Sentencia Penal Nº 220/2015, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 771/2014 de 30 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 3

Pza.de la Constitución s/n, Córdoba

Tlf.: 957745072-957745071. Fax: 957002379

NIG: 1402143P20114002147

Nº Procedimiento : Procedimiento Abreviado 771/2014

Asunto: 300861/2014

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 105/2012

Juzgado Origen : JUZGADO DE INSTRUCCION Nº6 DE CORDOBA

Negociado: Y

Contra: Leon

Procurador: MARIA VICENTA MARTINEZ DEL BARRIO

Abogado:. RAFAEL CARLOS ORTEGA NAVARRO

Ac.Part.: Raimundo

Procurador: MARIA JOSE JIMENEZ ORTEGA

Abogado: JOSEFA DEL PINO CAÑETE

SENTENCIA Nº 220/2015

ILMOS. SRES.

Presidente:

D. FRANCISCO DE PAULA SANCHEZ ZAMORANO.

Magistrados:

D. FÉLIX DEGAYÓN ROJO.

D. JOSÉ FRANCISCO YARZA SANZ.

En Córdoba a 30 de abril de 2015

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Córdoba, la presente causa seguida en el Juzgado de Instrucción número 6 de Córdoba, por el delito de estafa y falsedad de documento privado, contra Leon , con D. N.I. número NUM000 , natural y vecino de Córdoba, nacido el día NUM001 /1974, hijo de Juan Carlos y Delia , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora SRA. MARÍA VICENTA MARTÍNEZ DEL BARRIO y asistido del Letrado SR. RAFAEL CARLOS ORTEGA NAVARRO, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. FRANCISCO DE PAULA SANCHEZ ZAMORANO.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa fue incoada en virtud de denuncia. Practicadas diligencias en averiguación de los hechos se acordó seguir el trámite establecido en el capítulo II, del Título III, del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según redacción dada por la Ley Orgánica 8/2002, de 24 de Octubre, acordándose por el Juzgado Instructor dar traslado de lo actuado al Ministerio Fiscal, a tenor de lo prevenido en el artículo 780.1º de la Ley citada.

SEGUNDO.-La acusación particular formuló escrito de acusación contra el inculpado ya circunstanciado y solicitó la apertura del juicio oral ante esta Audiencia, acordando entonces el Juzgado Instructor la adopción de las medidas cautelares interesadas y la apertura del juicio oral y una vez presentado escrito de defensa por la representación del encartado, frente a la acusación formulada se remitió la causa a este Tribunal.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en este Organo Jurisdiccional, se formó el correspondiente rollo, y examinados los escritos de acusación y defensa, se dictó resolución en orden a la práctica de la prueba que fue admitida, y señalamiento de las sesiones del juicio oral, cuya vista se celebró el día 28/04/2015, con asistencia de todas las partes personadas.

CUARTO.-El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales en el acto del Juicio Oral, calificó los hechos como no constitutivos de delito.

QUINTO.-Por su parte, la Defensa, en el mismo trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, manteniendo su postura de inexistencia de hecho punible e inocencia de su patrocinado, para el que pidió la libre absolución.

SEXTO.-En la tramitación de los presentes autos se han observado todas las formalidades legales.

Este tribunal declara como probados los siguientes hechos:

En fecha no determinada pero comprendida aproximadamente entre finales de diciembre de 2009 y primeros meses de 2010, el acusado Leon , mayor de edad y sin antecedentes penales, consiguió, con la intermediación de su entonces cuñado Bernardino , que un amigo íntimo de éste y conocido y amigo también suyo, Raimundo , le entregase 120.000 euros en metálico, operación que no se documentó y que se articuló en forma de préstamo, en virtud de la cual el acusado aparentemente se comprometía a reintegrarcitada cantidad en el plazo de tres meses incrementada en un 6% en concepto de intereses, a sabiendas de que no la iba a devolver.

En referidas fechas el acusado Leon atravesaba por una muy desesperada situación económica al frente del negocio de compraventa de vehículos denominado Euroautocor 2016, S.L, sito en el Polígono de la Torrecilla de esta capital, acuciado como estaba y reclamado por numerosos acreedores, circunstancias que ocultó deliberadamente al Sr. Raimundo , quien confiado en que un tiempo atrás le había facilitado otro préstamo al acusado, cuya cantidad había devuelto con los correspondientes intereses, accedió a la referida entrega de dinero.

Fundamentos

PRIMERO.-En vista de que la Acusación Particular sostenida por el perjudicado Raimundo , única parte acusadora, mantiene, en primer lugar, que los hechos son constitutivos de un delito de estafa del artículo 250, número 2 (que ha de entenderse forzosamente referido al número 6 de la redacción vigente antes de la reforma operada en el Código Penal por L.O. 5/2010 de 22 de junio, esto es, el de especial gravedad de la defraudación por lo elevado de la cuantía, como sin ambages se evidencia de la cifra de 120.000 euros), habrá que analizar si concurren los elementos constitutivos de esta infracción en los hechos que hemos dado por probados, en el bien entendido que apareciendo articulado el supuesto mecanismo defraudador sobre la base de un negocio jurídico celebrado verbalmente (lo que ninguna de las partes niega), lo decisivo será si el caso puede subsumirse en el instituto jurídico del negocio jurídico criminalizado, como modalidad frecuente de aparición de ciertas estafas.

Dice sobre el particular la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2010 'que el tipo penal de la estafa también se realiza cuando en un determinado contrato una de las partes -el sujeto delincuencial-, disimula su verdadero propósito de no cumplir aquellas prestaciones a que por el mismo se obliga, y como consecuencia de ello, la parte contraria, que lo desconoce, cumple lo pactado realizando un acto de disposición del que se lucra el otro. Prima facie, todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple, descubriéndose este delito cuando posteriormente el estafador no realiza ninguna de las prestaciones a que se obligó (o en algunos casos, sólo lo hace en una pequeña parte, la que le es necesaria para poder seguir lucrándose), consumándose este delito al contratar, concretamente cuando se realiza el acto de disposición por parte del engañado. Es por ello que la criminalización de los negocios civiles se produce cuando el propósito defraudatorio del agente surge antes o en el momento de celebrar el contrato y es capaz de mover por ello la voluntad de la otra parte, mientras que el dolo en el cumplimiento de las obligaciones, o dolo subsequens, difícilmente podrá ser vehículo de criminalización (sentenciasde 14 de octubre y 27 de mayo de 1988, 14 de enero de 1989, 26 de febrero de 1990, 16 de septiembre de 1991 y 24 de marzo de 1992, entre otras muchas); y para acreditar el ánimo de lucro en la concreta actuación que se examina, como elemento subjetivo del injusto, no podrá presumirse, ni siquiera inferirse 'iuris tantum', sino que habrá de acudirse necesariamente a la 'praesumti hominus', o si se prefiere, a través de los hechos externos del agente, valorables en este ámbito como prueba indiciaria, pues no en vano la estafa constituye un tipo penal esencialmente doloso.

Es, por tanto, reiterada la jurisprudencia que deslinda las figuras del mero incumplimiento contractual (en el que la voluntad es posterior a la formalización del negocio, de carácter puramente civil) y el negocio jurídico criminalizado (en el que la intención de infringir lo pactado es previa pero oculta por medio de la creación o conservación de una apariencia de normalidad). La estructura típica y genérica del delito de estafa opera del mismo modo en el particular mecanismo del negocio jurídico criminalizado, articulándose sobre un engaño suficiente para llevar a error sobre las condiciones esenciales del negocio, ya sea sobre aspectos esenciales de su contenido o de su cumplimiento, que determina la realización de un acto dispositivo causante de un perjuicio patrimonial por parte del destinatario de la trama fraudulenta.

En este sentido, el engaño típico se define como lo que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien tutelado y resulta concretamente idóneo y suficiente para provocar el error determinante de la disposición causante de la injusta disminución del patrimonio ajeno ( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2007 y 23 de septiembre de 2009 , entre otras). Y el engaño es suficiente o bastante para llenar el elemento esencial de la estafa cuando está destinado a conseguir la efectiva consumación del fin propuesto, tiene suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, y responda a las condiciones personales del sujeto al que se dirige y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto, revistiendo la maniobra defraudatoria apariencia de realidad y seriedad suficiente para convencer a personas de mediana perspicacia y diligencia, integrándose la idoneidad o eficacia abstracta con la suficiencia valorada en el específico supuesto contemplado.

Por otro lado, conviene decir que la distinción entre dolo civil y el dolo penal no viene dada en la jurisprudencia por la forma que reviste el negocio, sino en la tipicidad, de forma que solamente si la acción del agente se incardina en el precepto penal es punible la acción, lo que no supone criminalizar todo incumplimiento contractual, sino solamente aquellos que la voluntad de observancia de lo acordado por una parte es inexistente, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer la situación preexistente cuando es conculcada por fallos puramente civiles ajenos a la .nota de tipicidad, para los que previene una sanción no penal, reservado a su función de ultima ratioy al carácter fragmentario que lo inspira. Sin embargo, se supera el marco del simple ilícito civil y aparece la estafa cuando el autor simula un propósito serio de contratar pero en realidad sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultándole su intención de incumplir las obligaciones contraídas, aprovechándose de la confianza generada y de la buena fe demostrada, manipulando de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos en aras al propio afán de lucro a través de la realización de unas actuaciones que se desarrollaron en su concepción y planeamiento prescindiendo de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas propias de cualquier negocio bilateral, entrando en la antijuricidad de la acción y en la lesión del bien jurídico protegido.

Por lo tanto, para que exista una estafa, resulta preciso que concurra una relación interactiva estructurada sobre la simulación de circunstancias inexistentes u ocultación de las reales como medio para formar la voluntad del titular de bienes o derechos y dar lugar a un acto de disposición que no habría tenido lugar de ser conocida la naturaleza real de la operación. El engaño opera como un factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico producidas, por lo que si surge después del incumplimiento estaríamos, como quedó antes dicho, ante un dolo subsequens que nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa, al exigir éste la coincidencia temporal entre la acción de engaño, pues es la única forma en la que el dolo del autor abarca la totalidad de las circunstancias objetivas del delito necesaria para apreciar la culpabilidad.

SEGUNDO.-El marco que rodeó la realización de la operación que estamos examinando es perfectamente válido e idóneo para introducir una apariencia lo bastante convincente con el fin de llevar a la concreción del negocio, no obstante reunir aquélla determinadas particularidades, alguna de ellas llamativa, que pudieran conducirnos a un relajamiento de las barreras de protección de la propia víctima que actúa con una candidez aparentemente impropia, como la que pudiera predicarse genéricamente de quien, habiendo trabajado en el sector de la automoción, entrega en concepto de préstamo al prestatario la nada exigua cantidad de 120.000 euros sin preocuparse de hacer un documento y de exigir ciertas garantías, a no ser que pongamos el foco de atención en la relación de amistad existente entre autor y víctima, la normalidad en el cumplimiento de una similar operación anterior entre las mismas partes y el usurario interés con que se grava la cantidad prestada (el 24%), cantidad cuyo origen no es nada trasparente y cuya circulación obviamente resulta fuera delcontrol de la Hacienda Pública.

Bien es verdad que, a propósito del engaño, se enfatiza mucho por parte de la jurisprudencia de que el mismo ha de ser bastante, como antes apuntamos. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2005 ha analizado en el tipo penal de estafa el alcance de las distintas exigencias de la imputación objetiva, referentes a la necesidad de creación de un riesgo típicamente relevante y socialmente no permitido, y la determinación del alcance de la protección de la norma como criterio fundamental para delimitar el ámbito típico y llevar a sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho Penal. Y desde este punto de vista ha declarado que el tipo penal de estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su evitación, no puede hablarse de engaño bastante y, en consecuencia, no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo, pues 'bastante' no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquél que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. Evidentemente, la cuestión de cuándo es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado. Se trata, en suma, de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante. Con todo, existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, pues de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el tráfico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica.

Desde esta perspectiva, la pretensión de la defensa de excluir cualquier maniobra ilícita o fraudulenta y reconducir la falta de pago del acusado (la no devolución del dinero prestado) a un evento propio del riesgo contractual queda limitado a un mecanismo puramente dialéctico de exculpación. Parece pretender ese argumento que la existencia de un marco negocial elimina con su sola presencia la posible condición delictiva de los hechos, reduciendo la situación a una pura discrepancia sobre el modo o la posibilidad de cumplimiento de lo pactado. Esta pretensión es sencillamente inviable, a tenor de las circunstancias ya dichas y de las relaciones existentes entre autor y víctima, a la que no se le puedereprochar un relajamiento de las barreras de autoprotección. Que el Sr. Raimundo hubiese tenido contacto con el mundo de la automoción no significa que tuviese que conocer las graves dificultades económicas por las que atravesaba el acusado, especialmente cuando quedó acreditado, a tenor de lo que el propio Leon reconoció y por manifestaciones en el plenario de quien fuera su socio, esto es, el Sr. Justo , que la ruina económica del negocio afloró de un modo algo repentino, concretamente en los últimos meses de 2009, por más que la mala gestión viniese de atrás, o al menos a partir de agosto de ese año, como se desprende de la denuncia presentada por el mencionado Don. Justo contra quien fuera su socio en marzo de 2010 ante la Fiscalía de Córdoba, y que obra unida al rollo como documental aportada en el acto del juicio por la Acusación Particular. Y es que no debedesconocerse que la ocultación de la realidad puede ser un instrumento apto para engañar y, por ende, para provocar el error en la víctima, que no tiene por qué pensar que si el acusado le pide a ella prestado dinero es porque no tiene otras vías de financiación o porque las entidades financieras le tienen cerrada toda posibilidad de obtener crédito. Dicho de otro modo, una simple sospecha no neutraliza la posibilidad de apreciar la relevancia del engaño, ni debe de alertar al prestamista a realizar todo tipo de averiguaciones antes de entregar el dinero. En otra ocasión (un año o año y medio antes, el querellantele había prestadootra nada despreciable cantidad de dinero y no hubo problema alguno de devolución). En suma, todos los elementosindiciarios concurrentes denotan que el acusado ocultó su verdadera situación económica al Sr. Raimundo , erigiéndose al respecto como decisivo, entre el material probatorio, el documento nº 1 de los acompañados con la querella, fechado en 29 de enero de 2011 y reconocido y firmado por el propio acusado (folio 5), que si bien en su conjunto puede considerarse como un reconocimiento de deuda, no deja de ser un reconocimiento también del engaño que en su día fue el causante de la entrega del dinero y de la falta de voluntad de cumplimiento contractual por parte de Leon . No otra cosa puede extraerse de frases como 'a sabiendas de que (sic) intención real (en referencia al acusado) era no devolver cantidad alguna, pues su única pretensión era despojar al Sr. Raimundo de dicha cantidad, haciéndola suya de forma delictiva (...)'. Bien es verdad que este documento tiene visos de haber sido redactado por un jurista, pero nada se ha dicho sobre ello, y no por lo que de relevancia pudiese tener esta sola circunstancia, que no la tiene, sino por lo que de chantaje o coacción pudiese encerrarrespecto de los firmantes del mismo, especialmente el acusado, pero nada se ha argüido al respecto. No puede desconocer, por tanto, la Sala el peso de este documento, que unido al resto de circunstancias y, entre ellas, a la coincidencia en el tiempo de celebración del 'contrato' verbal de préstamo dela angustiosa situación económica que atravesaba el acusado (lo que queda además acreditado por la documental aportada en el Plenario por la Acusación Particular, concretamente la que hace referencia a las Diligencias Previas 106/10, aperturadas a primeros de 2010 y seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Córdoba contra el acusado y Don. Justo por delito de estafa y en lasque aparecen gran cantidad de perjudicados). Y estotampoco tiene que ser incompatible con un conocimiento de la situación por parte de la víctima. Las actuaciones judiciales, como es sabido, en fase de instrucción no son públicas.

En consecuencia, y por todo lo anteriormente expuesto, es indudable que se dan todos los requisitos del delito de estafa en el presente caso, y en la modalidad agravada atendiendoa la entidad del perjuicio, que la reforma operada por la L.O. 5/2010 cifra en cantidad superior a 50.000 euros, siendo la de autos más del doble de la que en su día supuso un incremento respecto dela que ya venía manteniendo la Jurisprudencia.

TERCERO.-No entiende la Sala, ni conoce, pues nada se dice en el informe por la Acusación Particular sobre qué argumentos se construye el delito de falsedad en documento privado de los artículos 395, en relación con el 390.1, ambos del Código Penal , objeto igualmente de acusación, pues el documento de fecha 29 de enero de 2011 no consta que haya sido alterado por el acusado, y el que uno de los firmantes no se haya podido acreditar que sea el Sr. Bernardino resulta irrelevante, especialmente cuando, insistimos, no aparece acreditado sea el acusado al autor de la firma supuestamente atribuida al mencionado Sr. Bernardino .

Por tanto, procede absolver al acusado de esta infracción penal que se le imputaba.

CUARTO.-Del expresado delito de estafa es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Leon por haber perpetrado material y directamente los hechos que lo integran.

QUINTO.-En la perpetración de los hechos no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Por tanto, pudiendo recorrer el tribunal, ex artículo 66.1, regla 6ª del Código Penal , todo el tramo penológico comprendido entre el año y los seis años de prisión previsto en al artículo 250 de referido Cuerpo Legal en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, se estima acorde imponer la pena de DOS AÑOS de PRISIÓN, y una MULTA de SIETE MESES con una cuota diaria de 3 euros, dada la precaria situación del acusado, causante a la postre de la infracción, valorando especialmente la gran entidad del perjuicio al tratarse la defraudada de una cifra abultada para un ciudadano de economía media.

SEXTO.-El responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente y viene obligado al pago de las costas del proceso a tenor de lo dispuesto en los artículos 109 y 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo el acusado además de pagar la mitad de las costas con la inclusión en las mismasde la producidas por la Acusación Particular, indemnizar a don Raimundo en la cantidad de 126.800 euros (capital más el 6%), cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con absolución del delito de falsedad en documento privado que se le imputaba al acusado y con declaración de oficio de las costas procesales correspondientes, debemos condenar como condenamos a Leon como autor criminalmente responsable del delito de estafa ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la MULTA de SIETE MESES con una cuota diaria de 3 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa insatisfecha. Al pago de la mitad de las costas, incluidas en ellas las de la Acusación Particular. Asimismo a que indemnice a don Raimundo en la cantidad de 126.800 euros (capital más el 6%), cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese esta sentencia a las partes, con indicación de que contra la misma cabe recurso de casación dentro del plazo de cinco días desde la última notificación, presentándose el escrito de preparación ante este mismo órgano jurisdiccional.

Anótese la presente resolución en el R.C.M.D. y sentencias no firmes, y una vez firme comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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