Sentencia Penal Nº 220/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 90/2011 de 27 de Octubre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de octubre de 2011.

Vistos por el Ilmo. Sr. D. Secundino Alemán Almeida, Magistrado de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, actuando como órgano unipersonal y en grado de apelación, los autos de Juicio de Faltas no 104/2009, Rollo no 90/2011, procedente del Juzgado de Instrucción no 2 de Puerto del Rosario, en virtud de recurso de apelación interpuesto por D. Luis Enrique , defendido por la Letrada Dna. Noemí García Méndez, contra la sentencia dictada por dicho Juzgado en fecha 28 de septiembre de 2009 ; al que se adhiere el Ministerio Fiscal, siendo parte apelada D. Agustín defendido por el Letrado D. Antonio Javier Nuevo Hidalgo.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, no así la declaración de hechos probados, que queda redactada de la siguiente forma: "Ha quedado acreditado que la tarde del día 6 de marzo de 2009 el acusado D. Agustín venía paseando en la localidad de Playa Blanca de Lanzarote a su perro de la raza Bardino, quién previamente había tenido incidentes con un perro de su vecino D. Luis Enrique , sin bosal y suelto, en una zona que era frecuentada por ambos, y al encontrarse con éste último, se abalanzó sobre el perro del citado D. Luis Enrique , llegando a morder al propio D. Luis Enrique en el tobillo derecho, ocasionándole una herida para cuya curación precisó de antiinflamatorios, estando 25 días de baja impeditivos, y quedándole como secuelas una cicatriz de 7Ž5 centímetros en la cara interna del tobillo derecho, una cicatriz de 2Ž5 en la cara interna del tobilo derecho, y cicatriz de 2Ž5 cm en la zona posterior del tobillo derecho. Asmismo el perro de D. Luis Enrique precisó de tratamiento veterinario como consecuencia de estos hechos, y cuyo importe ascendió a 92.75 €".

SEGUNDO.- Por S.Sa., Juez del Juzgado de Instrucción no 2 de Puerto del Rosario se dictó Sentencia, en los referidos autos, con fecha 28 de spetiembre de 2009, cuya parte dispositiva literalmente dice "PRIMERO.- Absuelvo al denunciado de la falta que se le acusa.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la defensa del denunciante, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, que fue admitido en ambos efectos, y del mismo se dio traslado a las partes personadas, adhiriéndose al mismo el Ministerio Fiscal, e impugnándolo la defensa del acusado-absuelto en la instancia.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia en fecha 6 de abril de 2011, en la que tuvieron entrada el día 20, se turnaron en reparto a esta sección el día 25 del mismo mes, procediéndose a la designación de nuevo ponente en virtud de providencia de 16 de septiembre, y estimándose necesaria la celebración de vista, se acrdó ésta por providencia de 4 de octubre, fijándose al efecto el 27 del mismo mes, celebrándose ésta con la comparecencia del Fiscal, la defensa del apelante, y por videoconferencia el acusado y su abogado, informando todos ellos lo que tuvieron por conveniente en relación a sus pretensiones, siendo escuchado el acusado como último trámite, tras lo cuál quedaron los mismos pendientes para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el apelante la sentencia de instancia por error en la valoración de la prueba, entendiendo que de la practicada sí han quedado acreditados los hechos denunciados, procediendo a su entender que se revoque la sentencia absolutoria, condenándose al acusado como autor de una falta contra los intereses generales del art. 631 del CP a la pena de 20 dáis de multa con cuota diaria de 6 €, así como a que le indemnice en la cantidad de 2.809Ž46 por lesiones, más intereses del art. 576 de la LEC . A ello se adhiere el Ministerio Fiscal, oponiéndose la defensa del acusado.

Como punto de partida debe senalarse que la cualidad del recurso de apelación, tratándose de un recurso ordinario proyección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del que forma parte el derecho a la segunda instancia, no es otra que posibilitar la revisión por parte de un órgano distinto y superior de la prueba practicada en primera instancia, de modo que lo que se trata es de colocar al órgano ad quem en la misma posición en la que se encontraba el órgano a quo cuando dictó sentencia, con la única proscripción de la reformatio in peius.

No obstante, cuando se trata de sentencias absolutorias, debe traerse a colación la doctrina sentada por la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre de 2002 , respecto a la posibilidad del Tribunal de apelación de revisar la valoración de pruebas sobre las que esencialmente recaen los principios de oralidad e inmediación, como son las declaraciones de los acusados y de los testigos.

Sobre este particular, dicha sentencia comienza haciendo alusión a la doctrina que se venía manteniendo hasta ese instante, en que se venía entendiendo que además del supuesto de práctica de pruebas en la segunda instancia, cabía llegar a distinta consideración de la alcanzada por el Juez a quo en el ejercicio de la revisión de la prueba que corresponde al órgano de apelación, sin que ello implicase vulneración del derecho fundamental a un proceso con toda las garantías. No obstante, "una cierta inflexión en la doctrina constitucional resenada la constituye el ATC 220/1999, de 20 de septiembre , en el que, ante una queja por falta de celebración de vista en el recurso de apelación penal, el Tribunal, tras aludir a la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 26 de mayo de 1988 (TEDH 198810) (caso Ekbatani), y resaltar la eficacia y conveniencia de la celebración de vista en el recurso de apelación, declaró que la garantía procesal, al respecto contenida en el art. 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (RCL 19991190 y 1572), «afecta al sistema legal de recurso establecido cuando hay, como sucede entre nosotros, más de una instancia y en la apelación se pueden ver de nuevo todas las cuestiones», si bien inadmitió en ese caso la demanda de amparo porque la condena de los actores en la segunda instancia, tras haber sido absueltos en la primera, la dedujo el Tribunal «ad quem» «de la valoración de la prueba documental y no de otras pruebas, testificales o periciales, que exijan inmediación y oralidad».

Pero avanzando en la línea apuntada en ese Auto, es conveniente rectificar la jurisprudencia antes aludida, lo que es facultad del Pleno de este Tribunal, conforme a lo dispuesto en el art. 13 de su Ley Orgánica, para adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), en cuanto a la que ahora nos ocupa, a las exigencias del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Públicas, de 4 de noviembre de 1950, y más en concreto a las del art. 6.1 del mismo, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ateniéndonos así al criterio interpretativo establecido en el art. 10.2 CE .

Esta ha sido en definitiva nuestra propia pauta jurisprudencial reflejada en múltiples Sentencias (en concreto, y en cuanto a la interpretación del art. 6.1 citado, STC 36/1984, de 14 de marzo [RTC 198436], F. 3, y en el mismo sentido, y por todas, SSTC 113/1987, de 3 de julio [RTC 1987113], F. 2 ; 37/1988, de 3 de marzo [RTC 198837], F. 6 ; 223/1988, de 24 de noviembre [RTC 1988223], F. 2).

10. La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos respecto de la cuestión que ahora se plantea aparece inicialmente en su Sentencia de 26 de marzo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia -, y se consolida posteriormente en pronunciamientos más recientes ( SSTEDH 8 de febrero de 2000 [TEDH 200068 y TEDH 200060] -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino-; 27 de junio de 2000 ( TEDH 2000145) -caso Constantinescu contra Rumania- y 25 de julio de 2000 [TEDH 2000404] -caso Tierce y otros contra San Marino-).

En relación con demandas promovidas por infracción del art. 6.1 del Convenio como consecuencia de haberse fallado la apelación de una causa penal sin que se hubiese celebrado en esta fase audiencia o vista pública, el TEDH tiene declarado, con carácter general, que el proceso penal constituye un todo, y que la protección que dispensa el mencionado precepto no termina con el fallo en la primera instancia, de modo que el Estado que organiza Tribunales de apelación tiene el deber de asegurar a los justiciables, a este respecto, las garantías fundamentales del art. 6.1 CEDH . Más concretamente, en relación con la cuestión que ahora nos ocupa, el TEDH ha senalado que la noción de proceso justo o equitativo implica, en principio, la facultad del acusado de estar presente y ser oído personalmente en la primera instancia, dependiendo la exigencia de esta garantía en la fase de apelación de las peculiaridades del procedimiento considerado, para lo que es necesario examinar éste en su conjunto de acuerdo con el orden jurídico interno, el papel que ha de desempenar la jurisdicción de apelación y la manera en la que los intereses del demandante fueron realmente expuestos y protegidos ante el Tribunal a la vista de las cuestiones que éste tiene que juzgar. Así pues, respecto a la exigencia de aquella garantía en la apelación, debe determinarse si, en atención a las circunstancias del caso, las particularidades del procedimiento nacional, examinado éste en su conjunto, justifican una excepción en la segunda o tercera instancia al principio de audiencia pública ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia § 24 y 27-; 29 de octubre de 1991 -caso Helmers contra Suecia § 31 y 32-; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania , § 53-).

No se puede concluir, por lo tanto, que como consecuencia de que un Tribunal de apelación esté investido de plenitud de jurisdicción, tal circunstancia ha de implicar siempre, en aplicación del art. 6 del Convenio, el derecho a una audiencia pública en segunda instancia, independientemente de la naturaleza de las cuestiones a juzgar. La publicidad, ha declarado en este sentido el TEDH, constituye ciertamente uno de los medios para preservar la confianza en los Tribunales; pero desde otras consideraciones, también el derecho a un juicio en plazo razonable y la necesidad de conferir un tratamiento rápido a los asuntos han de tenerse en cuenta para determinar si los debates públicos son necesarios después del proceso en primera instancia. De modo que la ausencia o falta de una vista o debates públicos en segunda o tercera instancia puede justificarse por las características del procedimiento de que se trate, con tal que se hayan celebrado en la primera instancia. Así lo ha admitido el TEDH respecto a los procedimientos para autorizar la interposición de la apelación o consagrados exclusivamente a cuestiones de Derecho y no a las de hecho, en relación con los cuales ha senalado que se cumplirán los requisitos del art. 6.1 del Convenio aunque el Tribunal de apelación o casación no haya dado al recurrente la facultad de ser oído personalmente ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia , § 32-; 29 de octubre de 1991 -caso Helmers contra Suecia § 36-; 29 de octubre de 1991 [TEDH 199146] -caso Jan-Äke Anderson contra Suecia , § 27-; 29 de octubre de 1991 [TEDH 199145]-caso Fejde contra Suecia , § 31-; 22 de febrero de 1991 -caso Bulut contra Austria, § 40 y 41-; 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria , § 35-; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania, § 54 y 55-; 8 de febrero de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino , § 94 y 95-).

Sin embargo, cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el TEDH ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia § 32-; 29 de octubre de 1991 -caso Helmers contra Suecia § 36, 37 y 39-; 29 de octubre de 1991 -caso Jan-Äke Anderson contra Suecia , § 28-; 29 de octubre de 1991 -caso Fejde contra Suecia , § 32). En este sentido el TEDH ha declarado más recientemente en su Sentencia de 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania , § 54 y 55, 58 y 59- que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, precisando en ese supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debía ser oído por el Tribunal de apelación especialmente, habida cuenta de que fue el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal. Doctrina que reitera en la Sentencia de 27 de junio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino , § 94, 95 y 96-, en la que excluye que la ausencia de hechos nuevos sea suficiente para justificar la excepción a la necesidad de debates públicos en apelación en presencia del acusado, debiendo tenerse en cuenta ante todo la naturaleza de las cuestiones sometidas al Juez de apelación.

11. La utilización por nuestra parte de esos criterios jurisprudenciales para la solución del problema constitucional que afrontamos aquí, y que antes quedó enunciado (esto es, el de la relación entre la exigencia de inmediación y contradicción como contenido del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y la regulación de la apelación en el procedimiento abreviado de la LECrim), puede sin duda suscitar algunas dificultades a la hora de interpretar el art. 795 en el marco de la Constitución .

En realidad de los tres fundamentos posibles del recurso de apelación, según resulta de lo dispuesto en el art. 795.2 LECrim -actual 790.2- (y habida cuenta que las limitaciones derivadas de las exigencias de los principios de inmediación y contradicción tienen su genuino campo de proyección cuando en la apelación se plantean cuestiones de hecho), es propiamente el relacionado con la apreciación de la prueba el directamente concernido por esas limitaciones, y no, en principio, los otros dos («quebrantamiento de las normas y garantías procesales» o «infracción de precepto constitucional o legal»).

Ateniéndonos a las circunstancias del caso actual, y en línea con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que ha quedado expuesta antes en sus líneas esenciales, debe prosperar la queja de los recurrentes, pues se debe considerar que ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías, al haber procedido la Audiencia Provincial a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción.

El recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal «ad quem» para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de «novum iudicium», con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador «ad quem» asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez «a quo», no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez «a quo» (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre [RTC 1997172], F. 4 ; 120/1999, de 28 de junio [RTC 1999120], FF. 3 y 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal «ad quem» deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE .

De acuerdo con la descrita configuración del recurso de apelación la Audiencia Provincial debía conocer en el caso ahora considerado tanto de las cuestiones de hecho, como de Derecho, planteadas en la apelación, y pronunciarse en concreto sobre la culpabilidad o inocencia de los demandantes de amparo, absueltos en primera instancia del delito que se les imputaba, quienes en el acto del juicio habían negado que hubieran cometido los hechos de los que se les acusaba. Además en este caso, dada la prohibición constitucional de valorar como pruebas de cargo, como ya se ha dejado constancia en el fundamento jurídico 9, las diligencias de entrada y registro practicadas en el local de la entidad mercantil de uno de los demandantes de amparo y en el domicilio del otro y la pericial llevada a cabo respecto al material intervenido con ocasión de dichos registros, la Audiencia Provincial, al pronunciarse sobre la culpabilidad o inocencia de los recurrentes en amparo, debía valorar y ponderar las declaraciones incriminatorias prestadas por éstos ante la policía y ratificadas ante el Juez de Instrucción, y las declaraciones exculpatorias que realizaron en el acto del juicio, dependiendo de la valoración y ponderación de tales declaraciones la condena o absolución de los demandantes de amparo. En tales circunstancias es evidente que, de acuerdo con los criterios antes resenados, el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigían que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación.

En otro orden de consideraciones, a la conclusión alcanzada no cabe oponer la circunstancia, destacada en la STC 120/1999, de 28 de junio , F. 6, de que los demandantes de amparo no hubieren solicitado la celebración de vista en la apelación, pues en la medida en que dicha vista en este caso estaba llamada a servir a la finalidad buscada por el apelante, y no por el apelado, es al primero al que incumbe la carga de establecer los presupuestos precisos para que el Tribunal al que acude pueda satisfacer la pretensión que ante él formula. La ausencia de tal solicitud no puede considerarse decisiva, ya que el art. 795.6 LECrim establece que la Audiencia podrá acordar la celebración de vista, citando a las partes, cuando estime que es necesario para la correcta formación de una convicción fundada (en este sentido, en relación con un supuesto similar, STEDH de 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria , § 43-).".

La resenada doctrina sigue estando plenamente en vigor, como así nos lo recuerda la STC, Sala Segunda, 184/2009, de 7 de septiembre , a lo que debe anadirse la matización que efectúa la STC 120/2009, de 18 de mayo , en el sentido de que la posibilidad que tiene el órgano de segunda instancia de presenciar el juicio mediante aparatos que permitan la reproducción del sonido y la imagen no implica inmediación -y en idéntico sentido, STC 30/2010, de 17 de mayo (BOE 12/06/2010).

En la misma linea las SsTC 4/2004, de 14 de enero , y 48/2008, de 11 de marzo , destacando como en esta última se recuerda que la revisión de una sentencia penal absolutoria no impone nueva práctica de prueba, ya que ello depende del sistema de recursos configurado por el legislador, sin que exista un derecho fundamental a la repetición del juicio, e insistiéndose que en todo caso cuando se pretenda revocar y condenar, no podrá hacerse si ello supone efectuar una nueva valoración de pruebas personales que no ha presenciado. Y a raíz de tales postulados, las SsTC 1/2010, de 11 de enero ; 30/2010, de 17 de mayo ; y 127/2010, de 29 de noviembre , ahondan en la exigencia de que para condenar en la segunda instancia cuando la absolución previa se ha sustentado en pruebas personales, no solo debe celebrarse vista en que se oiga a los acusados, sino que debe oírse nuevamente a testigos y peritos para garantizar la inmediación, pues como hemos dicho la reproducción de la grabación del juicio no implica inmediación.

SEGUNDO.- La cuestión queda delimitada pues en torno a las atribuciones de legislador negativo que tiene el Tribunal Constritucional, en el sentido de precisar qué garantías del proceso penal pueden quebrarse con una sentencia de segunda instancia que condena por primera vez, y por tanto qué posibilidades legales caben desde la óptica de la doctrina que fija, sin obviar el carácter vacilante que en ocasiones es de notar en la propia doctrina que emana del alto intérprete de la Constitución cuando en la STC 184/2009, de 7 de septiembre senala la necesidad de vista para condenar solo por cuestiones jurídicas, y la reciente STC 45/2011, de 11 de abril , desestima amparo frente a sentencia de segunda instancia que revocando previa absolutoria condena por una cuestión estrictamente jurídica.

Resultan al efecto igualmente interesantes las apreciaciones que efectúa el Tribunal Supremo en la STS 607/2010, de 30 de junio .

En cualquier caso, debe resaltarse que como recuerda la citada STC 48/2008, de 11 de marzo , es al legislador a quién corresponde configurar el sistema de recursos, sin que exista ningún derecho fundamental a la repetición del juicio en la segunda instancia, siendo así que el legislador procesalista, pudiendo articular una sistema de segunda instancia distinto, ni siquiera lo ha hecho en la más reciente reforma operada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, en que sigue limitando la posibilidad de práctica de pruebas en la segunda instancia a supuestos excepcionales que nada tienen que ver con una repetición del juicio que por tanto no prevé, más allá de la posibilidad de reproducir la grabada en la primera instancia, y que el propio Tribunal Constitucional ( STC 120/2009, de 18 de mayo ; STC 30/2010, de 17 de mayo ) entiende que no equivale a la inmediación probatoria como una de las garantías básicas del proceso penal

TERCERO.- Con todo, y como resultado de la doctrina constitucional expuesta, cuando mediante el recurso de apelación se pretenda la revocación de la sentencia absolutoria de instancia será imprescindible oír al acusado con solo dos excepciones, si bien con consecuencias diversas:

1a.- Cuando la mutación del pronunciamiento absolutorio en condenatorio devenga única y exclusivamente de una distinta valoración jurídica de los hechos declarados como probados, pues en tal caso, dicha modificación supondrá respetar éstos sin que sea preciso por ello ni la inmediación ni la oralidad, satisfaciéndose la contradicción con los respectivos escritos de alegaciones.

2a.- Cuando interesándose la mutación fáctica de la sentencia previamente absolutoria, el sustento de dicha pretensión se base única y exclusivamente en una errónea valoración de prueba documental, siempre que no contradiga la personal que se practicara en la instancia.

No obstante, cuando la revocación de la sentencia, aún siendo oído el acusado, requiera una distinta valoración por parte del órgano ad quem de otras pruebas de carácter personal que no haya presenciado, la regla general es la confirmación. Ahora bien, ello no significa que no quepa la revocación, pues deben ser plenamente compatibles el derecho a un proceso con todas las garantías con el derecho a la tutela judicial efectiva, patrimonio no solo de los acusados sino de todos los que ejerzan ante los Tribunales una determinada pretensión, lo que implica que quiénes tengan interés en la condena puedan pedir la revisión del previo pronunciamiento absolutorio aunque éste se haya sustentado en pruebas de carácter personal, pues de lo contrario se estaría cercenando el derecho a la segunda instancia, con una interpretación parcial que resulta inadmisible tratándose de derechos fundamentales.

Sin embargo, dado que realmente el juicio es el que se desarrolla en la primera instancia, pues es en ese momento donde se practica la totalidad de la prueba, con inmediación, oralidad y contradicción, lo que no será posible es que quién no haya presenciado la prueba valore de distinto modo las manifestaciones de testigos, peritos y acusados, en el sentido de que si el Juez a quo basa su convicción de absolución (o condena) no en la literalidad de las afirmaciones de tales personas, sino en el modo en que mantienen su versión de los hechos, la impresión subjetiva que en él dejan tales testimonios resulta necesariamente incólume para el órgano de segunda instancia, sin más exigencia que exteriorizar el motivo de esa íntima convicción a fin de eliminar todo atisbo de arbitrariedad en el ejercicio de la función jurisdiccional. Desde esta perspectiva, solo en cuanto la explicación o el razonamiento que dé el Juez a quo para dar credibilidad (o negársela) a esos testimonios sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario, se podrá corregir su criterio en la alzada.

Cosa distinta es que el Juez llegue a una conclusión basada en determinadas manifestaciones de testigos/peritos/acusados que sin embargo no son las que realmente se dieron en el plenario según el acta del juicio. Esto es, no se trata de combatir con apreciaciones más o menos subjetivas la contundencia o rotundidad del testigo, lo que corresponde en exclusiva al Juez a quo, sino realmente el contenido exacto de tales manifestaciones -en parecidos términos a la STS 607/2010, de 30 de junio , dejando a salvo en todo caso, que las posibles omisiones del acta no pueden dar lugar a considerar inexistente una declaración, ya que correspondiendo al Juez la facultad de juzgar, es realmente lo que éste haya oído y visto lo que tiene relevancia para valorar su criterio, aunque en el acta no aparezcan determinadas manifestaciones ( SsTS 365/2004, de 22 de marzo ; 610/2006, de 29 de mayo ; 667/2009, de 19 de junio ).

En cualquier caso, en este supuesto será ineludible oír al acusado en la segunda instancia, acordándolo incluso de oficio el órgano de apelación como permite el art. 791.1 inciso final de la LECRIM , en cuanto aquél haya negado los hechos en los que se sustente la acusación, exigencia que se entiende satisfecha en cuanto se le haya dado la posibilidad de acudir a la vista que se fije al efecto aunque luego no lo aproveche.

CUARTO.- Presupuesto lo anterior, y con proyección de dicha doctrina jurisprudencial, es posible revisar en esta alzada la decisión del juzgador de instancia de absolver, si bien con celebración de vista ya que el acusado ha negado los hechos que se le imputan.

A partir de lo expuesto, la facultad del Tribunal de apelación de revisar el marco fáctico delimitado en los hechos probados de la sentencia de instancia queda limitado a una de estas tres circunstancias:

1o.- Que el razonamiento efectuado por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario;

2o.- Que no se hayan tenido en cuenta por aquél determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario, que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que ha llegado; y

3o.- cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los limitados supuestos del art. 790.2 de la LECRIM , si bien, y a fin de salvaguardar el derecho de defensa, si la sentencia de instancia hubiese sido absolutoria, las nuevas pruebas deberán practicarse en presencia de los acusados, posibilitándose con ello la debida contradicción.

En el presente caso, conviene este órgano de apelación en apreciar errores valorativos manifiestos en el razonamiento seguido por el Juez de instancia que se han proyectado en una incorrecta redacción de los hechos probados. Y es que el denunciante senala que el perro del acusado -un bardino- estaba suelto, admitiéndolo el propio acusado -por más que alegue que se le habría soltado, pero admitiendo de paso que no llevaba bosal, e incluso que su perro habría protagonizado en el pasado algún incidente con el perro del denunciante en cuanto en el acta del plenario consta como reconoce "que en otras ocasiones se han cogido manía". Admite en el acto del juicio en consonancia con lo que senalara ante la Policía -folio 10- que el denunciante le dijo que su perro le había mordidio, admitiendo la existencia del incidente y constatándose por la documentación médica incorporada al plenario y no impugnada -folios 16, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 27 y 28, unas lesiones por completo congruentes con el mecanismo lesivo referido por el perjudicado. En cualquier caso, lo esencial es que el acusado llevaba suelto el día de los hechos a un perro de una raza -bardino- que objetivamente es peligroso por sus propias caracterísitcas físicas, pero que incluso ya se había revelado así en cuanto había tenido incidentes previos con el perro del denunciante, y el día de los hechos éste sufrió una mordedura que racionalmente solo cabe atribuir al perro de éste.

Dicho esto, y efectuando un breve paréntesis, se ha de indicar que la descripción típica contenida en el art. 631 del CP exige, aparte de que al animal se le deje suelto o en condiciones de causar mal, que sea feroz o danino, lo que presupone un concepto normativo indeterminado sujeto a un juicio valorativo que debe razonarse en los fundamentos de derecho de la sentencia, conforme a elementos fácticos que han de quedar delimitados en los hechos probados a fin de posibilitar el recurso primero, y el examen de dicho razonamiento por el órgano de apelación después.

No se trata de penalizar a determinadas razas, ya que si el legislador así lo hubiere querido en función de la objetiva consideración de algunas de ellas como como especialmente peligrosas, lo hubiera hecho constar, sino de valorar en el caso concreto que el perro presentaba un perfil que objetivaba su consideración de peligroso o danino, que -como conducta esencialmente dolosa- el acusado fuere consciente en todo momento de ese carácter, y que voluntariamente lo llevara en condiciones susceptibles de ocasionar un mal -o que los dejare sueltos, en fórmula disyuntiva así prevista legalmente.

Desde esta perspectiva, partimos de cierta objetividad a la hora de calificar el bardino como un perro potencialmente peligroso por sus características físicas. Pero es que en el caso concreto -siendo ello lo relevante para el juicio de tipicidad-, dicho animal ya había tenido incidentes previos con el perro del denunciante, pues lo admite implícitamente el acusado como se ha dicho, pese a lo cuál lo saca a pasear sin bozal y por una zona en que previsiblemente cabía esperar que se repitiera algún enfrentamiento, como así fue en el caso concreto, materiálizándose ello en una mordedura que cabe calificar de cierta importancia como reflejan las fotografías incorporadas al plenario. Aunque se mantenga que el perro no estaba suelto sino que lo llevaba sujeto, lo cierto es que el acusado salía con dos perros, uno de ellos el bardino, que ya había protagonizado algún incidente previo, y que por ello no tenía buena relación con el perro del vecino, luego la simple utilización de una correa sin bozal era francamente insuficiente en atención a las caracterísitcas del animal, luego objetivamente lo llevaba en condiciones de causar un mal.

Con todo, lo que se penaliza no es la tenencia de un animal potencialmente peligroso, sino su detentación en condiciones que objetivamente impliquen un riesgo de causar danos, siendo así que en el caso concreto lo procedente cuanto menos era la utilización de un bozal que evitase el riesgo de mordeduras que dada las características del animal pueden ser muy graves.

Por todo ello, con estimación del recurso de apelación, procede revocar la sentencia de instancia, acordando en su lugar la condena del acusado como autor de una falta contra los intereses generales del art. 631.1 del CP vigente a la fecha de los hechos -anterior a la dada por la LO 5/2010, de 22 de junio, que incrementa las penas-, a la pena de veinte días de multa -que es el mínimo- y que es la interesada por la acusación, con cuota diaria de 6 € al no alegarse ni acreditarse ninguna situación de insolvencia total que jsutifique el mínimo.

QUINTO.- Respecto a la indemnización a satisfacer, aunque nos encontramos con una infracción penal de peligro, ya que la descripción típica no contempla ningún resultado lesivo, no podemos obviar que la materialización del mismo deviene justamente de las condiciones objetivas subsumibles en el tipo penal apreciado, siendo por lo demás contrario al principio de econocía procesal remitir a la víctima a un procedimiento civil cuando en la vía penal ha quedado acreditado un dano frente al cuál el acusado ha tenido plenas posibilidades de defensa y contradicción probatoria, debiendo por ello agotarse en esta jurisdicción todas las legítimas pretensiones de las partes.

Dicho esto, partiendo de que no resulta de aplicación el baremo de tráfico por más que pudiere servir de instrumento orientativo, en cuanto resulta esencialmente oponible a entidades aseguradoras con un movimiento económico considerable, partiendo del informe médico forense no impugnado obrante en autos a folios 27 y 28 que fija 25 días impeditivos, se fijan 45 € por cada uno -1.125 €-, más otros 1.000 € por las cicatrices, 101Ž20 € por gastos veterinarios y farmacéuticos acreditados documentalmente -folios 38 a 40, y 41 y 42-, e intereses del art. 576 de la LEC .

SEXTO.- En materia de costas procesales, al ser estimado el recurso de apelación procede declarar de oficio las de esta alzada, con imposición a la parte condenada de las causadas en la primera instancia ( arts. 4 , 394 Y 398 de la LEC ).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Luis Enrique , al que se adhiere el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción no 2 de Puerto del Rosario en fecha 28 de septiembre 2009 , DEBO REVOCAR Y REVOCO la misma acordando en su lugar condenar a D. Agustín como autor responsable de una falta contra los intereses generales del art. 631.1 del CP a la pena de VEINTE DÍAS DE MULTA con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas; y a que indemnice a D. Luis Enrique en la cantidad de 2.226Ž2 €; más intereses del art. 576 de la LEC ; acordando en materia de costas procesales declarar de oficio las de esta alzada, con imposición a la parte condenada de las causadas en la primera instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que la misma es firme por no caber contra ella recurso alguno, y verificado devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronuncio, mando y firmo.