Sentencia Penal Nº 220/2013, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 2/2013 de 09 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE SALA NÚM. 2/13.

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 603/11.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. UNO DE ARANDA DE DUERO (BURGOS).

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

S E N T E N C I A NUM. 00220/2013

En Burgos, a nueve de Mayo de dos mil trece.

Vista ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. Uno de (Burgos), seguida por un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan un grave daño a la salud, contra Jose Pedro , con D.N.I. núm. NUM000 , natural de Aranda de Duero (Burgos), hijo de Simón y de Mª de los Desamparados, nacido el NUM001 de 1.981, y vecino de la misma localidad, con último domicilio conocido en C/ DIRECCION000 núm. NUM002 , escalera NUM003 , piso NUM004 , letra DIRECCION001 /, sin antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el 31 de Mayo de 2011 hasta el 15 de noviembre de 2011, cuya declaración de insolvencia no consta acreditada, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Consuelo Álvarez Gilsanz y defendido del Letrado Don Ángel de la Fuente Fernández, así como contra Eulogio , con D.N.I. nº NUM005 , nacido en Barcelona, el día NUM006 de 1976, hijo de Francisco y de Francisca, con domicilio en la CALLE000 nº NUM007 , NUM008 , de Callosa del Segura (Alicante), sin antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el 31 de Mayo de 2011 hasta el 27 de Octubre de 2011, cuya declaración de insolvencia no consta acreditada, representado por el Procurador de los Tribunales D. Marcos María Arnáiz de Ugarte y asistido del Letrado D. Mauricio Fernández Soriano, y contra Jacobo , con D.N.I. nº NUM009 , nacido en Aranda de Duero (Burgos), el día NUM010 de 1980, hijo de Francisco y de Manuela, con domicilio en PLAZA000 nº NUM011 , NUM012 , de Orihuela (Alicante), sin antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el 31 de Mayo de 2011 hasta el 26 de Octubre de 2011, cuya declaración de insolvencia no consta acreditada, representado por el Procurador de los Tribunales D. Marcos María Arnáiz de Ugarte y asistido del Letrado D. Enrique Arribas Miranda, y en la que es parte, el Ministerio Fiscal, como acusación pública y dichos acusados; siendo Magistrado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En las Diligencias Previas núm. 603/06 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Aranda de Duero (Burgos) vienen siendo acusado Jose Pedro , Eulogio y Jacobo , y tramitada la causa conforme a ley, se abrió en esta Audiencia el correspondiente rollo de Sala núm. 2/13, señalándose día y hora para la celebración del correspondiente Juicio Oral, siendo éste el 29 de Abril de 2.013, a las 10,15 horas.

SEGUNDO.- Los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal, en sus calificaciones definitivas en relación con las provisionales, como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 369.1.5ª del Código Penal en relación con el art. 368 inciso primero del mismo texto legal , en la redacción dada por la LO 5/2010, respecto del acusado Jose Pedro , y del mismo delito, pero en su tipo básico, en relación con los acusados Eulogio y Jacobo , como autores criminalmente responsables, y solicitando, al no apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en relación con el primero de ellos, pero si la atenuante analógica de drogadicción prevista en el art. 21.7 del CP , en su redacción dada por la LO 5/10, en relación con el art. 21.2ª del mismo texto legal , respecto de los otros dos, la imposición de la pena de siete años de Prisión,con la accesorias de Inhabilitación Especial para el ejercicio del Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 150.000 €y, en caso de impago o insolvencia, de 5 mesesde privación de libertad como responsabilidad personal subsidiaria, respecto del acusado Jose Pedro y, en relación con los acusados Eulogio y Jacobo , la pena de tres años y seis meses de Prisión,con la accesorias de Inhabilitación Especial para el ejercicio del Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 40.000 €y, en caso de impago o insolvencia, de un mesde privación de libertad como responsabilidad personal subsidiaria, y costas procesales, con el comiso de las sustancias y efectos, así como la totalidad del dinero incautado a los acusados.

TERCERO.- En igual trámite de calificación definitiva, la defensa del acusado Jose Pedro , solicitó la libre absolución del mismo, con todos los pronunciamientos favorables y la declaración de oficio de las costas procesales por no ser los hechos constitutivos de delito y, alternativamente, la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de drogadicción del art. 21.2 en relación con el art. 20.2 del Código Penal .

CUARTO.- Por su parte, los acusados Eulogio y Jacobo , oída la calificación del Ministerio Fiscal, y en el trámite de 'última palabra', mostraron su conformidad con los hechos y tipos penales imputados, así como con las penas solicitadas, prestando su conformidad sus respectivas defensas.

Apreciadas en su conjunto las pruebas practicadas en el acto del juicio Oral, se considera acreditado y expresamente se declara que,

I.-El acusado Jose Pedro , mayor de edad, sin antecedentes penales, desde fecha indeterminada, pero, en todo caso, desde el verano de 2010 se venía dedicando a vender cocaína, hachish y speed (anfetaminas) a terceros, en la localidad de Aranda de Duero (Burgos), guiado por un ánimo de enriquecimiento ilícito, a cuyo fin contactaba con posibles consumidores para fijar la fecha, hora y lugar de entrega, así como el precio de la compraventa, o bien contactaba con potenciales compradores que, a su vez, procedían a la distribución y venta de tales sustancias en dicha localidad o en otras localidades del País.

Fruto de las diligencias de investigación del Cuerpo Nacional de Policía, el día 29 de Mayo de 2011, se estableció un dispositivo de vigilancia en torno al referido inculpado, ante la certeza de que se iba a producir una importante entrega de sustancia estupefaciente a los acusados Eulogio y Jacobo , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, en el domicilio en el que residía el mismo, sito en la DIRECCION000 nº NUM002 , escalera NUM003 , piso NUM004 , de Aranda de Duero (Burgos).

Así, se pudo comprobar que, sobre las 13: 40 horas, del día 29 de Mayo de 2011, los acusados Eulogio y Jacobo , estacionaron el vehículo marca Opel Zafira, con placa de matrícula ....-YPF , con el que se habían desplazado desde la localidad de Orihuela (Alicante), con el legítimo consentimiento de su propietaria Paulina , en compañía de Valentina -que desconocía la actividad de los acusados-, y todos ellos accedieron al domicilio de Jose Pedro , donde se produjo la entrega de un paquete.

Tras ello, y una vez regresaron a la vía urbana, los acusados Eulogio y Jacobo , en compañía de Valentina subieron al vehículo en el que se habían desplazando, llevando éste último un paquete escondido entre sus ropas.

Ante la sospecha de que en el interior de dicho paquete pudiera haber sustancia estupefaciente, se procedió por los actuantes al seguimiento del referido vehículo ,siendo interceptado en las inmediaciones de la gasolinera sita en la Avenida de Castilla, de la localidad de Aranda de Duero (Burgos).

Inmediatamente, en el registro practicado se intervino por los actuantes un paquete cuadrado debajo del asiento ocupado por Jacobo , conteniendo en su interior 972,21 gramos de peso neto de anfetaminas, y una pureza de 8,34% , así como 11 óvulos y medio -que estaban escondidos en el bolsillo izquierdo del mismo-, conteniendo en su interior 119,67 gramos de peso neto de haschish, y una pureza de 30, 99%; un envoltorio con cocaína, arrojando un peso neto de 11,99 gramos, y una pureza de 30,27%, encontrándose también 145 euros y 2 móviles, uno con número NUM013 y otro con número NUM014 , siendo el primero propiedad de Jacobo y el segundo propiedad de Eulogio .

A raíz de estos hechos, se solicitó, y fue acordada, en virtud de Auto de fecha 29 de Mayo de 2011, la entrada y registro por el titular del Juzgado de Instrucción nº 2 de Aranda de Duero, de la vivienda sita en la DIRECCION000 nº NUM002 , escalera NUM003 , piso NUM004 , de la referida localidad, donde residía el acusado Jose Pedro .

En dicho inmueble se intervinieron los siguientes efectos:

- En el congelador del frigorífico: 387,58 gramos de peso neto de anfetaminas y una pureza de 8,68 %.

- En un mueble del salón: 4,5 bellotas de haschish, con un peso neto de 45,23 gramos y una pureza de 28,95 %.

- En un mueble del salón 37,30 gramos de peso neto de haschish y una pureza de 17,66%.

- En un mueble del salón, 2 envoltorios de cocaína con un peso neto de 7,63 gramos y una pureza de 21,71 %.

- Una báscula de precisión destinada a pesar la droga intervenida y facilitar la dosificación.

- 1960 euros en la encimera de la cocina y 370 euros en la mesilla derecha del dormitorio del acusado.

En el registro corporal realizado a Jose Pedro le fueron intervenidos 398,15 euros, tres teléfonos móviles marca Nokia Movistar, Nokia Xpressmusic y BIC Phone con número NUM015 , NUM016 , y NUM017 , que eran usados por el acusado.

Todas las sustancias y efectos decomisados (báscula de precisión y móviles), estaban destinados por los acusados al tráfico ilícito, así como los móviles y el dinero intervenido, siendo los primeros utilizados para facilitar las comunicaciones entre los acusados y posibles compradores, procediendo el dinero intervenido de la venta de sustancias estupefacientes.

La totalidad de las sustancias estupefacientes intervenidas ha sido valorada en la cantidad de 97.435,11 euros.

La sustancia estupefaciente intervenida a los acusados Eulogio y Jacobo ha sido valorada en la cantidad de 27.103,23 euros.

II.-Ha quedado acreditado que estos dos últimos inculpados, obraron con el fin de obtener dinero y así poder adquirir sustancias estupefacientes para su propio consumo.

III.-No ha quedado probado que, a la fecha de los hechos, el acusado Jose Pedro fuera consumidor de cocaína y anfetamina.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo a entrar en el examen de la cuestión de fondo que centra el objeto material de esta causa, a saber, el análisis de la prueba practicada sobre los hechos objeto de enjuiciamiento, debe resolverse sobre las cuestiones planteadas por la defensa del acusado Jose Pedro .

A/ Así, en primer lugar, debe abordarse el estudio de la petición de nulidadde las diligencias instructoras alegada por dicha defensa, en el escrito de calificación definitiva pues, en puridad, tales alegaciones podrían condicionar, tanto la fundamentación jurídica, como el fallo de la presente sentencia.

Para ello, cabe partir de la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Diciembre de 2.000 , al establecer que 'la pretensión de que se declare formalmente la nulidad de las pruebas practicadas, por tener su origen en una diligencia obtenida vulnerando los derechos fundamentales...., con independencia de que sea fundada o no, constituye manifiestamente una cuestión jurídica que debe resolverse expresamente con carácter previo a la valoración probatoria, ya que si fuese cierto que la prueba se hubiese obtenido ilícitamente, no habría prueba de cargo alguna que valorar. En segundo lugar consta en las actuaciones que la referida pretensión fue formulada claramente y en el momento procesal oportuno, pues basta la lectura del escrito de conclusiones definitivas, debidamente incorporado al rollo de Sala inmediatamente a continuación del acta del juicio, para constatar que en dicho escrito --que recoge precisamente las pretensiones definitivas de la defensa, a las que debe dar respuesta expresa la sentencia, artículos 732 y 742 de la L.E.Criminal -- se comienza por reclamar la ilicitud del material probatorio utilizado como prueba de cargo....y se invoca expresamente el artículo 11.1º de la L.O.P.J ., y la doctrina de los 'efectos reflejos de la prueba ilegítimamente obtenida' o de los 'frutos del árbol envenenado', para interesar que las pruebas obtenidas ilícitamente se declaren radicalmente nulas e inutilizables en el proceso. No tratamos aquí, en absoluto, de considerar fundada dicha pretensión, sino de señalar que fue formalmente planteada por escrito en las conclusiones definitivas y en consecuencia requería una respuesta expresa en la sentencia. En tercer lugar es claro que se trata de una pretensión en sentido propio, y no de una mera alegación o argumentación que, junto a otras, avale una determinada pretensión'.

En el presente caso, la defensa del acusado Jose Pedro , en el trámite de conclusiones definitivas, considera que 'las intervenciones telefónicas están viciadas en origen de nulidad, dado que los autos autorizantes no son válidos para llevar a cabo una injerencia en los derechos fundamentales del acusado, puesto que no tienen motivación alguna ni notificación al Ministerio Fiscal, lo que comporta la nulidad de las intervenciones telefónicas, entradas y registros, declaración de los acusados, de los policías autorizantes, los hallazgos y sustancias'

Por tanto, ha de valorarse, con carácter previo, si las escuchas telefónicas practicadas y, por tanto, el resultado probatorio alcanzado, tal y como también manifestó el Letrado de la defensa en el informe final, adolece de un vicio de nulidad, no solo por falta de motivación suficiente, al no contener una narración de los hechos, sino también porque la última vigilancia que se observa es de noviembre y la petición es de marzo, a lo que cabe añadir que no se ha traído a los testigos que procedieron a las intervenciones telefónicas, con lo que se vulneraron los principios de protección de la investigación, proporcionalidad y legalidad, sin que tampoco se notificaran los autos de incoación de Diligencias Previas y de intervención telefónica al Ministerio fiscal, causando también 'protesta' cuando se denegó, vía prueba documental, la audición de las conversaciones en el plenario.

Para dar respuesta a la nulidad interesada debe encontrarse en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de Junio de 2.008 , entre otras muchas (18 de Enero , 8 de Abril o 25 de Noviembre de 2.008 , por citar algunas de ese año) al establecer que, 'en palabras de la sentencia del Tribunal Constitucional 253/06 11 de Septiembre , la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica o su prórroga debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de la intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como determinar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, que, en principio, deberán serlo las personas sobre las que recaigan los indicios referidos, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez para controlar su ejecución ( sentencias del Tribunal Constitucional 49/96 de 26 de Marzo, FJ. 3 ; 236/99 de 20 de Diciembre, FJ. 3 ; 14/01 de 29 de Enero , FJ. 5). Así pues, también se deben exteriorizar en la resolución judicial, entre otras circunstancias, los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo...

....En cuanto a su control judicial, conviene tener presente -como recuerda la sentencia cuestionada en el FJ. 4º que las cintas fueron oídas y transcritas por la Secretaria judicial, asistida de intérprete de ruso, incorporándose su contenido a las diligencias de investigación.

Respecto de la última de las quejas -la referida a la falta de audición personal por parte del Juez instructor- en nuestra sentencia 3.928/07 29 de Mayo , con cita de la sentencia del Tribunal Supremo 1.213/04 28 de Octubre , recordábamos que el aludido control de la práctica de las intervenciones por la autoridad judicial no exige la necesaria audición personal de las cintas, sino que basta con que, antes de las decisiones ulteriores a propósito de la evolución de la injerencia, el Juez cuente con la imprescindible información acerca de los resultados previamente obtenidos'.

En línea similar, la sentencia del Tribunal Supremo 1.186/06 de 1 de Diciembre , proclama que 'las transcripciones, cotejo y audiciones de las cintas grabadas no tiene por qué realizarlas el Juez en la fase instructora, ni siquiera para acordar prórrogas y ampliaciones de las intervenciones telefónicas, si dispone de otros informes que permiten emitir el juicio de necesidad y proporcionalidad, y en definitiva, de la procedencia de la prórroga. Confirma este criterio la sentencia del Tribunal Supremo 1.209/06 de 5 de Diciembre , con arreglo a la cual, la ausencia de las transcripciones al tiempo de la adopción no es obstáculo para que merced a otros medios los funcionarios encargados de las escuchas telefónicas puedan participar al Juez que controla la injerencia el resultado de la intervención y tras esa información, puedan adoptarse las medidas urgentes que la investigación aconseje'.

Aplicando dicha doctrina al caso ahora examinado, no cabe duda de que, tanto el oficio inicial de petición de intervención telefónica (Folios 3, 4 y 5), como el auto subsiguiente (folios 7 a 10), cumple con los parámetros exigidos en la STS de fecha 23 de Junio de 2.008 transcrita, al expresar o exteriorizar de forma pormenorizada las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de la intervención, sobre la base de tener en cuenta cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por parte de Jose Pedro , relacionado con el tráfico de drogas, así como la determinación con precisión el número o números de teléfono intervenidos, concretamente el NUM016 , NUM018 y el NUM017 , utilizados por dicho imputado, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo (en el caso, los agentes núms. NUM019 y NUM020 ) y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez para controlar su ejecución, exteriorizando también en la resolución judicial, entre otras circunstancias, los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, al tener en cuenta los contactos frecuentes observados por los actuantes, con personas con los que podía intercambiar droga, incidiendo también que podía servirse de Mariano , persona con numerosos antecedentes penales, algunos por delitos contra la salud pública.

Lo mismo puede decirse de las prórrogas acordadas (folios 20 a 23, 34 a 38, 47 a 49 y 62 a 68), todas ellas acordadas tras una narración pormenorizada por los actuantes comprensiva de los indicios tenidos en cuenta en base a la trascripción de las conversaciones relevantes para la investigación judicial.

Cierto es que el último de los seguimientos efectuados al inculpado, y que determinaron la solicitud policial, es del mes de noviembre (folio 4), y el oficio inicial solicitando mandamiento de intervención telefónica es de fecha 8 de marzo de 2011, pero ello no empece para que dichas petición y resolución no puedan reputarse nulas, por cuanto se estima un tiempo prudencial suficiente para que la Policía Judicial pudiera organizar el dispositivo policial, tal y como explicó en el plenario el Inspector Jefe del Grupo de estupefacientes, con carné profesional nº NUM019 , dado, además, que las investigaciones se iban a llevar a cabo en Aranda de Duero, distante 80 Kms., de la sede donde el Grupo tiene su sede, aquí en Burgos.

A lo que cabe añadir, en contra de lo sostenido por dicha defensa, que sí comparecieron al plenario, como testigos, alguno de los policías que procedieron a controlar el resultado de las intervenciones telefónicas, incluido el Inspector jefe, con lo que no se vulneraron los principios de protección de la investigación, proporcionalidad y legalidad, entre otras razones, además, porque parece poco razonable e innecesario traer a la totalidad de los participantes en tales tareas de investigación, corriendo a cargo del Ministerio Fiscal diseccionar los testigos imprescindibles a los efectos pretendidos por la Acusación pública e, incluso, la Defensa, proponiendo las testificales oportunas que, en el caso, no ha verificado.

Respecto de la última de las quejas planteadas -la referida a la falta de notificación de las resoluciones dictadas al Ministerio Fiscal por haberse acordado en el trámite de Diligencias Indeterminadasy no de Diligencias Previas por parte del Juez instructor, hay que tener en cuenta que, como señala la STS 2-11-2011 , 'el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse en el mandato del art. 24.1 CE como la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trata de una efectiva y real privación del derecho de defensa, pues no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, no es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aún concurriendo alguna irregularidad, no se llegó a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada. La indefensión, por ello, consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso sus propios derechos y en su manifestación más transcendente es la situación en que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa privándole de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción.

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo.

En el caso presente, la recurrente, desde su posición procesal de acusada, pudo defenderse de todas las acusaciones penales y civiles contra ella formuladas, por lo que no se acierta a comprender qué tipo de indefensión pudo producírsele'.

Por su parte, la STS de 11-10-2011 , establece que, 'la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por si sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una indefensión material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional'.

QUINTO) El motivo quinto al amparo de lo dispuesto en elart. 852 LECr., y 5.4 LOPJ por vulneración de los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones, a la defensa, a la asistencia letrada, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, consagrados, respectivamente, en losarts. 18-2 y 24-2 CE, a consecuencia de la obtención e incorporación al proceso de las fuentes de prueba sobre escuchas telefónicas.

El motivo en su apartado I efectúa una minuciosas exposición de las exigencias jurisprudenciales del derecho al secreto de las comunicaciones, en la obtención de las fuentes de prueba sobre escuchas telefónicas, recogiendo los requisitos establecidos por la sentencia Pleno TC 189/2003 de 29-10 , y 272/2003 de 13-11, y por esta Sala 2 ª TS, sentencia 1078/2009, de 5-11 .

En su apartado II refiere las exigencias jurisprudenciales de los derechos fundamentales del secreto de las comunicaciones telefónicas a la defensa, a la asistencia letrada y a un proceso con todas las garantías, en la incorporación al proceso de las diligencias de intervención telefónica para su ulterior utilización como prueba en el juicio oral.

En el apartado III la doctrina jurisprudencial sobre la conexión de antijuricidad entre las fuentes de prueba obtenida con infracción de derecho fundamental y la fuente de prueba derivada de la anterior.

Y en el apartado IV relaciona los actos procesales que vulneran los derechos fundamentales invocados en la obtención e incorporación al proceso de las fuentes de prueba adquiridas en el proceso, así como por 'conexión de antijuricidad de las fuentes de prueba derivadas de aquéllas'distinguiendo distintos subapartados

1) Ausencia de los presupuestos habilitantes en la motivación de los autos que autorizan la intervención y prorroga: 1º) juicio de proporcionalidad, 2º) juicio de adecuación; 3º) juicio de necesidad y 4º) medidas de control judicial durante la intervención telefónica.

2) Ausencia de previo traslado al Ministerio Fiscal de las solicitudes de intervención telefónica y de notificación al Ministerio Fiscal de los autos que autoricen o denieguen la intervención telefónica, antes de que las mismas se inicien de manera efectiva.

3) Ausencia de medidas que permitan el control judicial posterior a la finalización de la intervención telefónica; como son: 1) adveración por el secretario judicial del contenido de las grabaciones telefónicas, 2) elección del contenido útil de las grabaciones con intervención del instructor, del Ministerio Fiscal y de las defensas.

4) Conexión de antijuricidad entre las fuentes de prueba obtenidas con vulneración de derechos y las pruebas derivadas de las primeras: detallándose 33 subapartados los actos procesales- escuchas, diligencias de vigilancia y seguimiento practicadas a partir del conocimiento adquirido de las escuchas- que devienen igualmente ilícitas.

Consecuentemente la condena de los recurrentes se sustenta en pruebas obtenidas de forma directa o derivada, con vulneración de los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones, a la defensa, a la asistencia letrada, a un proceso con todas las garantías, lo que, a su vez, conlleva la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, dado que el tribunal no puede fundamentar su sentencia en una 'prueba prohibida', art. 11.1 LOPJ .

Como hemos dicho en recientes sentencias 285/2011 de 20-4 , 312/2011 de 29-4 ; 362/2011 de 6-5 ; 629/2011, de 23-6 ; 644/2011 de 30-6 ; 986/2011 de 4-10 ; entre otras más recientes, el Tribunal Constitucional, desde la sentencia 49/99 de 5.4 , viene afirmando que forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga. Éstas deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ).

Por ello, la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. 'La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido' ( STC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre ; 171/1999, de 27 de septiembre ; 299/2000, de 11 de diciembre , FJ 4 ; 14/2001, de 29 de enero , FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio ; 202/2001, de 15 de octubre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 261/2005, de 24 de octubre ; 220/2006, de 3 de julio ; 195/2009 de 28 de septiembre ; 5/2010 de 7 de abril ).

Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de la comisión del delito o de quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (por todas, SSTC 49/1999 , de 171/1999 , de 27 de 5 de abril; 166/1999 , de septiembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 259/2005 , octubre ; 253/2006, de 11 de septiembre ).

Sobre esa base, el Tribunal Constitucional ha considerado la mera afirmación de la existencia de una investigación especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado provisional que éste pueda ser, afirmando también que la del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no pueden suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre ; 138/2001, de 18 de Junio ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 165/2005, de 20 de junio 259/2005, de 24 de octubre ; 253/2006, de 11 de septiembre ). También ha destacado que 'la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa' ( STC 299/2000, de 11 de diciembre ; 138/2001, de 18 de junio ).

Esta exigencia -hemos dicho en STS. 406/2010 de 11.5 , debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en las que se produce su restricción, por lo cual no supone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de una concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, lo que permite comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental tanto al directamente afectado como a los demás ciudadanos, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es cierto que el interesado no puede controlar la legalidad de la medida durante su ejecución pues lógicamente desconocerá su existencia, pero el contenido de la motivación le permitirá impugnarla con posterioridad y cuestionar así la legitimidad de la actividad probatoria desarrollada, lo cual podrá ser trascendente no solo en orden a salvaguardar la integridad de su derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, sino también a la vigencia de su derecho a la presunción de inocencia. Por ello, se ha dicho u motivación puede ser suficiente si permite el cumplimiento de estos fines.

Concretamente en orden a la debida motivación de las resoluciones que acuerden las intervenciones telefónicas, como decíamos en las SSTS. 201/2006 y 415/2006 , el auto que acuerda la intervención telefónica se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE ., tratándose de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones que requiera la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva ( art. 779.4 y 384 de la Ley Procesal ). La resolución judicial que autorice la inferencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud y la adopción guardan la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia. En parecidos términos la STS. 4.2.98 señala, como la exigencia de motivación de la medida que autoriza una intervención telefónica, sin renunciar a ella, debe ser matizada pues la medida no es posterior al descubrimiento del delito sino dirigida a su averiguación y descubrimiento, en los términos del art. 126 CE .

Por otra parte, mediante la expresión del hecho que se investiga y la normativa que lo autoriza, lo que supone un examen de la proporcionalidad, se puede conocer la razón y porqué de la medida y proporciona elementos de control jurisdiccional que satisfarán la tutela judicial efectiva.

No se trata, en definitiva, de una resolución jurisdiccional que resuelve un conflicto planteado entre partes con interés contrapuesto, sino de una resolución judicial que tutela un derecho fundamental en el que el Juez actúa como garante del mismo y en el que es preciso comprobar la proporcionalidad de la injerencia, tanto desde la gravedad del hecho investigado como de la necesidad de su adopción. Las SSTS. 55/2006 de 3.2 , con cita de la 530/2004 de 29.4 y 988/2003 de 4.7 , y STC. 167/2002 de 18.9 , nos dicen que 'por lo que hace a la motivación de las resoluciones judiciales atinentes a la injerencia en el secreto de las comunicaciones tiene por fundamento la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta de que, por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento de la adopción de la medida.

Es preciso, en esta medida, que el Tribunal exprese las razones que hagan legitima la injerencia, si existe conexión razonable entre el delito investigado, en este caso un delito grave como lo son los delitos contra la salud publica y la persona o personas contra las que se dirige la investigación. En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las sospechas que han de emplearse en este juicio de proporcionalidad 'no son solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serian susceptibles de control, y, en segundo lugar, han de proporcionar una base real de lo que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona ( SSTC 49/99 y 17 1/99 ). Y su contenido ha de ser de naturaleza que 'permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( SSTEDH de 6.9.78 caso Klass y de 15.6.92 caso Ludi ), o en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim . en indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante en la causa' ( art. 579.1 LECrim .) o 'indicios de responsabilidad criminal ( art. 579.3 LECrim .) SSTC. 166/1999 de 27.9 , 299/2000 de 11.12 , 14.2001 de 24.1, 138/2001 de 18.6 , 202/2001 de 15.10 , 167/2002 de 18.9 , que señalan en definitiva 'que los indicios son algo mas que simples sospechas pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento 'o sospechas f en alguna clase de dato objetivo'.

La sentencia del Tribunal Supremo 1090/2005, de 15.9 recuerda en lo que se refiere a la valoración de estos datos como indicios suficientes que se han exigido en resoluciones anteriores ( STS. 75/2003 de 23.1 entre otras) que 'consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002 , que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( STS 1240/1998, de 27 noviembre , y STS 1018/1999, de 30 septiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos'.

Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión' ( S.S.T.C. 171/99 y 8/00 ).

Debe por tanto motivarse la necesidad de la autorización ( STS. 299/2004 de 19.9 ), sostenida en razonamientos suficientes a partir de indicios o, cuando menos, sospechas sólidas y seriamente fundadas acerca de la concurrencia de los requisitos de hechos, comisión de delito y responsabilidad en el mismo del sujeto pasivo de la restricción del derecho, que no sólo cumpla con las exigencias constitucionales de fundamentación de las Resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE ) sino que, además, permita la ulterior valoración de la corrección de la decisión por parte de los Tribunales encargados de su revisión, a los efectos de otorgar la debida eficacia a los resultados que pudieran obtenerse con base en ella o por vía de Recurso contra la misma ( STS. 999/2004 de 19.9 '.

Cabe señalar, por último, que tanto el Tribunal Constitucional (S. 123/97 de 1.7 ), como la Sala 2ª del TS (SS. 14.4.98 , 19.5.2000 , 11.5.2001 y 15.9.2005 ), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamenta en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica como señalan las SS. 26.6.2000 , 3.4 y 11.5.2001 , 17.6 y 27.10.2002 entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es licita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional por sí mismo carece de la información pertinente y no seria lógico que abriese la investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

En este sentido la STS. 1263/2004 de 2.11 , señala que, como se recuerda en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , de que aunque lo deseable es que la expresión de loindicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTS. 4 y 8.7.2000 , y SSTC. 197/2009 de 28.9 m , 5/2010 de 7.4 , 72/2010 de 18.10 ).

Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con que se recurre a ella, pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado.

Asimismo debe determinarse con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que debe darse cuenta al juez de sus resultados a los efectos que éste autorice en ejecución (por todas STC 49/96, de 26-3 ; 49/99, de 15-4 ; 167/2002 de 18-9 ; 184/2003, de 23-10 ; 259/2005, de 24-10 ; 136/2006, de 8-5 ).

En consecuencia lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al juez de instrucción la competencia exclusiva para adoptarse estas resoluciones es que la depuración y análisis crítico de los indicios aportados por la policía judicial bajo independencia, se realice exclusivamente desde la perspectiva de su vulnerabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso.

Finalmente, ha de tenerse en cuenta que la ilegitimidad constitucional en la primera intervención afecta a las prórrogas y a las posteriores intervenciones ordenadas sobre la base de los datos obtenidos en la primera. Ciertamente el resultado de la intervención telefónica precedente puede proporcionar datos objetivos indiciarios de la existencia de un delito grave, pero la ilegitimidad constitucional de la primera intervención concatena irremediablemente las posteriores de ella derivadas ( STC 171/99, de 27-9 ; 299/2000, de 11-12 ; 184/2003; de 23-10 ; 165/2005, de 20-6 ; 253/2006, de 11-9 ).

En relación a la ausencia de notificación al Ministerio Fiscalcon carácter previo a la intervención y los propios autos de intervención, en la STS 644/2011 de 30-6 , 1013/2007, de 26-11 , entre otras muchas, se ha puesto de relieve, 'que no puede sostenerse la ausencia de control judicial de la injerencia por el solo hecho de que se haya omitido la notificación del auto autorizante al Ministerio Fiscal. El art 18.3 CE subordina la medida a la existencia de 'resolución judicial' que la autorice y en línea de principio ello parece suficiente para alcanzar la garantía constitucional. La notificación al Ministerio Fiscal puede ser un 'plus' de garantía procesal pero no tiene en rigor rango de exigencia constitucional.

En efecto -como hemos dicho en STS. 901/2009 de 24.9 - siendo una medida secreta por su propia naturaleza, y por ello necesariamente temporal, no es desorbitado posponer su revisión o crítica a un momento posterior, sin causar por ello indefensión alguna al investigado, ejerciendo el Ministerio Fiscal de esta forma la defensa de la legalidad, subsanándose plenamente la posible omisión inicial. Por otra parte, el auto se dicta en el seno de las diligencias previas correspondientes, cuya incoación hay que entender puesta en conocimiento obligatoriamente del Ministerio Fiscal, que a partir de dicho momento está personado permanentemente en la causa'.

Por último, la jurisprudencia de esta Sala sostiene esta línea interpretativa en SSTS. 1246/05 , 138 y 1187/06 , y 126/07 , 1013/2007 , siendo particularmente explícita la STS. 793/2007 . que tras examinar la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala, llega a la conclusión que 'no cabe afirmar que exista una doctrina jurisprudencial que haya establecido que ese defecto procesal, por sí solo, pueda llevar consigo la vulneración del derecho del art. 18.3 CE con los consiguientes efectos de prohibición de valoración de la prueba previstos en el art. 11.1 LOPJ '. Pasa revista a continuación a cinco SSTC referidas a esta cuestión.

Así, en relación con la 126/00, lo que se dice a título de 'obiter dicta' en su fundamento de derecho quinto es que 'el hecho de que la decisión judicial se lleve a cabo en las denominadas 'diligencias indeterminadas ' no implica, 'per se ', la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, pues... lo relevante a estos efectos es la posibilidad de control. Tanto el control inicial, pues aún cuando se practique en esta fase sin conocimiento del interesado, que no participa en ella, aquél ha de suplirse por la intervención del Ministerio Fiscal, garante de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos por lo dispuesto en el art 124.1 CE ) como el posterior (cuando se alza la medida) por el propio interesado que ha de poder reconocerla e impugnarla. Por ello, en la citada resolución (se refiere a/fundamento sexto de la STC 49/99 ) consideramos que no se había quebrado esa garantía al haberse unido las diligencias indeterminadas, sin solución de continuidad, al proceso incoado en averiguación del delito... '. Lo transcrito anteriormente, no es desde luego incompatible con lo afirmado más arriba puesto que la garantía judicial no excluye ni mucho menos la intervención del Ministerio Fiscal en todo momento, conste o no la diligencia de notificación del auto.

La STC 205 también en el fundamento de derecho quinto, se refiere a un caso en el que nunca llegó a incorporarse al proceso judicial el auto que autorizó la intervención telefónica, lo que determina la vulneración del derecho fundamental. Una vez declarado lo anterior, sostiene que ello queda reforzado porque se trataba de un modelo estereotipado' y que contiene una errónea referencia a la investigación del delito de tráfico de estupefacientes' y porque 'no fue notificado el Ministerio Fiscal ', además de la omisión de otros datos en el auto referido, 'por lo que todas estas circunstancias conocidas a 'posteriori' abundarían en la pertinencia del otorgamiento del amparo del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas '. La cuestión aquí debatida no es el fundamento esencial de la sentencia.

La 165/05, se refiere a un defecto de motivación y 'como causa concurrente... la falta de notificación al Ministerio Fiscal...

También la STC 259/05 , igual que la anterior, establece junto al defecto de motivación de las resoluciones judiciales 'como causa concurrente... la falta de notificación al Ministerio Fiscal, lo que ha impedido a aquél ejercer la función de promoción de la defensa de los derechos de los ciudadanos '. O la STC. 146/06 , en la misma línea de apreciar la falta de motivación imprescindible, añadiendo la falta de notificación al Ministerio Fiscal.

Esta última omisión, según se desprende de lo anterior, es causa concurrente, pero no decisiva por sí sola para declarar la vulneración del art. 18.3 CE por falta de garantía del control de la medida autorizada con motivación suficiente por el Juez de Instrucción, como señala la mencionada STS 793/07 máxime cuando el propio Ministerio Fiscal, que no formuló protesta alguna, sostiene en la impugnación del recurso, la legalidad de las intervenciones.

Por todo ello, el razonamiento invalidante de las escuchas esgrimido por los recurrentes -la garantía judicial para ser tal exige el conocimiento previo del Fiscal de la adopción de la medida-, no se deduce de la norma constitucional ni directamente de la doctrina que la interpreta, lo que ha de conllevar la desestimación de la queja planteada.

No siendo ocioso destacar la actual doctrina del Tribunal Constitucional SS. 197/2009 de 28.9 , 219/2009 de 21.12 , 220/2009 de 21.12 , 26/2010 de 27.4 , 72/20 10 de 18.10, en el sentido de que la garantía jurisdiccional del secreto de las comunicaciones no se colma con la concurrencia formal de una autorización procedente de un órgano jurisdiccional (en el caso del ordenamiento español, el Juez de instrucción, al que la Ley de enjuiciamiento criminal configura como titular de la investigación oficial), sino que ésta ha de ser dictada en un proceso, único cauce que permite hacer controlable, y con ello jurídicamente eficaz, la propia actuación judicial. En ese contexto -y siempre en referencia a supuestos en los que los Autos de intervención y prórroga se dictan en el seno de unas diligencias indeterminadas, que no constituyen en rigor un proceso legalmente existente- posteriores resoluciones -han declarado contrario a las exigencias de control de la intervención la falta de notificación al Ministerio Fiscal de los Autos de intervención o prórroga, cuando no existe constancia de que efectivamente se produjera tal conocimiento, en la medida en que tal ausencia impidió el control inicial del desarrollo y cese de la medida, en sustitución del interesado, por el garante de los derechos de los ciudadanos ( SSTC 205/2002, de 11 de noviembre ; 165/2005, de 20 de junio ; 259/2005, de 24 de octubre ; 146/2006, de 8 de mayo ). Por tanto 'lo que nuestra doctrina ha considerado contrario a las exigencias del art. 18.3 CE no es la mera inexistencia de un acto de notificación formal al Ministerio Fiscal de la intervención telefónica -tanto del Auto que inicialmente la autoriza como de sus prórrogas-, sino el hecho de que la misma, al no ser puesta en conocimiento del Fiscal, pueda acordarse y mantenerse en un secreto constitucionalmente inaceptable, en la medida en que no se adopta en el seno de un auténtico proceso que permite el control de su desarrollo y cese' ( STC. 197/2009 de 28.9 ). Lo que llevaba a concluir en aquel caso -en el que las intervenciones telefónicas se habían acordado en el seno de unas diligencias previas, de cuya existencia tuvo conocimiento el Ministerio Fiscal desde el primer momento- que la falta de constancia en las actuaciones de un acto formal de notificación al Fiscal de los autos que autorizaron y prorrogaron las intervenciones telefónicas no constituía un defecto constitucionalmente relevante en el control de la intervención, en la medida en que no impidió el control inicial de su desarrollo y cese y no consagró, por tanto, un secreto constitucionalmente inaceptable'.

En la misma dirección SSTS. 1246/2005 de 31.1 , 13 8/2006 de 23.11 , 1187/2006 de 30.11 , 126/2007 de 5.2 , 1013/2007 de 26.11 , 1056/2007 de 10.12 , 25/2008 de 29.1 , 104/2008 de 4.3 , 134/2008 de 14.4 , 222/2008 de 29.4 , 530/2008 de 15.7 , 671/2008 de 22.10 , 901/2009 de 24.9 , 98/2010 de 2.2 , 628/2010 de 1.7 , 362/2011 de 6.5 , vienen sosteniendo que esa falta de notificación al Ministerio Fiscal, solo constituiría, en su caso, una irregularidad procesal, sin trascendencia alguna respecto al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18.3 CE .

Poco más puede decirse en el caso ahora enjuiciado, en la aplicación y plena vigencia de la Doctrina señalada, pues, si bien es cierto que, inicialmente se incoaron diligencias indeterminadas y no se pasaron al preceptivo 'visto' del Ministerio Fiscal, no lo es menos que dicha irregularidad procesal no vicia el procedimiento, no solo porque con independencia del nombre que se diera al procedimiento, es evidente que existió un efectivo control judicial de las escuchas, cumplimentando el juez instructor todas las garantías emanadas del art. 18 de la Constitución , cuando en realidad, el Ministerio Fiscal al dirigir la acusación contra los acusados validó plenamente el procedimiento, sin que con ello se generara indefensión alguna a los mismos, entre otras razones, además, porque han podido contradecir en el decurso del proceso todas y cada una de las pruebas que conforman el escrito de calificación definitiva de la acusación pública.

Por todo ello debemos denegar la nulidad pedida por dicha Defensa en las calificaciones definitivas.

Finalmente, para dar respuesta a la 'protesta' causada por la Defensa de Jose Pedro , al denegar la Sala la audición en el plenario las cintas conteniendo las transcripciones telefónicas,por las razones que constan en el acta del juicio, debe recordarse que ya en nuestra sentencia 3.928/07, de 29 de Mayo , con cita de la sentencia del Tribunal Supremo 1.213/04, de 28 de Octubre , recordábamos que el aludido control de la práctica de las intervenciones por la autoridad judicial no exige la necesaria audición personal de las cintas, sino que basta con que, antes de las decisiones ulteriores a propósito de la evolución de la injerencia, el Juez cuente con la imprescindible información acerca de los resultados previamente obtenidos.

En línea similar, la sentencia del Tribunal Supremo 1.186/06 de 1 de Diciembre , proclama que 'las transcripciones, cotejo y audiciones de las cintas grabadas no tiene por qué realizarlas el Juez en la fase instructora, ni siquiera para acordar prórrogas y ampliaciones de las intervenciones telefónicas, si dispone de otros informes que permiten emitir el juicio de necesidad y proporcionalidad, y en definitiva, de la procedencia de la prórroga. Confirma este criterio la sentencia del Tribunal Supremo 1.209/06 de 5 de Diciembre , con arreglo a la cual, la ausencia de las transcripciones al tiempo de la adopción no es obstáculo para que merced a otros medios los funcionarios encargados de las escuchas telefónicas puedan participar al Juez que controla la injerencia el resultado de la intervención y tras esa información, puedan adoptarse las medidas urgentes que la investigación aconseje'.

Así las cosas, lo primero que debe señalarse es que, al alegarse cuestión, como la nulidad examinadas, en el trámite de calificaciones definitivas y no en las provisionales, o como cuestión previa al iniciarse el juicio, ocasionan indefensión a la parte contraria que ninguna prueba puede aportar que contradiga las ahora tan gratuitas peticiones de nulidad, no siendo sostenible, por otro lado, que dicha alegación extemporánea se verificara al necesitarse para ello prueba a practicar en el Plenario, ya que, en realidad, las trascripciones estaban incorporadas a las actuaciones y constaba en todo momento haber sido trascritas por la Sra. Secretaria del Juzgado de Instrucción.

Es de señalar al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de Junio de 2.003 que establece, con respecto al Procedimiento Abreviado, que 'Conviene recordar aquí que las pretensiones procesales, quedan decididas, y con ello satisfecho el derecho a la tutela judicial efectiva en este aspecto, tanto si se estiman como si se desestiman, y en este último caso, tanto si se desestiman por razones de fondo como por razones procesales. Y esto último es lo que ocurrió en el caso presente: en tal fundamento de derecho 3º se aduce como razón para el rechazo de tal pretensión haberse planteado ésta extemporáneamente, pues el tema se presentó en el trámite de conclusiones definitivas, tras haberse practicado la prueba en el juicio oral, cuando lo relativo a la vulneración de derechos fundamentales pudo y debió haberse denunciado antes, en el llamado turno de intervenciones que tiene lugar al inicio del juicio oral, conforme a lo dispuesto en el art. 793.2 LECrim . (en su redacción anterior a la Ley 38/2002, de 24 Oct., que ha entrado en vigor el 28 Abr. 2003).

B) Si las partes que se consideran perjudicadas por lo razonado en este fundamento de derecho 3º entienden que tal argumentación no es conforme a derecho, tenían que haberlo denunciado en casación a través del correspondiente motivo en el que se hubiera alegado, no el quebrantamiento de forma relativo a la incongruencia omisiva del núm. 3º del art. 851 LECrim ., sino la no adecuación del razonamiento jurídico aducido al respecto en tal fundamento de derecho 3.º Es decir, el tema de fondo de esta cuestión procesal. No lo ha hecho así en esta alzada ninguna de las dos partes ahora recurrentes. Dicen y repiten los recurrentes que la cuestión se planteó en conclusiones definitivas y es cierto, pero nada alegan respecto de por qué tal planteamiento no lo hicieron antes, en ese trámite del turno de intervenciones del art. 793.2 LECrim . (anterior redacción) expresamente previsto para esta cuestión, entre otras, en esta norma procesal, para las causas, como la presente, tramitadas por las normas del llamado procedimiento abreviado'.

En el caso ahora examinado, las trascripciones estaban incorporadas en la fase instructora y ninguna alegación de nulidad se solicitó por la defensa de Jose Pedro , ya que, a los folios 1.094 a 1.108 constaban aportadas por la Policía las transcripciones literales de las conversaciones de interés, y las mismas fueron cotejadas por la Sra. Secretario judicial, en la Diligencia de Constancia que obra a los folios 1.139 a 1.140, lo cual hacía innecesario que, por ese control por la Sra. Secretaria, que fueran oídas las conversaciones telefónicas en el acto del Juicio Oral, al tener cumplido conocimiento las partes, con lo cual quedaron garantizados los principios de contradicción, audiencia y defensa que inspiran el proceso penal.

B/En segundo lugar, debe abordarse el estudio de la petición de cosa juzgada alegada por la defensa del referido acusado, en relación con la condena impuesta al mismo en la sentencia dictada por esta Sala en el rollo nº 51/12 , al considerar que la actividad de tráfico objeto de condena obedece al mismo periodo temporal, ya que -según se dice- 'la droga que se halló en el registro al que alude esa sentencia es la que se había olvidado en el registro que sirve de soporte a esta causa'.

Lo primero que debe señalarse, es que la Sala entiende no justificada la 'protesta' causada por la referida defensa, en el trámite inicial del juicio, al aportarla como prueba documental, puesto que, como se dijo, y se va a reseñar en este fundamento jurídico, dicha sentencia consta documentada en los archivos de esta Audiencia, lo que hace innecesario su aportación como prueba documental.

En efecto, en el factum de la referida sentencia, de fecha 11 de marzo de 2.013 , se declaraban como probados los hechos que obran al tenor literal siguiente:

'ÚNICO.- Se declara expresamente probado, por conformidad de las partes, que: como consecuencias de las investigaciones llevadas a cabo por la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Comandancia de la Guardia Civil de Burgos, el Juzgado de Instrucción nº 1 de la ciudad de Burgos, dictó en fecha 24 de marzo de 2011 auto de decretando la intervención de las comunicaciones telefónicas del nº de teléfono NUM021 usado por el ahora acusado Victorino , al tener fundadas sospechas de que podía dedicarse al trafico de sustancias toxicas.

La práctica de la intervención de las comunicaciones telefónicas antes indicadas, originó que el mencionado Juzgado de Instrucción de Burgos y por petición de los efectivos de la Guardia Civil que llevaban a cabo la investigación, autorizada la intervención de las comunicaciones telefónicas de diversos números de teléfono cuyos usuarios realizaban actividades relacionados con la venta de sustancias toxicas, llegando a la conclusión de la existencia de un tráfico continuado de diversas sustancias estupefacientes, (cocaína, speed, hachís y marihuana), entre Victorino , y su compañera sentimental Camino , Pedro Jesús , Ernesto alias ' Pelos ', Balbino , Cirilo , Jose Pedro quienes contactaban entre sí, así como con los diversos clientes, a través de sus teléfonos móviles y si bien consta que todos ellos actuaban con el deseo de destinar al consumo de terceras personas todas las sustancias que le fueron intervenidas en sus domicilios o nave taller y que las poseían con dichos fines , no ha quedado acreditado que todos ellos de común y previo acuerdo actuaran a modo de organización perfectamente estructurada y con delimitación de las funciones de sus miembros y sin que tampoco hubiera quedado acreditado que todos poseían conjunta e indistintamente la totalidad de la sustancia incautada.

En base a dichas investigaciones se autorizó, por Auto de fecha 8 de junio de 2011, dictado, por al Magistrada Juez del Juzgado de instrucción nº 1 de Burgos la entrada y registro en los domicilios de Victorino , Camino , Pedro Jesús , Ernesto alias ' Pelos ', Balbino , encontrándose en referidos domicilios las siguientes sustancias que debidamente analizadas resultaron ser

.- En el domicilio de Victorino y Camino , sito en C/ DIRECCION002 nº NUM022 , NUM023 de Burgos:

11,95 gramos netos de anfetamina, con una riqueza media del 5,90% y cuyo precio asciende en el mercado a 316,67 euros.

94,56 gramos netos de marihuana, con una riqueza del 8,93% y cuyo precio asciende en el mercado a 395,26 euros.

0,88 gramos netos de marihuana, con un valor en el mercado de 3,67 euros, además de tres plantas de marihuana pequeñas, así como dos picadores de marihuana, tres notas manuscritas con nombres y cantidades, y un libro de cultivo de marihuana.

-En el domicilio de Pedro Jesús , sito en C/ DIRECCION003 , nº NUM024 de Arcos de la Llana (Burgos):

-

179,21 gramos netos de anfetamina, con una riqueza del 17,20% y un valor en el mercado de 4.749,06 euros.

3,24 gramos netos de anfetamina, con una riqueza del 9,54% y un valor en el mercado de 85,86 euros.

0,25 gramos netos de MDMA con un valor en el mercado de 10,39 euros.

5,96 gramos netos de marihuana con una riqueza del 11,35% y un valor en el mercado de 24,91 euros.

4,42 gramos netos de haschis con una riqueza del 11,17% y un valor en el mercado de 18,47 euros, así como una báscula de precisión y material de corte y diversos envoltorios de plástico para la preparación de dosis.

3.- En el domicilio de Ernesto sito en C/ DIRECCION004 nº NUM025 NUM026 de Burgos:

84,91 gramos netos de haschis, con una riqueza del 23,48% y un valor en el mercado de 437,28 euros, distribuido en varios trozos.

Así como un cuchillo con restos de haschis, una báscula de precisión, un rollo de alambre y una libreta con anotaciones de nombres y cantidades.

4.- En el domicilio de Balbino , sito en C/ DIRECCION005 nº NUM027 , NUM028 de Burgos:

512,91 gramos netos de anfetamina con una riqueza del 5,26% y un valor en el mercado de 13.592,11 euros.

173,58 gramos netos de anfetamina con una riqueza del 3,40% y un valor en el mercado de 4.599,87 euros.

6,14 gramos netos de anfetamina con una riqueza del 10,86% y un valor en el mercado de 162,71euros.

0,68 gramos netos de anfetamina con un valor en el mercado de 18,02 euros.

4,04 gramos netos de anfetamina con una riqueza del 6,66% y un valor en el mercado de 107,06 euros.

0,54 gramos netos de MDMA con un valor en el mercado de 20,78 euros.

5,28 gramos netos de haschis con una riqueza del 23,81% y un valor en el mercado de 27,19 euros.

0,33 gramos netos de marihuana con un valor en el mercado de 1,37 euros.

440,00 gramos netos de marihuana con una riqueza del 3,43% y un valor en el mercado de 839,20 euros.

430 euros en efectivo.

Así como sustancias de corte, varios recortes de plástico para envoltorios, rollo de alambre, dos básculas electrónicas de precisión, un dispensador, una picadora, un humidificador, once ventiladores, termostato, lámparas de calor, programadores y abono.

Por auto de fecha 10 de junio de 2011 dictado por la Magistrada juez del Juzgado de Instrucción nº 1 de Burgos , se autorizó la entrada y registro en el domicilio de Cirilo , Barrios sito e C/ DIRECCION006 nº NUM029 , NUM030 de Burgos, encontrándose las siguientes sustancias que debidamente analizadas resultaron ser

37,52 gramos netos de cocaína con una riqueza del 12,17% y un valor en el mercado de 612,17 euros.

11,14 gramos netos de cocaína con una riqueza del 12,19% y un valor en el mercado de 182,05 euros.

48,99 gramos netos de haschis con una riqueza del 18,11% y un valor en el mercado de 252,29 euros.

11,19 gramos netos de marihuana con una riqueza del 6,04% y un valor en el mercado de 46,77 euros.

Así como 1.915,00 euros en efectivo y 72 envoltorios de plástico destinados a la preparación de dosis, 11 bolsas herméticas, dos básculas de precisión, una bobina de cable verde, una picadora y dos tijeras.

Finalmente, a través de la intervención del teléfono de Victorino , se determinó que dicho número era usado por Jose Pedro , quien suministraba la sustancia tóxica al resto de los acusados, acordándose por ello y mediante Auto de fecha 13 de junio de 2011dictado por la Magistrada Juez del Juzgado de instrucción nº 1 de la ciudad de Burgos, la entrada y registro en una nave tallerubicada en la localidad de Fuentespina, pk 153, y en un merenderoubicado en Castrillo de la Vega, en paraje la Terrañuela, Carretera N-122 a la altura del Km 274,200, usadas ambas dos por el acusado Jose Pedro y encontrando en el interior de la nave 96,23 gramos netos de una sustancia que debidamente analizada resultó ser haschischcon una riqueza del 18,17% y un valor en el mercado de 495,58 euros en y 49,91 gramos netos de haschishcon una riqueza del 31,12% y un valor en el mercado de 257,03 euros.

Todos los acusados a excepción de Jose Pedro , que no consume ninguna sustancia toxica , son consumidores en unos casos de anfetaminas y cannabis, ( Hugo , Camino y Balbino ) en otros solo de cocaína ( Ernesto ), en otros casos de cocaína y cannabis ( Cirilo ) y por ultimo de anfetaminas, cannabis y MDMA ( Pedro Jesús ), pero sin que, ninguno tuviera por ello sus facultades intelectivas y volitivas mas alteradas que lo que origina y produce el consumo propio de dichas sustancias pero habiendo realizado los hechos descritos como consecuencia de sus adicciones.

Todos los acusados, a excepción de Ernesto y Jose Pedro , han estado en prisión provisional por estos hechos desde el 10 de junio de 2011 hasta el 24 de junio de 2011.

El acusado Ernesto ha estado en prisión provisional por estos hechos desde el 10 de junio de 2011 hasta el 28 de septiembre de 201.

El acusado Jose Pedro no estuvo en prisión provisional por estos hechos'.

La parte dispositiva de la referida sentencia, es del tenor literal que sigue:

'Que de debemos CONDENAR Y CONDENAMOS en trámite de conformidad a:

Victorino como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud Pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud con la atenuante de drogadicción, a la pena de 2 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 600 € con la responsabilidad personal subsidiaria de 8 días en caso de impago.

Camino como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud Pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud con la atenuante de drogadicción, a la pena de 2 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 600 € con la responsabilidad personal subsidiaria de 8 días en caso de impago.

Cirilo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud Pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud con la atenuante de drogadicción ,a la pena de 3 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1300 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 15 días en caso de impago.

Pedro Jesús como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud Pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud con la atenuante de drogadicción, y la agravante de reincidencia, a la pena de 3 años y 3 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 5.000 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses en caso de impago.

Balbino como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud Pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud con la atenuante de drogadicción, a la pena de 3 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 20.000 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 4 meses en caso de impago.

Ernesto , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud con la atenuante de drogadicción ,a la pena de 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 400 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 8 días.

Jose Pedro como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud a la pena de 8 meses de prisión con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 500 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 8 días.

Se condena a todos los acusados al pago de las costas procesales por partes iguales.

Deberá abonarse a cada acusado el tiempo sufrido en prisión provisional por estos hechos.

Procédase en ejecución de sentencia a la destrucción de la droga intervenida'.

Pues bien, para resolver la cuestión ahora suscitada -que, de apreciarse, llevaría indefectiblemente a la libre absolución de Jose Pedro del delito imputado-, hay que tener en cuenta que el Tribunal Supremo, en reiterada jurisprudencia, recogida entre otras, en Sentencias como la de 20 de Junio de 2.007 , señala que ' Para la estimación de la exceptio res iudicata, o de la reclamación y protesta formulada en este sentido por cualquiera de las vías procesales dichas, es necesario que entre el proceso terminado mediante resolución firme y definitiva y el nuevo juicio exista una serie de condicionantes o requisitos cuyo número ha sido reducido en la última doctrina jurisprudencial.

Los límites de la cosa juzgada se han concretado en el hecho y en la persona inculpada. Ni la identidad de quienes ejercitan la acción ni el título por el que se acusó, o precepto penal en que se fundó la acusación, tienen trascendencia alguna. De un lado, siendo habitual la intervención del Fiscal, el derecho fundamental del acusado a no verse envuelto en un nuevo proceso penal por el mismo hecho ya enjuiciado no puede quedar sujeto a la circunstancia de que alguien que no actuó en el primer proceso quiera hacerlo después en el segundo, habida cuenta además la amplitud con que en la norma procesal se considera la personación de las partes. De otro es también indiferente la norma penal en que se funda la acusación, pues no cabe acusar después a la misma persona en otro proceso posterior, tratándose de hechos idénticos, con el pretexto de que se ejerce una acción penal diversa en tanto se acusa por delito diferente.

En consecuencia, a) la persona implicada es la persona física contra la que se dirigió la acusación en la primera causa, definitivamente resuelta por condena o por absolución, persona que efectivamente ha de coincidir con quien sea después el sujeto activo de la imputación que en el segundo proceso se contiene; y b) el objeto del proceso penal lo constituye un hecho histórico individualizado en el factum de la resolución antecedente y cuya coincidencia con el relato fáctico subsiguiente, base de la actuación, es fundamental a estos efectos, bien entendido que, atendiendo únicamente a los elementos esenciales y no a los accesorios o circunstanciales, la identidad de la cosa juzgada se ha de referir al hecho, a la relación fáctica, al factum o a los actos por los que se dictó la primera sentencia, nunca a un crimen, a un delito o a una infracción penal determinada'.

Desde dicha portada básica, en el caso ahora examinado -como se ha dicho-, la Defensa de Jose Pedro alega dicha excepción, al considerar que la actividad de tráfico objeto de condena en la sentencia de esta Sala dictada en el transcrito rollo nº 51/12 , obedece al mismo periodo temporal, ya que -según se dice- 'la droga que se halló en el registro al que alude esa sentencia es la que se había olvidado en el registro que sirve de soporte a esta causa'.

Sin embargo, en el presente caso, a juicio de esta Sala, no parece quedar duda alguna acerca de la inexistencia de la excepción que se ha puesto de manifiesto por la referida Defensa, algo de lo que ya nos hicimos eco, en esta misma causa, cuando la misma cuestión fue planteada por dicha parte, en la fase instructora, y quedó resuelta en el auto dictado en el rollo de Apelación nº 73/12, dictado en fecha 21 de febrero de 2012 (Folios 1.130 a 1.134 de estas actuaciones), al recurrirse el auto de 28 de Noviembre de 2.011 por el que se denegaba la inhibición y acumulación de las presentes actuaciones a las Diligencias Previas nº. 891/11 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº. 1 de Burgos, habiendo sido desestimado el recurso previo de reforma por auto de 27 de Diciembre de 2.011 , resoluciones todas dictadas por el Juzgado de Instrucción nº. 1 de Aranda de Duero en las presentes Diligencias Previas nº. 603/11.

En efecto, por la plena vigencia y aplicación de dicha resolución al caso ahora examinado, es del tenor literal siguiente:

' PRIMERO.-La parte recurrente en apelación señala en su escrito impugnatorio que '1.- Con fecha 8 de Marzo de 2.011, por el Juzgado de Instrucción nº. 1 de Aranda de Duero se incoaron Diligencias Indeterminadas, las cuales dieron origen al procedimiento diligencias 603/2011, mediante auto de 31 de Mayo de 2.011 ; 2.- Dichas diligencias previas se siguieron contra Jose Pedro y otros por un presunto delito contra la salud pública, teniendo como principal soporte probatorio el registro llevado a cabo el 29 de Mayo de 2.011; 3.- Al mismo tiempo, el Juzgado de Instrucción nº. 1 de Burgos dictaba, en fecha 22 de Marzo de 2.011, auto por el cual se acordaba incoar diligencias previas nº. 891/2011 por un delito contra la salud pública. Dichas diligencias previas han concluido con auto de transformación en procedimiento abreviado dictado el 3 de Noviembre de 2.011 y por el cual se ordena, entre otras disposiciones, seguir las actuaciones contra Jose Pedro y otros como presuntos autores de un delito contra la salud pública, siendo la principal imputación el suministro de sustancias estupefacientes, teniendo como soporte probatorio principal el registro llevado a cabo en una finca de la propiedad de Jose Pedro donde se incautó unos 150 gramos de hachís. Es de advertir que Jose Pedro , a la fecha de este último registro, se encontraba sufriendo prisión provisional a disposición del Juzgado de Instrucción nº. 1 de Aranda de Duero'.

Sigue indicando el recurrente en apelación que 'no cabe duda de la existencia de identidad del hecho básico y de la persona acusada, con las censurables consecuencias que podría derivarse del hecho de seguirse las causas por separado y la procedencia de la acumulación de las mismas. Nótese, aunque sea ocioso decirlo, que no puede enjuiciarse por dos órganos distintos una misma conducta y que en los delitos contra la salud pública no existen tantos delitos como registros se practiquen, o sustancias se encuentren, sino un solo delito que deberá ser objeto de un solo proceso, conforme ordena el artículo 300 de la LECrim ., derivado de la unidad de procedimiento que obliga a la acumulación de las dos causas, para que se ventilen los hechos en un único juicio, puesto que, a mi entender, ello deviene ineludible por aplicación del principio 'ne bis in idem' y de cosa juzgada, debiendo acordarse la acumulación tan pronto se advierta'.

Concluye solicitando la acumulación del procedimiento seguido ante el Juzgado de Instrucción nº. 1 de Aranda de Duero (Diligencias Previas nº. 603/11) al seguido ante el Juzgado de Instrucción nº. 1 de Burgos (Diligencias Previas nº. 891/11), por ser dicho Juzgado quien primeramente incoó diligencias previas y no ser las diligencias indeterminadas abiertas por el Juzgado de Instrucción de Aranda de Duero un procedimiento previsto en la ley.

SEGUNDO.-La cuestión ahora planteada ya fue decidida por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos en el reciente auto de 17 de Febrero de 2.012 . En dicho auto se resolvía recurso de apelación interpuesto contra el auto de adecuación de las actuaciones a los trámites establecidos para el Procedimiento Abreviado, auto dictado en las Diligencias Previas nº. 891/11 del Juzgado de Instrucción nº. 1 de Burgos (Rollo de Apelación nº. 68/12).

En dicho recurso, Jose Pedro sostenía que 'con fecha 8 de Marzo de 2.011 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Aranda de Duero se incoaron diligencias indeterminadas, que dieron lugar a el procedimiento de diligencias previas nº 603/11 por Auto de 3 de Mayo de 2.011, las cuales se siguen contra el mismo y otros por un presunto delito contra la salud pública teniendo como principal soporte probatorio el registro llevado a cabo el 29 de Mayo de 2.011.

Al mismo tiempo el Juzgado de Instrucción nº 1 de Burgos por Auto de fecha 22 de Marzo de 2.011 acuerda incoar diligencias previas nº 891/2011 por un delito contra la salud pública, las cuales han concluido en el Auto de transformación de procedimiento abreviado de fecha 3 de Noviembre de 2.011, ordenando seguir las actuaciones contra Jose Pedro y otros, como presuntos autores de un delito contra la salud pública, teniendo como soporte probatorio principal el registro llevado a cabo en una finca propiedad de Jose Pedro donde se incautó unos 150 gramos de hachís, (estando en prisión provisional a la fecha de este segundo registro). Afirmando la existencia de identidad del hecho básico y de la persona acusada, y con referencia al principio non bis in idem, y el de cosa juzgada. Solicitando que se deje sin efecto el Auto recurrido, y acordar la acumulación al presente procedimiento de las Diligencias Previas nº 603/11 que se siguen en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Aranda de Duero, o subsidiariamente inhibirse a favor de dicho Juzgado de Instrucción nº 1 de Aranda de Duero'.

En dicho auto desestimatorio de la apelación interpuesta indicábamos que 'pasando por último al recurso interpuesto por Jose Pedro , pretendiendo la acumulación al presente procedimiento de las diligencias previas nº. 603/11 que se siguen en el Juzgado de Instrucción nº. 1 de Aranda de Duero, o subsidiariamente inhibirse a favor de dicho Juzgado de Instrucción nº. 1 de Aranda de Duero.

En el escrito a través del que se formula el recurso de apelación se hace referencia, en primar lugar, a que dicha posibilidad no queda excluida por el límite temporal. Ante lo cual, cabe tener en cuenta la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 5 de Noviembre de 1.998 , Pte: Vega Ruiz, José Augusto de 'El segundo motivo, por igual vía casacional, señala la inobservancia de los artículo 17.5 y 18.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El recurrente afirma que existía otra querella por los mismos hechos, con distintos perjudicados, por lo que debió acumularse a esta causa de ahora, no bastando con esa reserva de acciones civiles que el fallo recurrido contiene 'en cuanto a las demás personas afectadas'. En conclusión se estima que el procedimiento debe retrotraerse, con las declaraciones se supone que fueren procedentes, para la acumulación de aquella querella a éste proceso de ahora, con la previa y necesaria localización de los posibles perjudicados.

El acusado no tiene razón y el motivo se ha de desestimar. De un lado tampoco aquí se expresa adecuadamente por el motivo la causa real de tal argumentación pues no reseña porqué esa no acumulación le causa o le puede causar indefensión y, especialmente, en qué puede la misma beneficiarle.

De otro el artículo 110 de la Ley procesal penal es concluyente pues conforme al mismo parece entenderse la imposibilidad de acumular la querella cuando ya se ha abierto el juicio oral.

Hay que decir que no se pretende ahora definir la conexidad de las distintas estafas que pudieran haberse consumado, sino de señalar procesalmente el momento en el que o el momento hasta el que procede llevar la acumulación que sea adecuada a los artículos 17.5 , 18.2 y 300 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Más lo que no cabe duda es que la acumulación temporalmente exige un límite procedimental a partir de cuyo instante deviene aquella en imposible. El momento en que se ha de dilucidar la cuestión es obviamente aquel en el que se imputen a la persona los diversos delitos. En el procedimiento abreviado la necesidad de articular la acusación, o imputación, como previa a la petición de la apertura del juicio oral (ver el artículo 790.5), impide lógicamente que una vez abierto ese juicio oral pueda plantearse problema alguno referente a la acumulación de nuevos delitos.

Es cierto que en el proceso penal no existen disposiciones terminantes como los artículos 153 y 154 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por contra en el proceso penal rige una notoria ausencia de reglas procedimentales aplicables a los casos de conexidad o acumulación. No se trata aquí de una conexión inicial de objetos, sino de una conexión y pluralidad sucesiva de objetos que solo puede lograrse por dos grandes vías, una la extensión del ámbito objetivo de un mismo proceso, dos la reunión de procesos distintos.

Dejando de lado las posibilidades que ofrece la sumaria instrucción suplementaria o la declinatoria de jurisdicción como artículo de previo y especial pronunciamiento, puede afirmarse terminantemente, abundando en lo ya expuesto, la imposibilidad o inviabilidad de plantear problemas de acumulación durante el juicio oral.

El motivo se ha de rechazar.'.

Más recientemente, la Sala 2ª del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 8 de Noviembre de 2.005 , Pte: Monterde Ferrer, Francisco indica 'Concreta el recurrente la infracción constitucional en que el instructor y la Sala han separado la condición de acusados y acusadores, al ser víctimas de agresión y lesiones relacionadas con los hechos con los que se encuentran acusados.

Recuerda la STS de 10-12-1998, núm. 1178/1998 'que no cabe duda, y en ello no puede haber cuestión, es que un solo suceso natural que da lugar a un único delito o infracción criminal no permite que pueda un acusado asumir simultáneamente la condición de parte acusadora. Cuestión distinta se presenta cuando se trata de acciones distintas en un mismo suceso, en la que sí puede aparecer una persona en la doble condición de víctima e imputado, acusado y acusador.

La necesaria clarificación de la postura de esta Sala, en aras de lograr la unificación en la aplicación del Derecho que constituye uno de sus cometidos esenciales, determinó que se sometiera a Sala General el tema que nos ocupa, lo que tuvo lugar el 27 de noviembre de 1998, adoptándose el siguiente acuerdo: Con carácter excepcional, cabe la posibilidad de que una misma persona asuma la doble condición de acusador y acusado, en un proceso en el que se enjuician acciones distintas, enmarcadas en un mismo suceso, cuando, por su relación entre sí, el enjuiciamiento separado, de cada una de las acciones que ostentan como acusados y perjudicados, produjese la división de la continencia de la causa, con riesgo de sentencias contradictorias, y siempre que así lo exija la salvaguarda del derecho de defensa y de la tutela judicial efectiva'.

En el supuesto que examinamos, hay que compartir plenamente los razonamientos que para rechazar la denuncia -básicamente por su extemporaneidad-, efectuó la Sala de instancia cuando dijo en su fundamento de derecho primero: 'Respecto a la no suspensión de la celebración del acto de la vista solicitada para que se acumularan al presente procedimiento las acciones penales dirigidas contra Rogelio por las lesiones sufridas por el acusado en esta causa Ernesto . Ha de reseñarse que esta pretensión que es ejercida una vez abierto el juicio oral de forma claramente extempóraneo por el Letrado de Ramón, no tiene mucho sentido lógico cuando el propio proponente reseña como el citado Rogelio ha abandonado el territorio Español sustrayéndose a ese procedimiento penal contra él dirigido, por lo que la acumulación tan a deshora pretendida únicamente puede explicarse en un intento tan vano como inútil de impedir la celebración del juicio en el presente proceso en tanto Rogelio no se encuentre a disposición de las autoridades españolas, lo que por razones más que obvias no tiene sustento jurídico alguno'.

En consecuencia, no pudiéndose estimar afectado el derecho de defensa ni la tutela judicial efectiva, el motivo ha de ser desestimado.'

En igual sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Barcelona en sentencia de fecha 2 de Julio de 2.007 , Pte: Navarro Morales, Jesús 'dictándose en éste Procedimiento el auto de apertura de juicio oral el día 27 de diciembre de 2.005 mientras que se ignora la fecha en que haya sido dictado, si es el caso, el auto de apertura de juicio oral en las mentada D. Previas 5.976/02 Lo cierto es que la acumulación se ha instado una vez ya recaído el auto de apertura de juicio oral en el presente procedimiento, y, por ende, resulta improcedente la pedimentada acumulación.'

De modo, que ninguna objeción cabría efectuar a la pretensión de acumulación por lo que se refiere al momento procesal en que fue planteada por el ahora recurrente.

No obstante, cuestión diferente es la relativa al fondo del asunto planteado, toda vez que consta en las presentes actuaciones que las investigaciones policiales llevadas a cabo con respecto a este recurrente Jose Pedro , motivaron la indicación al mismo como la persona con la que presumiblemente contactarían Victorino y Ernesto , para bajar a Aranda de Duero y comprar sustancias estupefacientes, y al que se consideraba presuntamente como el proveedor principal de las sustancias estupefacientes al grupo de personas respecto de las que se siguen las presentes actuaciones. Con referencia en las ampliaciones del atestado a una noticia aparecida en el Diario de Burgos en fecha 1 de Junio de 2.011, en relación con la detención de varias personas y la aprehensión de diversas sustancias estupefacientes en la localidad de Aranda de Duero, estando entre los detenidos Jose Pedro . Y en virtud de lo cual se interesó en relación con la presente causa la entrada y registro en las dos propiedades de su padre, consistentes en una nave en Fuentespina y una finca- merendero en Castrillo de la Vega, al creer que tales propiedades no habían sido registradas, (con el resultado anteriormente reflejado), folios nº 1.495 y 1.496.

Ante lo cual, por lo que se refiere a las presentes actuaciones, el seguimiento de las mismas con relación a este recurrente lo es por la sustancia encontrada en la entrada y registro autorizada por Auto de fecha 13 de Junio de 2.011, localizándose 96'23 gramos de hachís con una riqueza de 18'17 % y valor de 495'58 €; y 49'91 gramos de hachís con una riqueza de 31'12 % y valor de 257'03 €, (folios nº 1.441, 2.177, 2.181, y 2230 a 2.233), y en relación con el grupo de personas integrado por los otros imputados, con respecto al desarrollo de la presunta actividad delictiva que tiene lugar en Burgos, en cuanto presunto proveedor a los componentes de dicho grupo que actuaba de forma organizada. Mientras que de lo obrante en las actuaciones y remitido para la resolución del presente recurso, se desprende que las actuaciones que se siguen en el Juzgado de Instrucción de Aranda de Duero lo son por otras sustancias estupefacientes, suministradas desde su domicilio en dicha localidad (es decir, en este segundo caso presuntamente la actividad delictiva se desarrollaba en la localidad de Aranda de Duero), y siendo diferentes las personas que con él habían sido detenidas.

Por consiguiente, la cuestión que ha de resolverse es la de determinar si efectivamente los delitos de que se trata son o no conexos, teniendo en cuenta que la conexidad presupone la existencia de dos o más delitos y se resuelve en un fenómeno de acumulación en un procedimiento único, partiendo de la existencia de elementos comunes referidos bien a los sujetos activos bien a los hechos delictivos. Estando por ello a lo establecido por el art. 17 de la L.E.Cr ., 'Considerándose delitos conexos:

1º) Los cometidos simultáneamente por dos o más personas reunidas, siempre que éstas vengan sujetas a diversos Jueces o Tribunales ordinarios o especiales, o que puedan estarlo por la índole del delito.

2º) Los cometidos por dos o más personas en distintos lugares o tiempos si hubiere precedido concierto para ello.

3º) Los cometidos como medio para perpetrar otros o facilitar su ejecución.

4º) Los cometidos para procurar la impunidad de otros delitos.

5º) Los diversos delitos que se imputen a una persona al incoarse contra la misma, causa por cualquiera de ellos, si tuvieren analogía o relación entre sí, a juicio del Tribunal, y no hubiesen sido hasta entonces sentenciados.'

Siendo en este caso, el supuesto a tener en cuenta el del nº. 5º del citado precepto. Pero estando, además, a la clásica la doctrina del Tribunal Supremo - resoluciones, entre otras, de 7 de febrero y 17 de junio de 1968, 24 de abril de 1972, 27 de febrero de 1975, 10 de noviembre de 1982 y 21 de septiembre de 1987- que afirma 'que la conexidad se construye siguiendo un criterio subjetivo- objetivo, que exige, no sólo la analogía o relación entre los delitos, sino, además, que se trate de un único inculpado, o de idénticos inculpados si se trata de varios, al que o a los que se atribuya la perpetración de varios delitos entre los cuales exista relación o analogía.'

Cuando en este caso, no se trata de dos delitos cometidos por las mismas personas reunidas ni existió previo concierto entre ellas para dicha comisión, sino que estamos ante dos delitos contra la salud pública distintos, cometidos por personas distintas, donde el único interviente común es este recurrente Jose Pedro , lo que no justifica el enjuiciamiento en un solo proceso de los delitos por él cometidos en lugares distintos y en cada uno de los casos con la participación, de otras personas que nada tienen que ver unas con otras, por lo que no cabe un enjuiciamiento conjunto, al faltar como requisito imprescindible el que ambos delitos se imputen en todos ellos a las mismas personas'.

Los argumentos trascritos son directamente aplicables al recurso ahora examinado, produciéndose una identidad de las cuestiones de fondo mantenidas en ambos recursos de apelación (Rollo de Apelación nº. 68/12 y el actual Rollo de Sala nº. 73/12) debiendo de mantenerse los pronunciamientos ya recogidos en nuestro auto de 17 de Febrero de 2.012 antes trascritos, provocando los mismos los efectos de cosa juzgada. Debemos tener en cuenta la falta total de conexidad subjetiva, siendo lo coacusados en el presente procedimiento ( Jacobo , Eulogio y Valentina ) distintos de los imputados en las Diligencias Previas nº. 891/11 del Juzgado de Instrucción nº. 1 de Burgos ( Victorino , Camino , Pedro Jesús , Balbino , Ernesto y Cirilo ), no dándose tampoco conexidad objetiva entre los hechos investigados en uno y otro procedimiento.

Por todo lo indicado, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la resolución impugnada'.

Los mismos argumentos han de servir para desestimar dicha excepción, en este concreto trámite procesal, si se tienen en cuenta también la distintas fechas de la aprehensión de la droga y la distinta naturaleza de la misma, en relación con los diferentes lugares donde fue hallada, de ahí que deba rechazarse su aplicación.

TERCERO.- A la hora de abordar la cuestión de fondo que se suscita, hay que tener en cuanta, que el Ministerio Fiscal dirige la acusación contra Jose Pedro como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan un grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 369.1.5ª del Código Penal - notoria importancia- en relación con el art. 368 inciso primero del mismo texto legal , en la redacción dada por la LO 5/2010, sin la concurrencia de circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal

También considera responsables del mismo delito, pero en su tipo básico del art. 368.1 del CP , a los acusados Eulogio y Jacobo , a quienes aprecia la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, 'atenuante analógica de drogadicción' prevista en el art. 21.7 del CP , en su redacción dada por la LO 5/10, en relación con el art. 21.2ª del mismo texto legal .

La singularidad del caso, radica en el hecho de que los acusados Eulogio y Jacobo , oída la calificación del Ministerio Fiscal, y en el trámite de 'última palabra', mostraron su plena conformidad con los hechos y tipos penales imputados, así como con las penas solicitadas, prestando su conformidad sus respectivas defensas, lo que hace innecesaria una motivación individualizada de su participación en tales hechos.

Con ello, no se ha vulnerado el derecho a un proceso justo reconocido en el art. 24 de la Constitución , puesto que no ha existido una conformidad parcial de los hechos, sino que el juicio se ha celebrado en plenitud, practicando las pruebas propuestas por las partes y, por tanto, gozando las mismas del derecho de contradicción que inspira el proceso penal, y solo, al final del juicio, y en el trámite apropiado, de forma libre y voluntaria, manifestaron su plena conformidad con el acuerdo alcanzado por sus defensas con el Ministerio Fiscal, tal y como obra documentado en el escrito obrante a los folios 1.202 a 1.206, lo cual necesariamente debe llevar a valorar en exclusiva la prueba practicada en relación con la imputación sustentada contra Jose Pedro , por el referido delito, pero, eso si, con la agravante de notoria importancia.

El delito así imputado se integra por la concurrencia de dos elementos, uno objetivo, determinado por la tenencia de la sustancia gravemente dañosa para la salud, y otro subjetivo, consistente en el ánimo tendencial o finalidad de destinar aquélla al tráfico en cualquiera de las modalidades previstas en el precepto, elemento este que normalmente habrá de obtenerse a través de prueba indiciaria, en base a datos o indicios que habrán de ser múltiples, hallarse acreditados e interrelacionados entre sí, de modo que la conducta delictiva pueda inferirse en un proceso deductivo acorde con las reglas de la lógica.

La dificultad de prueba que ello conlleva ha generado una amplia jurisprudencia que viene admitiendo como indicios reveladores de la ilícita actividad, entre otros, la cantidad de droga ocupada, la tenencia de útiles para su transmisión, la aprehensión de cantidades de dinero y su forma de distribución, y la condición de no consumidor del tenedor.

En el presente caso, el elemento objetivoreseñado, es decir, la tenencia de la sustancia estupefacienteno plantea ninguna problemática pues el propio acusado no ha negado abiertamente la propiedad de la droga encontrada en su domicilio, y ello, pese a que tanto en la declaración prestada en la fase instructora (folio 142), como en el acto del juicio oral, se acogió al derecho a no declarar reconocido en el art. 24 de la Constitución , no contestando a las preguntas del Ministerio Fiscal.

Tan solo contestó a las preguntas de su Abogado, ciñéndose a manifestar que 'consumía y consumió con ellos', 'que tardaron cuatro meses en hacerle la extracción del pelo y tenía el cabello corto', 'que si fue condenado por esta Audiencia',y que 'nunca ha vendido droga'.

Pero ello no puede llevar sin más, y de forma indiscriminada a dar carta de naturaleza plena a los efectos pretendidos por el mismo en base al 'derecho a no confesar' reconocido en el art. 24 de la Constitución , que, en este caso, tiene un carácter restrictivo, en atención a la contundente prueba practicada, que acredita la titularidad de la droga en el domicilio utilizado por el mismo, y así lo manifiestan los agentes de la Policía Nacional que intervinieron en la ocupación de la misma y en la detención del acusado, tal y como de forma preclara resaltó en el plenario el Instructor del atestado, en este caso, el agente nº NUM019 y, posteriormente, los funcionarios núms.. NUM031 , NUM032 , NUM033 y NUM034 , y consta documentado en el acta de entrada y registro obrante a los folios 72 a 74 de las actuaciones.

Además, hay que tener en cuenta, que al acto del Juicio Oral compareció el Instructor del Atestado, quien, entre otras cosas, enfatizó en la tenencia y distribución por parte del inculpado de la sustancia estupefaciente intervenida, tanto en su domicilio, como la ocupada a los otros dos inculpados, tal y como desbrozó en el plenario, en base al resultado de las intervenciones telefónicas realizadas previa autorización judicial, tal y como también vienen documentadas en los Tomos II y III de esta causa, que fueron autenticadas por la Sra. Secretario judicial, como se ha argumentado en el fundamento anterior.

Por otra parte, dicha posesión ilícita quedó constatada también a través de la declaración testifical prestada por los funcionarios que procedieron a su detención, al manifestar sin género de duda alguna en la realidad de la aprehensión y en el hecho de que la droga se encontraba dentro del domicilio utilizado por el referido acusado, en la forma descrita en el factum de esta resolución.

Finalmente, cabe concluir que, pese al debate que planteó el letrado de la defensa, sobre la efectividad del hecho de que tanto Eulogio como Jacobo se negaran a contestar a sus preguntas, acogiéndose también al derecho reconocido en el art. 24 de la Constitución , respondiendo tan solo a las preguntas formuladas por el Ministerio Fiscal, lo cierto es, que las respuestas dadas por los mismos en la fase instructora como en el acto del juicio resultan coincidentes, al resaltar que Jose Pedro fue la persona que les suministró la droga posteriormente intervenida por la Policía, y así queda avalado por las transcripciones telefónicas donde constan las conversaciones mantenidas por todos ellos, y que, a la postre, llevaron a su detención y a la aprehensión de la totalidad de la droga.

No puede alegarse vulneración de ese derecho, puesto que si el Letrado de permitió que se acogiera al mismo, debió respetar la opción adoptada por los otros dos acusados, puesto que, en definitiva, el proceso penal exige la igualdad de armas y de derechos y, en este caso, tal testimonio no vino sino a corroborar la contundente prueba existente contra el mismo, hasta el punto de que no se rebatió abiertamente en el plenario, sino que tan solo se alegó la nulidad del juicio por las razones ya tratadas en el fundamento anterior.

Por ello, la conclusión obvia es que debe hacerse responsable a Jose Pedro de la totalidad de la droga intervenida, tanto la encontrada en su propio domicilio, como la intervenida a los otros dos acusados, cuando acababan de salir del mismo.

Queda, asimismo, perfectamente acreditada la naturaleza de la drogaaprehendida, no solo por la declaración de los actuantes, sino por la prueba pericial practicada en la fase instructora, e introducida en el plenario a modo de prueba documental reproducida, (no impugnada por la defensa en el acto del Juicio Oral al renunciar a la ratificación por los peritos emisores), al diseccionar claramente la droga intervenida en el domicilio Jose Pedro , y la ocupada a Eulogio y a Jacobo .

Además, ninguna duda queda acerca de que la anfetamina intervenida -que es la que cualifica el delito con la agravante de notoria importancia- es una sustancia de las que causan grave daño a la salud, incluida en la Lista I y IV de la Convención Única de 1961, sobre estupefacientes, y en la Lista II de la Convención de Viena de 1971, enmendada por el Protocolo de 25 de Mayo de 1972),

Finalmente queda perfectamente determinado por prueba pericial, reproducida en el plenario al no haber sido tampoco impugnada por la defensa tanto el precio estimado a la fecha de los hechos y en el mercado ilícito, tanto de la droga ocupada en el domicilio de Jose Pedro , como la intervenida a Eulogio y a Jacobo .

Mayor dificultad ofrece la acreditación del elemento subjetivointegrante del delito imputado por el Ministerio Fiscal, es decir, el ánimo tendencial o finalidad de destinar aquélla al tráficoen cualquiera de las modalidades previstas en el precepto. Dicho elemento que normalmente habrá de obtenerse a través de prueba indiciaria, en base a datos o indicios que habrán de ser múltiples, hallarse acreditados e interrelacionados entre sí, de modo que la conducta delictiva pueda inferirse en un proceso deductivo acorde con las reglas de la lógica. Ahora bien, la dificultad de prueba que ello conlleva ha generado una amplia jurisprudencia que viene admitiendo como indicios reveladores de la ilícita actividad, entre otros, la cantidad de droga ocupada, la tenencia de útiles para su transmisión, la aprehensión de cantidades de dinero y su forma de distribución, y la condición de no consumidor del tenedor.

No obstante, la negación por Jose Pedro del delito imputado por el Ministerio Fiscal no es obstáculo para la emisión de sentencia de condena cuando la comisión del hecho delictivo y de su autoría quede determinado por otras diligencias probatorias distintas de la propia confesión del acusado, incluyéndose entre ellas la denominada prueba indiciaria, fundamental en delitos en los que como el tráfico de drogas exigen la concurrencia de un elemento subjetivo solo constatable por hechos externos de los que deducir la auténtica finalidad perseguida por el autor al detentar la tenencia de la droga o sustancias estupefacientes.

Con respecto a dicha prueba indiciaria nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 21 de Marzo de 2.007 ha venido a sostener que 'como se señala en la sentencia de esta Sala núm. 913/1.996 de 26 de Noviembre la relación entre los indicios probados y el hecho determinante de la responsabilidad criminal del acusado permite, de acuerdo con las reglas de la experiencia y de la lógica, llegar a la conclusión de que, si son ciertos los indicios, ha de serlo también el hecho determinante de la culpabilidad de cuya fijación se trate. Requisitos que, en su conjunto, dotando de consistencia y verosimilitud a la prueba indiciaria, la viabilizan en orden al acreditamiento de una actuación criminal. Si sólo se asentase éste sobre una prueba directa, serían múltiples los supuestos que se sustraerían a la acción de los Tribunales; nacen las presunciones e indicios del conocimiento de la naturaleza humana, del modo de comportarse habitual del hombre en sus relaciones con otros miembros de la sociedad, de la índole misma de las cosas. La importancia de la prueba indiciaria en el procedimiento penal radica en que, en muy varios supuestos, es el único medio de llegar al esclarecimiento de un hecho delictuoso y al descubrimiento de sus autores. La función del Tribunal casacional en los casos en que la condena se fundamente en prueba indiciaria, consiste, en consecuencia, en controlar el respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia sin invadir las facultades valorativas del Tribunal de Instancia.

Para ello es necesario constatar que en la resolución impugnada se cumplen una serie de requisitos, formales y materiales, exigibles jurisprudencialmente como son: 1.º) Desde el punto de vista formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; b) que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que aun cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia. 2.º) Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia.

En cuanto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí ( sentencias del Tribunal Supremo núms. 515/1.997 de 12 de Julio o 1.026/1.996 de 16 de Diciembre , entre otras muchas). Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ( sentencias del Tribunal Supremo núms. 1.015/1,995 de 18 de Octubre, 1/1.996 de 19 de Enero , 507/1.996 de 13 de Julio , etcétera). Ahora bien esta labor de control casacional tiene también dos límites. El primero se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base, que la Sala ha declarado probados, pues si lo han sido mediante prueba directa no es posible su cuestionamiento, ya que tanto el principio de inmediación, como lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la propia naturaleza del recurso de casación impiden que se pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de Instancia. Puede criticarse que la Sala considere indicio al que no lo es, así como la racionalidad de la inferencia, pero no la valoración que de la prueba testifical, por ejemplo ha realizado el Tribunal sentenciador para declarar que un determinado hecho base se estima acreditado. En segundo lugar el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y mucho menos por el del recurrente. Como señalan las sentencias núms. 272/1.995 de 23 de Febrero o 515/1.996 de 12 de Julio , es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical (de descargo), o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

Es decir que queda fuera del ámbito del recurso casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas que el Tribunal valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc.; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal a quo, siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano. En definitiva, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos formales anteriormente indicados, así como la concurrencia de indicios incriminatorios que cumplan las condiciones ya expresadas, no se trata de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios, sino únicamente de comprobar su racionalidad, así como la racionalidad del proceso deductivo que, desde dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia' (en la misma línea y como más recientes las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de Noviembre de 2.000 , 5 de Noviembre y 21 de Diciembre de 2.001 o 2 de Enero de 2.002 )'.

Aplicando la tesis jurisprudencia al delito imputado por el Ministerio Fiscal, nuestro Tribunal Supremo ha venido a establecer a título enumerativo y no exhaustivo algunos de los indicios a considerar como prueba de cargo bastante para quebrar la presunción de inocencia que al acusado beneficia, y así, entre otras muchas, en sentencia de 2 de Febrero de 2.010 indica que, 'sin embargo no contó el Tribunal de instancia con prueba del hecho de que el destino de la droga poseída por el acusado fuera la entrega indiscriminada a terceras personas para su ilícito consumo. Es esta finalidad, en ausencia de manifestación expresa de su tenedor, cuestión que no se hace patente externamente a la conciencia del mismo y ha de ser inferida por medios racionales sobre la base de indicios absolutamente probados y de los que racionalmente se derive de forma inequívoca e indudable la existencia de esa finalidad de entrega a otros para su consumo. Generalmente se acude en la jurisprudencia a la concurrencia, coincidente con la posesión de la droga, de otras circunstancias tales como la posesión de instrumentos o materias que sirvan para la preparación y acondicionamiento para su venta de la droga poseída, a la cantidad de esta que, en caso de ser el poseedor consumidor de la misma, exceda de la precisa para su consumo durante un tiempo prudencial y a la tenencia concomitante de cantidades de dinero que excedan de las que lógicamente pueda poseer el acusado teniendo en cuenta sus ingresos y medios de vida'.

Desde dicha portada fáctica y jurídica, es claro que, en el presente caso, existen en la causa elementos de prueba suficientes como para acreditar la comisión del delito contra la salud pública imputado por la acusación pública al acusado Jose Pedro , que no pueden pasar inadvertidos y que son básicamente, los que siguen:

1º/ La tenencia en el domicilio del acusado de la droga policialmente ocupada (básicamente anfetaminas), en la forma descrita en el factum de esta sentencia, lo que, por la ingente cantidad intervenida, hace presumir una evidente vocación de tráfico ilícitode la sustancia estupefaciente aprehendida, y ello, por mucho que el acusado dijera que es consumidor, lo que no se ha acreditado, como se dirá.

En este concreto particular, el Tribunal Supremo viene estableciendo distintos supuestos atípicos de tenencia para el propio consumo, y así, cabe señalar las que siguen:

La sentencia del TS de 17/07/2000 , señaló que, En todo momento manifestó el acusado que las sustancias estupefacientes que le fueron intervenidas el día de su detención no tenían otro destino que el autoconsumo del propio tenedor, de modo que sólo será posible su condena por delito contra la salud pública si llega a acreditarse de modo indiciario que el acusado iba a destinar al tráfico la droga que se le ocupó. Un primer indicio lo constituye la cantidad de droga ocupada, concretamente seis comprimidos y ocho envoltorios de las sustancias conocidas respectivamente como éxtasis y speed. El propio acusado manifestó en el acto del juicio 'que consume dos pastillas y un gramo, que todos los fines de semana no, sólo si hay fiesta o sale por ahí lejos'. Habría que pensar por tanto que la cantidad incautada excede de lo que normalmente puede ingerir en un fin de semana una persona que no se reconoce como consumidor habitual de este tipo de sustancias. También llama la atención la cantidad de dinero intervenida al practicarse la detención, que ascendía a 23.000 pesetas, pues el acusado no es persona que tenga unos ingresos fijos; de hecho en el momento de su detención estudiaba en un Instituto Politécnico y no desempeñaba ninguna actividad retribuida, hasta el punto de que tuvo que pedir prestado el dinero que precisaba para adquirir la droga que se le ocupó. En este mismo sentido hay que considerar que el acusado y sus amigos acababan de salir de una discoteca de Almudévar que es frecuentada por otros jóvenes entre los cuales, según es sabido, existen consumidores -y por tanto potenciales compradores- de las llamadas drogas de diseño'.

La STS de 21-12-2007, nº 1073/2007, rec. 863/2007 . (Pte: Andrés Ibáñez, Perfecto), al señalar, de forma entresacada que, 'En el supuesto de la anfetamina es mucho más arriesgado aventurar porcentajes, de modo que la proporción de anfetamina y del posible excipiente presentes en los 11,01 gramos, deja ese extremo en la oscuridad....

En cualquier caso, incluso admitiendo -obviamente sólo como hipótesis- que pudiera tratarse de anfetamina pura, el consumo diario estimado, según la misma fuente podría llegar a 180 miligramos, y, así, 11,01 gramos daría para poco más de seis días...

En la jurisprudencia de esta sala, en la materia, aparece ya suficientemente consolidado un criterio conforme al cual sólo deberá considerarse droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del art. 368 Cpenal EDL1995/16398 , aquella sustancia que sea apta para producir los efectos que le son propios. Y esto, en función de la cantidad de principio activo registrada en concreto y de la capacidad del producto para incidir negativamente en la salud de un eventual afectado ( SSTS 154/2004, de 13 de febrero EDJ2004/8285 , 1671/2003, de 5 de marzo EDJ2003/209422 , 1621/2003, de 10 de febrero , 357/2003, de 31 de enero EDJ2003/12781 )...

Dentro de la Jurisprudencia menor, destacan, entre otras, la sentencia de la Audiencia Provincial de PALENCIA, de fecha, 17-02-2009 , al señalar que, 'La cantidad, 50,52 gramos, permite afirmar que su destino era el tráfico pues excede claramente de las necesidades del autoconsumo. En este sentido, la jurisprudencia viene considerando que la tenencia de anfetamina ha de considerarse preordenada al tráfico a terceros cuando se superan de forma relevante las dosis medias de abuso habitual (dosis que se sitúa entre los 30 y los 60 miligramos diarios), pues aun siendo consumidor de tales sustancias quien las posea, cuando se supera notoriamente esas dosis de abuso se deduce de forma fácil que ya no estamos ante una tenencia destinada a un consumo que aunque abusivo sea proporcional sino que la única explicación para la tenencia en cantidad que excede notablemente de lo que precisa un consumidor habitual no puede ser otra más que su destino para la venta o suministro a terceros, ( SS. TS. 21 de abril y 5 de julio de 2005 y 28 de abril de 2005 ).Estos criterios orientativos, aceptados jurisprudencialmente, 'se basan en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados por la experiencia y en los datos facilitados por organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga', ( S. TS. 5 de julio de 2002 ).

Resulta esclarecedora y de plena aplicación y vigencia al caso ahora examinado, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 6-06-2008 , al señalar textualmente lo que sigue:

'En el caso presente nos hallamos ante unos recursos en los que se ha impugnado la concurrencia de aquel elemento subjetivo que en los supuestos de posesión de droga prohibida sirve para separar la licitud penal (tenencia para autoconsumo) de aquellos otros en que han de aplicarse los arts. 368 y ss. por existir una intención de facilitar la droga a otras personas, ya sea para lucrarse o a título gratuito. Juan Manuel ha utilizado el cauce del art. 849.1º y Juan Manuel el del 852.

Sabido es que, para conocer si existe o no tal intención de transmitir la droga a otros, de ordinario ha de utilizarse la prueba de indicios.

De todos es conocido cómo la prueba de indicios, indirecta, mediata, circunstancial, de inferencias, de presunciones o de conjeturas, que de todas estas formas es llamada, tiene validez como prueba de cargo en el proceso penal y, por tanto, ha de considerarse apta para contrarrestar la presunción de inocencia del art. 24 CE . Así lo proclama el Tribunal Constitucional en sus dos primeras sentencias en la materia, las 174 y 175 de 1985, ambas de 17 de diciembre , y desde entonces tanto dicho tribunal como esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo lo venimos proclamando con reiteración, al tiempo que exigimos la concurrencia de unos elementos que son necesarios para la correcta aplicación de esta clase de prueba (véanse las sentencias de esta Sala de 3.5.99 y la 557/2006 de 22 de mayo ), elementos que, simplificando la materia, podemos reducir a dos:

Primer elemento: Han de existir unos hechos básicos completamente acreditados, que, como regla general, han de ser plurales, concomitantes e interrelacionados, porque es precisamente esa pluralidad apuntando hacia el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) la que confiere a este medio probatorio su eficacia, ya que ordinariamente de esa pluralidad depende la capacidad de convicción de esta clase de prueba. Todos y cada uno de estos hechos básicos, para que puedan servir como indicios, han de estar debidamente acreditados. Así lo exige expresamente el art. 386.1 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , heredero de los ya derogados arts. 1249 y 1253 de nuestro Código Civil , que regula las que llama 'presunciones judiciales', que son el equivalente en el proceso civil de lo que en el penal conocemos como prueba de indicios.

Segundo elemento: Entre esos hechos básicos y el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) ha de existir 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', como dice el citado 386.1 de la LEC. Es decir, ha de haber una conexión tal entre aquellos hechos y este otro que, acaecidos los primeros, cabe afirmar que se ha producido también el último, porque las cosas ordinariamente ocurren así y así lo puede entender cualquiera que haga un examen detenido de la cuestión. Al respecto se habla de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos con pretensiones de proporcionar unas bases concretas al raciocinio propio de este segundo elemento de la prueba de indicios. Todo puede valer en cada caso para establecer este raciocinio. Lo importante aquí es poner de relieve que no se trata de normas propiamente jurídicas, sino sencillamente de las meras reglas del pensar, para aportar al supuesto concreto un razonamiento que se pueda valorar como adecuado para conducir unívocamente desde los hechos básicos (indicios) al hecho necesitado de prueba. Para ello ordinariamente, como antes se ha dicho, se necesita una pluralidad de hechos básicos y que todos ellos, apreciados en su globalidad, no estudiados uno a uno, nos conduzcan al hecho consecuencia, por ser concomitantes entre sí y por hallarse relacionados unos con otros en esa perspectiva final que es la acreditación de un dato que de otro modo no habría quedado probado.

A estos efectos, como hizo ya la sentencia de esta Sala de 25.10.99 , a veces hay que distinguir entre indicios fuertes o indicios débiles, y entre ellos podrían establecerse tantas categorías intermedias como diferente significación pudiera concederse a cada uno de los hechos básicos utilizados en cada caso, pues se trata de una distinción meramente cuantitativa, pero que puede tener su importancia, según las circunstancias del supuesto concreto, en orden a determinar el alcance de la eficacia probatoria.

Conviene añadir aquí que es deber de todo órgano judicial que utiliza este medio de prueba expresar en el texto de la resolución correspondiente el razonamiento necesario en relación con la existencia y prueba de esos hechos básicos y con la mencionada conexión con el hecho consecuencia, así como estudiar las explicaciones que ofreció el acusado al respecto para admitirlas como creíbles o rechazarlas. Tal expresión viene ahora exigida por el párrafo II del mencionado art. 386.1 LECivil .

4. Tal deber de motivación lo cumplió la sentencia recurrida cuando en la parte final de su fundamento de derecho 2º hace una exposición adecuada sobre este medio de prueba y en su párrafo último infiere la existencia de la mencionada intención de transmitir a terceros partiendo de una serie de hechos básicos que exponemos y comentamos a continuación:

A) Como elemento principal nos habla de la cantidad de droga ocupada: 22,90 gramos (peso neto) de una riqueza del 12,9%. Ciertamente no se trata de una cantidad tan importante que, por sí sola, pudiera considerarse como reveladora de ese destino al tráfico, pero sí excede de lo que dos personas pueden tener habitualmente para su consumo de uno o dos días. Por eso se requiere, como es habitual, que este hecho indiciario vaya acompañado de otros que apunten en la misma dirección.

B) Sí tiene importancia esa cantidad si la relacionamos con el hecho de hallarse distribuidos en 30 papelinas, que revela, al menos, treinta dosis de consumo, excesiva para destinarla a solo dos personas.

C) Y ese significado se potencia si nos fijamos en la forma en que tales 30 papelinas se hallaban ocultas y distribuidas cuando fueron aprehendidas: a) 13 en un bolso que llevaba Dolores (asiento de la copiloto), pero separadas, de modo que 2 estaban en una bolsa negra, otra en uno de los bolsillos de ese bolso y otras 9 en el interior de otra bolsa. B) Otras 17 estaban ocultas en una mochila que iba en el maletero del coche, 9 de una bolsa de plástico que iba dentro de otra bolsa de toallitas, mientras que otras 8 se encontraron en el interior de unos calcetines.

D) Los dos acusados declararon que eran solo propietarios de 4 gramos de esos 29 (peso bruto) de anfetamina, como reconociendo que lo demás no era para ellos, sino para esas otras personas con las que dicen, iba a reunirse en Huelva. Estas personas serían amigos o conocidos que podrían haber sido llevados a juicio como testigos.

Entendemos, a la vista de lo expuesto en el último párrafo de la sentencia recurrida, que actuó razonada y razonablemente el tribunal de instancia cuando de todo este conjunto de hechos, por vía de la prueba de indicios, estimó acreditada la realidad de ese hecho consecuencia: el destino de al menos gran parte de esa cantidad de anfetamina para transmitir a otras personas.

Por otro lado, también razona de modo adecuado la resolución de la audiencia cuando en las últimas líneas de ese fundamento de derecho 2º nos dice que, incluso habiendo aceptado como buena la versión que nos ofrecieron los acusados, esto es, incluso tomando como cierto el hecho de que ambos viajaban a Huelva para entregar a otras personas amigas la mayor parte de esos 22 gramos netos de anfetamina, también habría que decir que este comportamiento habría encajado asimismo en el propio art. 368 . Simplemente el hecho del transporte de Madrid a Huelva para transmitir a otros ha de reputarse un acto de favorecimiento del consumo ilegal de sustancias psicotrópicas.

Fue bien aplicado al caso el art. 368 CP .

Hay que desestimar este motivo 1º del recurso de Dolores y la parte del 4º de Juan Manuel que no había sido antes examinada'.

Es claro que, en el caso enjuiciado, tal y como sostuvo el Ministerio Fiscal, en su informe final en el acto del juicio oral, la droga aprehendida en su domicilio al inculpado llevaba implícita una preclara vocación de tráfico ilícito, ya que, por mucho que el mismo hubiera sido un consumidor habitual de dicha droga -lo que no se ha acreditado-, lo cierto es, que la cantidad ocupada excede a lo que jurisprudencialmente viene entendiéndose como el acopio aproximado máximo necesario para el consumo, pues no puede obviarse que la valoración de las dosis a la hora de valorar la antijuricidad de la anfetamina ha de verificarse en miligramos.

De suerte que, habida cuenta que la anfetamina intervenida en su domicilio tenía un peso neto total de 387,58 gramosde anfetaminas y una pureza de 8,68 %, no cabe duda de que se rebasa con mucho la cantidad que pudiera ser estimada como de acopio para el propio consumo, durante dos o tres días, como señala la jurisprudencia, e incluso, de las dosis para una semana, como también resalta la Jurisprudencia, aunque, en este caso, para la cocaína.

Todo lo cual queda aunado, por el hecho de que al mismo también deba imputársele, por las razones aducidas, la droga ocupada a los otros dos acusados, en concreto, y por lo que ahora interesa, la cantidad de 972,21 gramosde peso neto de anfetaminas, y una pureza de 8,34%, lo cual a todas luces lleva a concluir indefectiblemente que la droga total ocupada estaba destinada al tráfico a terceros consumidores, como lo demuestra el hecho de que acabara de suministrar a éstos tal cantidad de droga, junto con la también reseñada en la declaración de hechos probados de esta sentencia.

2º/ La distribución de la droga ocupada en diferentes lugares de la casa, y de distinta naturaleza, pues se encontró también cocaína y haschish como así consta en el atestado policial, ratificado en el Plenario por los agentes intervinientes en la ocupación, detención y pesaje, y que hace presumir que la misma estaba destinarla al tráfico ilícito.

4º/ La cuantía económica de la droga aprehendida, y que ha sido pericialmente valorada en la forma ya señalada en el factum, tanto la totalidad de la droga como la ocupada a los otros dos inculpados, cantidad muy superior al consumo ordinario de una persona, cuando, además no se acreditó que el mismo tuviera disponibilidad económica por no acreditar que trabaja y percibe un salario.

5º/ La causa de la intervención policial y la forma en la que se produjo la detención, en el transcurso de una operación policial de vigilancia en aras a la represión del tráfico de sustancias estupefacientes, suficientemente fundamentada, como lo demuestra el hecho de que diera sus frutos positivos.

6º/ La existencia en su domicilio de útiles destinados a su distribución a terceras personas, tales como una báscula de precisión y tres móviles, que eran usados por el referido inculpado.

7º/ Finalmente, cabe resaltar el hecho reconocido por el propio acusado en el acto del juicio, en la existencia de una causa en esta Sala, por la que ha sido condenado recientemente, previa conformidad del mismo, por delito contra la salud pública, en el rollo de Sala nº 51/12, lo que demuestra que, pese al tiempo transcurrido y a las sucesivas intervenciones policales, el acusado aún sigue llevando a cabo conductas similares pese a conocer la ilicitud y las consecuencias de su conducta.

Todos los indicios señalados abocan a esta Sala a considerar acreditada que la tenencia de la droga aprendida, por la cuantía y distribución de la droga aprehendida, unido a las circunstancias argumentadas, que llevan a la Sala a inferir que la anfetamina, y también las otras drogas aprehendidas, estaba destinadas a su venta, siendo ésta y ninguna otra la finalidad de la tenencia, como lo demuestra, además, la intervención a los otros dos acusados de la droga suministrada por el mismo.

Ante los indicios tenidos en cuenta, la defensa del acusado se centra en considerar que, en todo caso, no puede aplicársele la agravante de notoria importancia del art. 369.1.5ª del CP .

En relación con esta concreta cuestión, resulta de aplicación el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo sobre determinación de la cantidad que integra la notoria importancia (TS 19-10-2001), al señalar lo que sigue:

1º) La agravante específica de cantidad de notoria importancia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, prevista en el número 3º del artículo 369 del Código Penal , se determina a partir de las quinientas dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001.

2º) Para la concreción de la agravante de cantidad de notoria importancia se mantendrá el criterio seguido por esta sala de tener exclusivamente en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es, reducida a pureza, con la salvedad de hachís y de sus derivados.

3º) No procederá la revisión de las sentencias firmes, sin perjuicio de que se informen favorablemente las solicitudes del indulto para que las condenas se correspondan a lo que resulta del presente acuerdo.

4º) Para facilitar la aplicación de esta agravante específica, según lo acordado, se acompaña un cuadro -sobre la base del remitido por el instituto nacional de toxicología- en el que se determinan las cantidades que resultan de las quinientas dosis, atendido el consumo diario estimado, de acuerdo con el informe de dicho instituto.

SUSTANCIA. Nombres alternativos o comerciales Fiscalización. Cantidad de notoria importancia:

Opiáceas y sustancias farmacológicamente relacionadas

HEROÍNA Caballo Lista I y IV C.U.1961 300 grs.

MORFINA Cloruro mórfico andromaco Cloruro mórfico braun Morfina serra MTS continus Sevedrol Skenan Lista I C.U. 1961 1000 grs.

METADONA Metasedin. Lista I C.U. 1961 120 grs.

BUPRENORFINA Buprex, Prefin. Lista III C. Viena 1971 1,2 grs.

DEXTROPROPOXIFENO. Darvon, Deprancol. Lista II C.U. 1961. 300 grs.

PENTAZOCINA. Pentazocina FIDES, Sosegon. Lista III C. Viena 1971. 180 grs.

FENTANILO. Durogesis, Fentanest. Lista I C.U. 1961. 50 mg.

DIHIDROCODEINA. Contugesis. Lista II C.U. 1961.180 grs.

LEVOACETIL-METADOL. Laam, Orlam. Lista IC.U.1961 90 grs.

PETIDINA. Meperidina, Dolantina Lista I C.U. 1961 150 grs.

TRAMADOL. Adolonta, Tioner, Tradonal, Tralgiol, Tramadol, Asta médica. 200 grs.

Derivados de cocaína: CLORHIDRATO DE COCAÍNA Nieve, Perico, Speedball (junto con heroína). Lista I C.U. 1961 750 grs.

Derivados de cannabis: MARIHUANA. HACHÍS. ACEITE DE HACHÍS. Hierba, grifa, costo, maría. Chocolate. Lista I y IV C.U. 1961y Lista II C.Viena 1971 Lista I y IV C.U. 1961 y Lista II C. Viena 1971 Idem. 10 kg. 2,5 kg. 300 grs.

L.S.D. (Dietilamina del ácido isérgico). Tripi, ácido. Lista I C. Viena 1971. 300 mg.

Derivados de la Feniletilamnina SULFATO DE ANFETAMINAANFEPRAMONA. CLOBENZOREX. FENPROPOREX. D. METANFETAMINA. Anfetas, Speed, Centramina Delgamer, Finedal, Antiobes retard Grasmin,Tegisec Speed, Tripi. Lista II C. Viena 1971 Lista IV C. Viena 1971 Anexo II R.D. 2829/77 Lista IV C. Viena 1971 Lista VV. C. Viena 1971. 90 grs.75 grs. 45 grs. 1,5 grs. 30 grs.

Hipnóticos y sedantes: ALPRAZOLAM TRIAZOLAM FLUNITRAZEPAM LORAZEPAM CORAZEPATO DI POTÁSICO Alprazolam Efarmes, Alprazolam Géminis, Alprazolam Merck, Trankimazin Halción Rohipnol, Donix, Idalprem Lorazepam medical, Orfidalwieth, Placinoral, Sedizepan Nansius, Transilium. Lista IV V. Viena 1971 Lista IV C. Viena 1971 Lista III C. Viena 1971 Lista IV. C. Viena 1971 Lista IV C. Viena 1971. 5 grs. 1,5 grs. 5 grs. 7,5 grs. 75 grs.

Fenetilaminas de anillo sustituido (Drogas de síntesis) MDA MDMA MDEA. Píldora del amor Éxtasis Eva. Lista I C. Viena 1971 Lista I C. Viena 1971 Lista I C. Viena 1971. 240 grs. 240 grs. 240 grs.

Por lo tanto, en el caso de autos es de aplicación, a los efectos punitivos, al superar la cantidad total intervenida la cantidad exigida jurisprudencialmente, de 90 grs., y solo para el referido acusado, la agravante específica o subtipo agravado de cantidad de notoria importancia del art. 369.1.5ª del Código Penal , al disponer que ' 1. Se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias: 5ª) Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior'.

Lo cual se colige con hacer una simple operación aritmética comprensiva de la anfetamina intervenida en su domicilio y que tenía un peso neto total de 387,58 gramosde anfetaminas y una pureza de 8,68 %, mas la droga ocupada a los otros dos acusados, en concreto, la cantidad de 972,21 gramosde peso neto de anfetaminas, y una pureza de 8,34%, por haber sido suministrada por el mismo.

A todo lo cual, cabe resaltar que esta Sala, en el juicio cognoscitivo que se predica en esta resolución, se ha movido en el ámbito aplicativo asentado por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6/06/08 , sobre la base de tener en cuenta, tanto la diversidad de drogas intervenida, como la cantidad de la misma, y la distribución en diferentes lugares del domicilio, junto con los indicios argumentados, sobre la venta previa a los otros dos acusados, que afianzan, sin género de duda alguna, la convicción de que la droga intervenida estaba destinada al tráfico.

Además, la Sala -por los argumentos contenidos en el fundamento jurídico anterior-, considera que no ha existido vulneración alguna del derecho al secreto de las comunicaciones ni a la presunción de inocencia, al haberse apreciado la existencia de prueba de cargo, suficiente y válida.

Lógica consecuencia de ello, es que, al existir elementos de prueba suficientes como para enervar los efectos propios del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución , proceda la emisión de sentencia de condena, tal y como solicitó el Ministerio Fiscal, por el delito contra la Salud Pública, en el escrito de calificación definitiva en el acto del juicio oral.

CUARTO.- Del citado delito son autores responsables, en grado de consumación, Jose Pedro , Eulogio y Jacobo , en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28.1 del Código Penal .

QUINTO.- En la realización de dicho delito concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, 'analógica de drogadicción', prevista en el art. 21 párrafo 7º, en relación con el párrafo 1º, y el art. 21 párrafo 2º del Código Penal reformado por la LO 5/2010 en relación con los acusados Eulogio y Jacobo , no solo por el acuerdo alcanzado, sino porque así resulta de los informes forenses obrantes a los folios 1.064 a 1.067.

Por el contrario, no concurre la atenuante de drogadicción solicitada por la defensa de Jose Pedro , al no quedar acreditado que, a la fecha de los hechos, fuera consumidor de droga.

A este respecto, hay que tener en cuenta que la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Marzo de 2006 señala que, ' Y particularmente, respecto a la eximente incompleta de drogadicción, la jurisprudencia de esta Sala (por todas, STS 10-5-2001 ) ha examinado, en reiteradas ocasiones, las distintas posibilidades que ofrece el Código Penal al drogodependiente que ha cometido un hecho delictivo, a los efectos de apreciar una circunstancia que elimine o disminuya su responsabilidad criminal. Y tiene declarado que la eximente incompleta por drogadicción, que se solicita por este acusado, podrá apreciarse cuando el sujeto obra bajo el síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas sin que esté totalmente anulada su capacidad de culpabilidad, pues puede resistirse a la comisión del hecho delictivo, aunque con gravísimas dificultades para ello.Supuesto en los que su capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esta comprensión está sensiblemente disminuida o alterada ( STS de 22 de mayo de 1998 ). Es decir, como señalan las Sentencias de esta Sala de 12 de julio y 18 de noviembre de 1999 , se apreciará la eximente incompleta en los supuestos de intoxicación semiplena o síndrome de abstinencia no totalmente inhabilitante.Y también puede venir determinada dicha eximente incompleta bien por la gravedad de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas (y concretamente a la heroína), cuando es prolongada, o reciente pero muy intensa, bien en aquellos casos en que la drogodependencia se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad'.

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Marzo de 2006 establece que, ' Y con el criterio de la Sala de instancia hay que coincidir ya que es acorde con la doctrina de esta Sala, según la que -como recuerda la STS de 22-7-2005, nº 961/2005 - 'se contempla en el tratamiento legal de los efectos sobre la imputabilidad del adicto, los siguientes estadios:

1) El consumo de drogas tóxicas que ocasione auténticas psicosis con la abolición completa del juicio y de la voluntad del agente, que eliminan la imputabilidad de éste. Para este supuesto sería aplicable el art. 20.1 CP vigente , o bien el art. 8.1 del CP anterior, en cuanto uno y otro preceptos contemplan al autor de una conducta penalmente típica ejecutada con un grado de deterioro mental de tal envergadura que le impida conocer lo que hace o actuar de modo distinto. En estos casos, la exención de la responsabilidad del sujeto exige la acreditación no sólo de la toxicomanía del acusado, sino la constatación de que al momento de delinquir el déficit intelectivo y/o volitivo de aquél era completo y absoluto, bien porque tal plena perturbación se hubiera instalado de manera estable en la psiquis de la persona, bien porque ésta hubiera actuado en dicho estado como consecuencia del denominado síndrome de abstinencia pleno ( art. 20.2 CP ), equiparable al trastorno mental transitorio del antiguo art. 8.1 CP de 1973 .

2) Cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de la consciencia y/o la voluntad del adicto, o cuando éste actúe bajo un síndrome de abstinencia limitado, teniendo la imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada, sería aplicable la eximente incompleta del art. 21.1 CP vigente , o la misma del art. 9.1 CP derogado ,debiéndose también haber quedado demostrada -normalmente, como en el caso anterior, con informes facultativos- el deterioro mental del sujeto al ejecutar el hecho ilícito.

3) No obstante un tercer estadio a examinar es el que con notable frecuencia nos presenta al toxicómano autor de un delito cuyo estado psíquico al momento de ejecutar la acción no ha sido determinado. Es el caso del delincuente del que únicamente ha quedado acreditada su drogodependencia, pero que al no haber sido sometido a un reconocimiento médico inmediato, no es posible concretar si su conducta se desarrolló con sus facultades mentales deterioradas y, en su caso, en qué grado de perturbación. La moderna doctrina de este Tribunal Supremo ha sentado el criterio, ya profundamente consolidado, de que en estos casos puede aplicarse la circunstancia atenuante del art. 21.2º CP -o la atenuante analógica del art. 9.10 CP anterior- (actual 21.6 CP ) siempre que haya quedado suficientemente probado que el sujeto no sólo es un toxicómano, sino que se halla preso de una dependencia a sustancias específicas que, por su naturaleza, producen severos trastornos en los resortes psíquicos de la persona'.

En nuestro caso, la atenuante de drogadicción a la que venimos aludiendo, y que fue solicitada por la defensa de Jose Pedro , no se acredita, por las siguientes razones:

1º/ Por el hecho de que existe un informe médico forense(folios 1.033 y 1.034), en el que se constata que 'el estudio químico toxicológico realizado sobre cabello obtenido el 23 de agosto de 2.011, ha dado resultado negativo para todas las sustancias analizadas. Este dato permite descartar consumo repetido en los 4-5 meses anteriores al corte de los mechones enviados, pero no descarta consumo esporádico de dichas drogas en el mismo tiempo'.

2º/ Porque en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recaída en el rollo de Sala nº 51/12 , se hacía constar expresamente que, 'En su ejecución ha concurrido en todos los acusados a excepción del acusado Jose Pedro , la atenuante de drogadicción del Art. 21 nº 2 del Código Penal en relación con el artículo 20 nº 2 del mismo cuerpo legal ',siendo significativo que dicho acusado fuera asistido por el mismo letrado que ahora le asiste.

3º/ Cierto es que en el trámite oportuno, se presentó un informe emitido por la Cruz Roja Española, de fecha 6 de Marzo de 2013, en el que se señala que Jose Pedro solicitó tratamiento el 24 de Noviembre de 2011, pero no es menos cierto que, dicho documento, a falta de otros datos objetivos y pruebas complementarias, y a falta de contradicción probatoria, no es suficiente para acreditar la toxicomanía alegada y, mucho menos a la fecha de su detención, que tuvo lugar en mayo de 2011..

4º/ Aunque hubiera consumido droga con los otros dos acusados en los momentos previos al suministro y venta de la droga por el mismo -como refirieron los otros dos acusados en la fase instructora-, tal dato solo podría acreditar un consumo esporádico, pero una efectiva afectación a la droga.

Esta Sala no desconoce que la anfetamina y la cocaína producen alteraciones a nivel del sistema nervioso central, y disminuye la capacidad de juicio, produciendo excitabilidad y también pudiendo producir psicosis a dosis altas e irritabilidad.

La cocaína y la anfetamina pueden llegar a alterar su capacidad de juicio en un estado de intoxicación plena y depende del volumen de cocaína que se ingiera y de la propia persona. La cocaína a veces también produce tolerancia, lo que depende de las personas y de las circunstancias. Y también depende de la personalidad de esa persona y del estado anímico en que se encuentra cuando lo tomó y de la dosis.

En el caso enjuiciado, aunque el referido inculpado consumiera esporádicamente, ello no acredita que se hallara preso de esa dependencia a sustancias específicas y que, por su naturaleza, hubiera producido un trastorno relevante en los resortes psíquicos del mismo.

Tampoco puede desconocerse la doctrina reiterada de la Sala 2º del TS (SS. 27.9.99 y 5.5.2.008 ) al establecer que 'el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas'.

5º/ Se señala por la defensa del acusado que 'cuando se produjo la extracción del cabello -casi cuatro meses después de la detención-, tenía el pelo corto y por eso no pudo objetivarse tal afección'.

Sin embargo, amén de que tal manifestación es una mera elucubración no contrastada, no puede por menos que darse plena relevancia probatoria al aludido informe pericial forense, que descarta de plano la drogadicción ahora invocada.

SEXTO.- En orden a la determinación de la pena que debe imponerse al acusado Jose Pedro , el delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud vienen sancionadas en el artículo 368 del Código Penal con la pena de tres a nueve años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito y, en cuanto a la agravante específica o subtipo agravado de cantidad de notoria importancia del art. 369.1.5ª del Código Penal , dispone que ' 1. Se impondrán las penas superiores en gradoa las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplocuando concurran alguna de las siguientes circunstancias: 5ª) Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior'.

Así las cosas, debe tenerse en cuenta que el art. 66 CP ., contiene una norma imperativa de individualización de la pena que debe de estar sujeta a criterios de prudencia y racionalidad y que, si bien incluye un criterio de discrecionalidad judicial, no debe de entenderse como un supuesto de arbitrariedad, contrario a los principios constitucionales, reconocidos en los arts. 14 , 24 y 25 de nuestra Carta Magna .

Por ello, en cuanto a la individualización judicial de la pena, la Sala no puede por menos que reconocer que, en atención a que ha sido condenado recientemente por esta Sala por delito contra la salud pública, en el rollo nº 51/12, y aún cuando en este procedimiento no haya sido posible aplicarle la agravante de reincidencia, concurren datos singulares derivados del hecho acreditado que dicho acusado se viene dedicando al tráfico de drogas, imponer una pena superior a la mínima de 6 años y un día para el delito objeto de condena por la pervivencia de la agravante de notoria importancia, que extrapola la pena de 6 años y 1 día a 9 años de prisión.

Por tanto, en el presente caso, como quiera que no concurre circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, procede, en equidad y, en aplicación del art. 66. 6º CP , aplicar la pena de siete años de prisión, con la pertinente accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena privativa de libertad.

En cuanto a la multa, la singularidad radica en el hecho de que, si bien inicialmente el Ministerio Fiscal solicitó una multa de 300.000 € con cinco meses de responsabilidad personal subsidiaria, lo cierto es, que dicha pena fue modificada en trámite de conclusiones definitivas, modificando las provisionales, y solicitando una multa de 150.000 €.

Ello fue así porque, a juicio de la Sala, el Ministerio Fiscal incurrió en un error al valorar la totalidad de la droga -que es lo que se le imputa a Jose Pedro -, en la suma de 38.259,46 €, frente a la valoración de la droga que se hace de los otros dos acusados, que se cifró en 27.103,23 €, cuando, en realidad, si se suman las cantidades señaladas en el informe de valoración de la droga, obrantes a los folios 254 a 259, la valoración total de la droga asciende a 97.435,11 €.

Así las cosas, debe señalarse que en este orden jurisdiccional rige el principio acusatorio, lo que implica que deba tenerse en cuanta el petitum del Ministerio Fiscal, al valorar la droga en la suma de 38.259,46 €.

Por tanto, congruentemente con dicho principio, y teniendo en cuenta la rebaja de pena en tal concepto, procede, en equidad, imponer la pena de multa de 150.000 € (ya que el cuádruplo ascendería a153.037,46 €), con tres meses -no cinco- por la rebaja proporcional de la valoración efectuada, de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

En cuanto a los otros dos acusados, procede imponerles la pena aceptada por los mismos en el trámite de 'última palabra'.

SÉPTI M O.- En otro orden de cosas, en virtud de lo establecido en el artículo 116 del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es civilmente del daño causado, no cabiendo en el presente caso fijación de cuantía indemnizatoria alguna por la naturaleza propia del delito sentenciado que no genera daños a terceras personas determinadas.

OCTAVO.- El artículo 374 del Código Penal establece que en los delitos previstos en los artículos 301.1, párrafo segundo, y 368 a 372, además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y que las drogas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas serán destruidas por la autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentren, una vez realizados los informes analíticos pertinentes y guardadas muestras bastantes de las mismas, salvo que la autoridad judicial competente haya ordenado su conservación íntegra.

Una vez que la sentencia sea firme, se procederá a la destrucción de las muestras que se hubieran apartado, o a la destrucción de la totalidad de lo incautado, en el caso de que el órgano judicial competente hubiera ordenado su conservación.

En el presente caso, procede el decomiso y destrucción de la cantidad de droga objeto de aprehensión, y el comiso de los efectos y dinero intervenido.

NO VENO.- Que, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Jose Pedro , como autor criminalmente responsable, en grado de consumación, de un delito contra la Salud Pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan un grave perjuicio a la salud, previsto y penado en el art. 368.1º del CP , con la agravante específica de notoria importanciadel art. 369.1.5º del CP , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y MULTA DE CIENTO CINCUENTA MIL EUROS (150.000 €),con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago o insolvencia, de TRES MESES.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa los acusados Eulogio y Jacobo , como autores criminalmente responsables, en grado de consumación, de un delito contra la Salud Pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan un grave perjuicio a la salud, previsto y penado en el art. 368.1º del CP , ya definido, con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción prevista en el art. 21.7 del CP , en su redacción dada por la LO 5/10, en relación con el art. 21.2ª del mismo texto legal , a la pena, para cada uno de ellos, de TRES AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN , INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y MULTA DE CUARENTA MIL EUROS (40.000 €), con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago o insolencia, de UN MES.

Se imponen a los acusados por iguales partes las COSTAS PROCESALES.

Se acuerda el COMISO DEFINITIVOde los efectos y el dinero aprehendido.

En ejecución de sentencia, procédase a la DESTRUCCIÓN DE LA DROGAAPREHENDIDA EN LAS PRESENTES ACTUACIONES.

En todo caso, SERÁ DE ABONOa dichos condenados el tiempo que sufrieron de prisión provisional por esta causa, si no les hubiese sido abonado a otra causa anterior.

DESE A LAS PIEZAS DE CONVICCIÓNel destino legalmente previsto.

Así por esta nuestra sentencia - que no es firme y cabe contra ella recurso de CASACIÓN por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que podrán prepararse en esta Audiencia dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de su notificación para su interposición ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo con arreglo a la ley-, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.