según documental obrante a folios 437 y sg. De la causa.

Sin embargo y dado que todas las acusaciones tan sólo reclaman en concepto de perjuicios la cuantía de 180.000 euros, dicha cuantía será la que deberá abonar el acusado a Barna Wagen, al no poder este Tribunal conceder más que lo solicitado por las partes.

En cuanto a la petición efectuada por el Ministerio Fiscal relativa a que el acusado indemnice en 9000 euros a uno de los compradores, en concreto a Paulino , cantidad que se habría de detraer de los 180.000 euros reclamados por Barna Wagen, debe ser rechazada por cuanto el propio Sr. Paulino manifestó en el acto de juicio estar en posesión del vehículo por él comprado al acusado siendo cuestión distinta que el mismo pueda reclamar a Barna Wagen el cambio de nombre del vehículo en cuestión.

Por lo que respecta a la condena como responsable civil subsidiaria de CAP MOTOR solicitada por las acusaciones no procede por cuanto la misma no ha no sido parte en el el acto de juicio, ni ha podido defenderse de la acusación contra la misma formulada. Debe así tenerse presente que Cap Motor fue requerida por esta Audiencia para que designara procurador y abogado y presentara escrito de defensa y pasado el plazo sin que Cap Motor lo efectuara se dio traslado a las partes a los efectos oportunos sin que las mismas manifestaran nada al respecto, aquitándose así mismo dichas partes acusadoras al hecho de que el acto del juicio se celebrara si la presencia de Cap Motor.

SEXTO.- DE LAS COSTAS

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, procediendo en su consecuencia la imposición de las costas al acusado sin inclusión de las costas de la acusación particular al no haber sido solicitadas por dicha parte.

SÉPTIMO.- En mérito de lo dispuesto en el art. 58 del Código Penal , habrá de servir de abono al acusado el tiempo de privación de libertad en su caso sufrido por el mismo por razón de éste procedimiento.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. EL REY

Fallo

III.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Celestino , en concepto de autor de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252, 250.1.5º y 74.2 del Código Penal , a la pena para de dos años de prisión con inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8 meses con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria de 4 meses en caso de impago.

Procede así mismo la imposición al acusado de de las costas procesales causadas sin inclusión de las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil se condena al acusado a que indemnicen en la cantidad de 180.000 euros con los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC a la mercantil BARNA WAGEN S.A.

Para el cumplimiento de la pena que le imponemos al acusado declaramos el abono de la totalidad del tiempo que hubiese estado privados de libertad por la presente causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituído en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.