Sentencia Penal Nº 220/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 34/2015 de 16 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Rollo apelación núm. 34/2015

Procedimiento Abreviado núm. 80/2014

Juzgado de lo Penal núm. 25 de Barcelona

SENTENCIA

Ilmos. Sres:

D. ANDRÉS SALCEDO VELASCO

D. JOSÉ MARÍA TORRAS COLL

D. JULIO HERNÁNDEZ PASCUAL

En la ciudad de Barcelona, a 17 de marzo de 2016.

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación núm. 34/2015 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 25 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 80/2014 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de robo con violencia o intimidación en casa habitada, siendo parte apelante el Ministerio Fiscal y parte apelada el acusado Eutimio , actuando como Magistrado Ponente D. JULIO HERNÁNDEZ PASCUAL, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 11 de diciembre de 2014, se dictó Sentencia en cuyo FALLO se dice:

'CONDENO a Eutimio como autor responsable de un delito de hurto, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 18 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Adriana en la cantidad de 600 €, más los intereses legales previstos en el art. 576 LEC '.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos que se tuvo por pertinentes, interesó el dictado de nueva sentencia por la que se condene al acusado como responsable de un delito de los artículos 237 y 242.2 y 3 del Código Penal , a la pena de 5 años de prisión y costas.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo a la representación procesal del acusado para que, en el término legal, formulara las alegaciones que tuviere por conveniente. Evacuado dicho trámite con el resultado que es de ver en los autos se remitieron las actuaciones a esta Sección Novena de la Audiencia de Barcelona.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse por la recurrente, quedaron los mismos para Sentencia.

ÚNICO-. Se aceptan los de la sentencia de instancia, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO- Se ratifican los de la Instancia por ser conformes a Derecho.

SEGUNDO.- Alega el Ministerio Fiscal en el recurso de apelación interpuesto como motivo para sustentar su pretensión, la existencia de infracción de norma del ordenamiento jurídico y la apoya en que, a tenor del contenido de los hechos declarados probados, el empleo por uno de los autores del hecho de un cuchillo, para intimidar a la víctima, debe comunicarse a todos en virtud de un acuerdo tácito respecto de su uso y aprovechamiento de la intimidación.

Aún sin citarla, el Ministerio Fiscal fundamenta su petición en la teoría de las desviaciones previsibles, de configuración jurisprudencial. Así, el Tribunal Supremo, es su Sentencia núm. 84/2010, de 18 de febrero (Recurso: 10112/2009 ), señala que 'en la reciente sentencia 434/2008 de 20.6 , se declara que la jurisprudencia de esta Sala se ha ocupado reiteradamente del problema de la comunicabilidad de los medios comisivos a los partícipes que no emplearon directamente las armas o los medios peligros, señalando la Sentencia 1500/2002, de 18 de septiembre , con carácter general que, aunque admitiéramos que el «pactum sceleris» entre los acusados se limitara al apoderamiento del dinero de la víctima mediante una acción meramente intimidatoria, lo cierto es que el supuesto examinado se inscribe en el ámbito de la llamada teoría de las desviaciones previsibles, reiteradamente aplicada por esta Sala al examinar la cuestión de la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del acto depredatorio por uno de los integrantes del robo'.

A propósito de esta teoría de las desviaciones previsibles, el propio Tribunal Supremo en su reciente Sentencia 124/2016, de 22 de febrero (Recurso: 10567/2015 ), destaca que 'Según tal teoría, el previo concierto para llevar a cabo un delito de robo con violencia --que es el caso más usual-- que no excluya a priori todo riesgo para la vida o integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa muerte o lesiones a la víctima o a otra persona, aunque tal acción concreta haya sido emprendida por solo uno de los ejecutores del delito de robo, y ello con el argumento de que todo partícipe en el acto de robo en la medida que prevé la posible y razonable oposición del sujeto pasivo que va a tratar de defender su patrimonio y la reacción violenta de los asaltantes para neutralizar aquella defensa, está asumiendo, al menos vía dolo eventual, pero dolo al fin y al cabo, las consecuencias lesivas o mortales derivadas de la acción de uno de los asaltantes para neutralizar aquella defensa .

Es cierto que tal doctrina no supone sic et simpliciter una extensión de la responsabilidad penal de manera cuasi objetiva, sino que se ha matizado la misma en el sentido de que tales desviaciones previsibles deben estar referidas al marco habitual y por tanto previsible de las circunstancias que concurran en el hecho concreto, de suerte que, en hipótesis, no deberían considerarse desviaciones previsibles aquellas que representan un salto cualitativo --un aliud-- distinto y más grave de lo que pudiera estimarse como previsible ante la reacción de la víctima y el empleo de la violencia para neutralizarla, en cuyo caso tal acción en solitario no podría ser extendida al resto de intervinientes.

La nueva definición de la autoría, que se contiene en el art. 28 del C penal de 1995 , que considera como tal a todos aquellos que realizan conjuntamente el hecho, implica que todos los concertados para la ejecución del fin delictivo propuesto y que colaboran a su realización con aportes relevantes de manera objetiva y causal, deben ser estimados autores aunque no realicen todos y cada uno de los actos típicos integrantes del delito.

En tal sentido, se pueden citar las SSTS 438/2008 , 809/2011 , 1320/2011 y 12/2014 de 9 de Diciembre , que dice que el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo, que prevé y admite de modo más o menos implícito que en el iter depredatorio puede llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, si bien la STS de 21 de Diciembre de 1995 exige que tales desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, lo que implica, como recuerdan las SSTS 596/2002 y 92/2006 , que todos deben tener conocimiento de la existencia del arma concernida, independientemente de quien la porte o haya uso de ella' y, en este último sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo núm. 596/2002 y 92/2006 , nos recuerdan que el uso de armas u otros medios peligrosos es comunicable a los demás participes siempre que éstos tengan conocimiento al tiempo de la acción, independientemente de quien porte el arma.

TERCERO.- En el presente caso, los hechos declarados probados en la sentencia combatida, cuyo escrupuloso respeto exige el motivo de apelación alegado por el recurrente, establecen lo siguiente:

'ÚNICO. Probado y así se declara que sobre las 02.00 del día 27 de noviembre de 2012, el acusado Eutimio , mayor de edad, con NIE NUM000 , nacional de Marruecos, sin antecedentes penales, junto con otras dos personas, con ánimo de obtener un inmediato e ilícito beneficio patrimonial, accedieron al domicilio de Adriana , sito en la CALLE000 nº NUM001 , NUM002 de Barcelona.

Accedieron al domicilio desde el rellano de la escalera, a través de una ventana abierta que se encuentra a una altura de 1,37 m. del suelo, y que da a una plataforma que está a una distancia de 1,80 m, plataforma que da a la ventana de la cocina del domicilio, que se encontraba abierta y es de fácil acceso, ventana que queda a una altura de 0,92 m. del suelo de la cocina. Entre la ventana del rellano y la de la cocina hay una distancia de 2,07 m.

En el momento de acceder al domicilio se encontraban durmiendo en el mismo Adriana y sus tres hijos menores de edad, procediendo el acusado y sus dos acompañantes a revolver los cajones y armarios del salón del piso y habitación donde dormían Adriana con dos de sus hijos. Cuando Adriana pensó que se habían marchado se levantó de la cama, encontrándose en el salón con los tres sujetos, momento en que uno de los sujetos no identificado se le acercó con un cuchillo en la mano a la altura del estómago, marchándose del domicilio los tres por la puerta, habiéndose apoderado de 500 € en metálico y de un reloj, un collar de plata y un monitor de ordenador, objetos valorados en 400 €. El seguro pagó a Adriana la cantidad de 300 €'.

Atendiendo a la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, en los relatados hechos probados no se establece que Eutimio y los otros dos coautores de los hechos se hubieran concertado para cometer un delito de robo con intimidación en casa habitada, y la propia redacción del hecho indica más bien lo contrario, pues si los tres autores de los hechos accedieron a la vivienda, registraron la misma y se apoderaron de los objetos que constan en los hechos probados sin dirigirse en ningún momento, ni empleando intimidación, ni empleando violencia, contra ninguno de las cuatro personas que se hallaban durmiendo en el interior de la vivienda, cabe pensar que sería porque no se habían concertado para cometer un robo con intimidación o violencia, sino un robo con fuerza, y así lo sugiere igualmente el hecho que la intimidación ejercida sobre la víctima se produjese prácticamente en el último momento del hecho y porque esta se encontró con los autores en el salón de la vivienda cuando ya creía que se habían marchado, lo que lleva a pensar que aquella intimidación supuso una reacción repentina por parte de uno de los autores, un salto cualitativo en la gravedad del hecho que no habían previsto con anterioridad.

Asimismo, en dicho relato de hechos probados no consta que Eutimio o alguno de los otros dos autores portaren el cuchillo, con el que se intimidó a la víctima, al acceder a la vivienda, ni que Eutimio conociese, en ese hipotético caso, que alguno de los otros dos autores portaba un cuchillo. En sentido contrario, consta que cuando se produjo la intimidación, no era Eutimio quien portaba el cuchillo, sino uno de los otros dos autores y no consta en los hechos probados que Eutimio tuviera participación alguna en aquella intimidación.

Por todo ello, no estableciéndose en los hechos probados que Eutimio se hubiera concertado con los otros autores para cometer un robo con intimidación; que portasen un cuchillo para cometer el hecho y que dicho porte, en dicho caso, lo conociese Eutimio ; que este efectuase acto de intimidación alguna sobre las víctimas y; en sentido contrario, estableciéndose como acreditado que no fue Eutimio , sino otro de los autores, el que intimidó con un cuchillo a la víctima, esta Sala, al igual que la Magistrada de instancia, considera que no resulta de aplicación la teoría de las desviaciones previsibles y que por tanto, el tenor de dichos hechos probados, al que debemos necesariamente estar al alegarse exclusivamente infracción de norma, no permite subsumir los mismos, en cuanto a Eutimio , en un delito de robo con intimidación como interesa el recurrente, debiendo en consecuencia desestimar el recurso interpuesto, confirmando la sentencia recurrida en su integridad.

CUARTO.- En punto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio (artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 25 de Barcelona, con fecha 11 de diciembre de 2014 , en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado y, en su consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente aquella Sentencia declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.