Sentencia Penal Nº 220/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 482/2017 de 17 de Julio de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 30
Fax: 928 42 97 76
Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000482/2017
NIG: 3501943220110021552
Resolución:Sentencia 000220/2017
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000277/2015-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado DIRECCION000 CDAD DE PROPIETARIOS Jose Diaz Sosa Natalia Rosario Matos Avila
Apelante Jesús Ángel Jose Maria Suarez Rodriguez Del Valle Maria Ruth Sanchez Cortijos
SENTENCIA
SALA Presidente
D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT
Magistrados
D./Dª. INOCENCIA EUGENIA CABELLO DÍAZ
D./Dª. CARLA VALLEJO TORRES (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 17 de julio de 2017.

Antecedentes

PRIMERO: En la sentencia dictada por el Juzgado de lo penal n.º 3 de las Palmas se dictó el siguiente fallo: Debo condenar y condeno a don Jesús Ángel como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en los arts. 249 , 252 Y 74 del Código Penal , en relación de concurso medial del artículo 77 C.P . con un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.1 º, 2 º y 3 º y 74 C.P ., con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 C. P . en grado cualificado, a la pena de UN AÑO, DOS MESES Y SIETE DÍAS PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y CINCO MESES Y SIETE DÍAS DE MULTA, a razón de una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 C.P .

Debo condenar y condeno a don Jesús Ángel a abonar a la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 , en concepto de responsabilidad civil por los daños y perjuicios ocasionados, el importe de TRECE MIL CIENTO VEINTIDÓS EUROS CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS DE EURO (13.122,71 €), con aplicación de los intereses del art. 576 de la LEC desde la fecha de la resolución hasta su completo pago.

Debo condenar y condeno a don Jesús Ángel al abono de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta le será abonada al condenado el tiempo que ha permanecido privado de libertad por esta causa si no le hubiese sido aplicado a otra.



SEGUNDO: Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la defensa de don Jesús Ángel , con las alegaciones que constan en su escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas y que fue admitido en ambos efectos. Del mismo se dio traslado a las partes interesando tanto la acusación particular como el Ministerio Fiscal su desestimación.



TERCERO: Remitidos los autos a esta Audiencia, y no habiéndose solicitado, ni estimándose necesario, la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia, siendo designada ponente la Magistrada de esta Sala doña CARLA VALLEJO TORRES Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida y que son los siguientes: ÚNICO.- Queda probado y así se declara que don Jesús Ángel , mayor de edad y sin antecedentes, fue Presidente de la Junta de Propietarios del DIRECCION000 sito en el partido judicial de San Bartolomé de Tirajana, desde el 1 de enero de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2007.

Durante dicho periodo, don Jesús Ángel guiado por la inequívoca intención de obtener un ilícito enriquecimiento y, utilizando las facultades de administración sobre los fondos de la comunidad que detentaba por razón de su cargo, incorporó definitivamente a su patrimonio personal al menos, el importe de 13.122,71 €, irrogando a la Comunidad de Propietarios el perjuicio equivalente.

Requerido por la administración de la Comunidad para que justificase documentalmente el destino de las sumas distraídas, aportó numerosas facturas de adquisición de material y abono de servicios de mantenimiento que no se correspondían con conceptos efectivamente prestados. En concreto presentó las siguientes facturas que no se correspondían con servicio o adquisición realmente realizados: Factura de fecha 21 de agosto de 2007 por importe de 150 €, a nombre de Navilux Vecindario (folio nº 30 de las actuaciones).

Factura de fecha 27 de julio de 2007 por importe de 100 € a nombre de Navilux Vecindario (folio nº 31 de las actuaciones).

Factura de fecha 29 de noviembre de 2006 por importe de 130 € (folio nº 40 de las actuaciones).

Factura de fecha 15 de abril de 2007 por importe de 126,69 € (folio nº 71 de las actuaciones) Facturas obrantes a los folios 43 a 69, ambos inclusive, de las actuaciones por servicios a cargo de don Francisco , que no fueron efectivamente realizados.



SEGUNDO.- Queda probado y asi se declara que durante la tramitación de la presente causa se han producido paralizaciones importantes, no atribuibles a la conducta del encausado, y que no guardan relación con la complejidad de la misma.

Fundamentos

PRIMERO: La pretensión impugnatoria actuada por la defensa contra la sentencia condenatoria se basa en dos razonamientos principales. El primero de ellos viene referido a la prescripción del delito que se alega al considerar aplicable al caso el plazo de 3 años de prescripción en virtud de la normativa en vigor al tiempo de los hechos y, siendo así que el mismo habría transcurrido sin que se iniciara el proceso penal, el delito debe considerarse prescrito.

En segundo lugar considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo como consecuencia de una errónea valoración de la prueba que lleva a concluir que, en el presente caso, se habría cometido un delito de apropiación indebida en la modalidad de administración desleal.

Según la posición de la defensa, una cosa es que las facturas estén irregularmente emitidas y otra que las mismas sean falsas y no documenten la realidad de ningún pago legitimo. Se trataría, en todo caso, de gastos que el acusado, en su condición de presidente de la Comunidad, habría realizado y que se correspondían con obras que debieron efectuarse, pago de facturas emitidas por la persona encargada del mantenimiento de las zonas comunes y gastos de limpieza.

Reclama la defensa que, en base a las facultades de cognición plena que atribuye al órgano de apelación, debe procederse a una nueva valoración del acervo probatorio existente en virtud del cual se concluya que, en el presente caso, no ha resultado acreditada la existencia de una defraudación como tampoco de la elaboración ad hoc de documentos mercantiles con el fin de aportar una mínima justificación a la misma.

Por último y con carácter subsidiario se alega por parte de la defensa la falta de proporcionalidad de la pena impuesta sosteniendo que, siendo aplicable la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, la pena a imponer debería ser reducida en dos grados y limitarse a los 8 meses y 6 dias de prisión y multa de 5 meses con una cuota diaria de 2 euros

SEGUNDO.- En relación a la prescripción alegada hemos de estar a lo que ya se dijo en relación a este concreto caso en la Sentencia de 1 de septiembre de 2016 en cuanto al cómputo del plazo prescriptivo y que deberá tener en cuenta la pena que en abstracto resulte de la infracción mas gravemente penada en sentencia, así como las posibilidades de exasperación punitiva derivadas de modalidades agravadas de las mismas.

Tal es el sentido que, de forma clara y unánime, viene dando el Tribunal Supremo al cómputo del plazo prescriptivo siendo expresión de ello la STS de 18 de febrero de 2016 (pte Excmo Sr don Andrés Martínez Arrieta) 'Esta Sala, en constante jurisprudencia, reflejada en Acuerdo de Pleno no jurisdiccional, como los de 16 de diciembre de 2000 y el de 26 de octubre de 2010, mantiene que en la determinación del plazo de prescripción del delito ha de atenderse a la pena en abstracto señalada al delito correspondiente, ratificando la vigencia de otro Acuerdo anterior de 29 de abril de 1997. En el Acuerdo de 26 de octubre de 2010, añadimos como criterio interpretativo que en los supuestos de concurrencia de un tipo básico y otro agravado, se tendrá en cuenta la calificación de los hechos efectivamente declarada en la sentencia, siguiendo el mismo criterio respecto a las antiguas faltas, por lo que el plazo prescriptivo se refiere a la calificación definitiva realizada en la sentencia. Así, en la Sentencia 575/2007, de 9 de junio , referimos que en el supuesto de delito continuado ha de tenerse en cuenta la exasperación punitiva para conformar el plazo de prescripción del delito , y en la 64/2014, de 11 de febrero, debe considerarse en toda su extensión y, por lo tanto, en su concepción de pena máxima que pueda serle aplicada, es decir, pena en abstracto máxima posible legalmente.' Y en el mismo sentido STS 11 de febrero de 2014 (pte Excmo Sr don Juan Ramón Berdugo Gomez de la Torre) ' Siendo así en cuanto a la posible prescripción -que debió articularse por la vía del error de derecho del art. 849.1 LECrim EDL 1882/1 , su plazo no seria tres años , previsto en el art. 131.1 'a los tres años los restantes delitos menos graves', esto es excluyendo los delitos cuya pena de prisión sea por más de tres años y no exceda de cinco, dado que al ser delito continuado , la pena podría llegar hasta la mitad inferior de la pena superior, que en el caso de la apropiación supondría una pena de 3 años y 9 meses, conforme el art.

70.1.1º CP EDL 1995/16398 , cuyo plazo prescriptivo seria de 5 años .

En efecto la pena a considerar a los efectos de la prescripción es la máxima en abstracto posible legalmente, teniendo en cuenta las exasperaciones punitivas que pudieran operar, por la aplicación de algún subtipo agravado o por la continuidad delictiva ( STS. 222/2002 de 15.5 EDJ 2002/22308 , 610/2006 de 29.5 EDJ 2006/83872 , 509/2007 de 13.6 EDJ 2007/70150 ), pues la previsión legal para el delito continuado ofrece suficiente seguridad jurídica ( STS. 7/97 de 16.1 EDJ 1997/474 ) y desde el último acto del delito continuado ( SSTS. 375/2004 de 30.11 EDJ 2004/197357 , 211/2006 de 2.3 EDJ 2006/21336 y 678/2006 de 7.6 EDJ 2006/98756).

A mayor abundamiento el recurrente ha sido condenado además por un delito de falsedad documento mercantil continuado en concurso medial con la apropiación indebida, y esta Sala tiene declarado que ' En los supuestos de enjuiciamiento de un comportamiento delictivo complejo que constituye una unidad delictiva íntimamente cohesionada de modo material, como sucede en aquellos supuestos de delitos instrumentales en que uno de los delitos constituye un instrumento para la consumación o la ocultación de otro, se plantea el problema de la prescripción separada, que puede conducir al resultado absurdo del enjuiciamiento aislado de una parcela de la realidad delictiva prescindiendo de aquella que se estimase previamente prescrita y que resulta imprescindible para la comprensión, enjuiciamiento y sanción de un comportamiento delictivo unitario'. En estos supuestos la unidad delictiva prescribe de modo conjunto de modo que no cabe apreciar la prescripción aislada del delito instrumental mientras no prescriba el delito más grave o principal ( SSTS.

1247/2002 de 3.7 , 1242/2005 de 3.10 EDJ 2005/292274 , 1182/2006 de 29.11 EDJ 2006/319100 , 600/2007 de 11.9 EDJ 2007/213159).' En este caso se ha declarado la culpabilidad por un delito continuado de apropiación indebida en concurso medial con otro delito continuado de falsedad en documento mercantil, siendo así que tal figura permite la aplicación de la exasperación punitiva del artículo 74 del Código Penal y que lleva a que la pena en abstracto a valorar sea la prisión de 3 a 4 años y 6 meses. Ello convierte la conducta en un delito cuya pena de prisión amplía el plazo prescriptivo a 5 años, incluso en la fecha de comisión de los hechos.

Por tanto el primer motivo de recurso debe ser desestimado al no ser aplicable el plazo de prescripción alegado por la defensa.



TERCERO: Procede ahora entrar a valorar los cuestionamientos que se hacen a la sentencia de instancia en el recurso principal en cuanto al alegado error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación - como en el presente caso - es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que los acusados sean sometidos a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio ( reconocida en el artículo 741 citado ) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

Consecuentemente con lo manifestado, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos: a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador; b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud - razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93 ). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009 el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.



CUARTO: En relación a la presunción de inocencia desde la STC 31/1981 de julio EDJ1981/31, la jurisprudencia constitucional ha configurado el derecho desde su perspectiva de regla de juicio, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que supone que ha de existir una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales de tipo delictivo y que de la misma puedan inferirse razonablemente, los hechos y la participación del acusado en los mismos ( SSTC 56/2003 de 24 de marzo , FJ5 EDJ2003/6167 ; 94/2004 de 24 de mayo, FJ2 EDJ2004/30442 ; y 61/2005 de 14 de marzo EDJ2005/29891 ) .

La STS de fecha 23/9/2009 nos dice que: 'Sobre la infracción del principio de presunción de inocencia -decíamos en SSTS como las núm. 25/2008 de 29 de enero EDJ2008/25603 , ó 7-10-2008 , núm. 575/2008 EDJ2008/178472 ex art. 24.2 CE EDL1978/3879 - que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamente e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Respecto de la presunción de inocencia, señala la STS 1.200/2006, de 11 de diciembre , que 'en el orden penal comporta: 1) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos. 2) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de publicidad y contradicción. 3) De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituída y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción. 4) La valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que este ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.' En el mismo sentido, la STS de fecha 18/5/2012 nos recuerda que 'Como ha señalado una reiterada doctrina de esta misma Sala y recuerda la sentencia núm. 97/2012 de 24 de febrero , entre otras, el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser: 1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos; 2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad, y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba tomados en consideración justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, pues de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado.' Y, la STS de fecha 22/5/2013 sistematiza las seis vertientes en que, de manera analítica, se ha intentado descomponer la doctrina constitucional sobre el derecho que nos ocupa -aunque sin ignorar que no son compartimentos estancos sino que hay puntos de entrelazamiento y conexiones entre unas y otras- haciendo hincapié en que 'El derecho a la presunción de inocencia según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición constitucional de ser condenado sin que se hayan realizado pruebas de cargo, válidas, con las garantías necesarias, referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Se conculcará tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010 de 18 de octubre , 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, ó 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). La más reciente STC 16/2012, de 13 de febrero abunda en esas ideas: se vulnerará la presunción de inocencia cuando se haya condenado: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de pruebas practicadas sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos'.

Por su parte el principio 'in dubio pro reo', presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr . EDL1882/1). Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del ' in dubio pro reo' es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

'El principio 'in dubio pro reo', se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado' ( STS 45/97, de 16.1 ).

Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla 'in dubio pro reo' resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla 'in dubio pro reo', condición o exigencia 'subjetiva' del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional sólo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir 'en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda'. ( STS 70/98 de 26.1 , 699/2000 de 12.4 ).

En definitiva, el derecho la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 CE EDL1978/3879 exige que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que no se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley.

La comprobación de la existencia de prueba de cargo bastante debe realizarse en tres aspectos esenciales: que el Juzgado de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación de los acusados en él; que las pruebas sean válidas, obtenidas e incorporadas al juicio con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y que la valoración probatoria realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia y de los conocimiento científicos cuando se haya acudido a ellos y que no sea, por tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.



QUINTO: Así planteados los términos del debate y aplicando la anterior doctrina al caso de autos, esta Sala concluye que la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia es prudente y razonada, no apreciándose en la misma argumentaciones ilógicas o incongruentes siendo así que la conclusión a la que este Tribunal llega coincide, en cuanto al juicio de culpabilidad, con la que se exterioriza en la resolución recurrida La sentencia condenatoria da por cumplidamente acreditados los hechos declarados probados que se imputan al recurrente en base a la valoración conjunta de la prueba practicada de la que concluye que, en el presente caso, estaríamos ante un delito continuado de apropiación indebida en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil.

Efectivamente en relación al delito de apropiación indebida, el artículo 252 del Código Penal en su redacción anterior a la LO 1/2015, de reforma del Código Penal, disponía que 'Serán castigados con las penas del Art. 249 ó 250 , en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable'.

En cuanto a los requisitos del tipo la STS 1274/2000, de 10 de julio , destaca que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS. 31.5.93 , 1.7.97 ).

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación indebida o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

La STS de fecha 14/3/2013 , destaca que 'El delito de apropiación indebida, configurado en el Código Penal vigente como un delito contra el patrimonio, requiere, como repetidamente ha expresado la doctrina jurisprudencial de esta Sala, «la existencia concatenada de cuatro elementos: a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima, b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona, c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto y d) esta conducta produce un perjuicio patrimonial a una persona» ( STS núm. 153/2003, de 8 febrero y STS num. 915/2005 ).' Dentro de esta figura delictiva se incluye el supuesto de gestión desleal reconocido ampliamente por la jurisprudencia y que se relaciona con el título jurídico en virtud del cual alguien recibe un patrimonio con el objeto de destinarlo a un concreto fin. 'Hay que destacar -como lo hace, por ejemplo nuestra STS de 28-6- 2005, num. 954/2005 -, que la interpretación de esta Sala sobre el delito de apropiación indebida, no solamente comprende los propios actos de apropiación, sino también los actos de distracción, que se han considerado una variante de la administración desleal , tanto con el Código penal de 1973, como en el vigente de 1995, no obstante la tipificación específica que se encuentra hoy incluida en el art. 295 de este último.

Así, la STS 603/2004, de 14 de mayo se refiere concretamente a esta cuestión señalando que 'toda la argumentación del recurso se basa en la reducción del tipo penal contenido en el art. 535 CP/1973 , y actualmente en el art. 252 CP vigente, a la acción de apropiación. Sin embargo, el texto legal se refiere no sólo a las acciones de apropiaciones de cosas muebles, sino también a la distracción de dinero. La jurisprudencia de esta Sala viene sosteniendo invariablemente que la distracción de dinero se explica como una hipótesis de administración desleal equivalente a la apropiación del dinero y que, consecuentemente, el que recibe dinero que según las obligaciones legales o contractuales que le incumben no los incorpora al patrimonio de la persona, física o jurídica, que tiene a su cargo, realiza el tipo penal, de la misma manera que si hubiera detraído la suma incumpliendo sus deberes y perjudicando de tal modo el patrimonio administrado'.

Se lee en la STS 71/2004, de 2 de febrero EDJ 2004/8293 , que 'el tipo de administración desleal o fraudulenta castigado en el artículo 535 CP derogado EDL 1973/1704 , y hoy en el vigente artículo 252, según la jurisprudencia consolidada de este Tribunal Supremo, que se remonta a la SSTS de 07 EDJ 1994/2042 y 14/03/94 EDJ 1994/2326 y 09/10/97 EDJ 1997/6904 , pasando por la 22/4/98 EDJ 1998/664 , y siguiendo, entre otras, por las de 03/04 EDJ 1998/2865 y 17/10/98 EDJ 1998/19693 , 12/05 EDJ 2000/10377 , 14/07 EDJ 2000/21344 y 21/11/00 EDJ 2000/52675 , 16/02 EDJ 2001/1038 , 29/05/01 EDJ 2001/80893 , 07/11 EDJ 2002/51355 y 26/11/02 EDJ 2002/59894o 16/09/03 EDJ 2003/92817 , aparece yuxtapuesto al tipo clásico de apropiación indebida, caracterizado por la apropiación de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, consistiendo en la gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance, no siendo necesario que se pruebe que el mismo ha quedado incorporado a su patrimonio sino únicamente el perjuicio patrimonial del administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función, es decir, el tipo no conlleva necesariamente el 'animus rem sibi habendi', aunque tampoco lo excluya, sino que sólo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal.

Lo que es muy importante para el caso es que en el delito de apropiación indebida, en su modalidad de administración desleal el tipo se cumple aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su 'status'.

Desde el punto de vista subjetivo el tipo de administración desleal de dinero ( art. 535 CP. EDL 1995/16398 1973 ; art. 252 CP . EDL 1995/16398 sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que la disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados produciría un perjuicio al titular. Por lo tanto, aún en el supuesto de que se entendiera que no hubo una incorporación del dinero recibido al patrimonio del acusado, siempre sería incluible en el caso de autos en la modalidad de la apropiación indebida por gestión desleal '. STS de 7 de diciembre de 2011 Pte Excmo Sr D Francisco Monterde Ferrer.



SEXTO.- Aplicados tales criterios al caso que nos ocupa la sala concluye que, tal y como se explica pormenorizadamente en la sentencia apelada, la prueba practicada ha resultado bastante para dar como probados los delitos en virtud de los cuales don Jesús Ángel ha sido condenado.

Y es que efectivamente durante el tiempo que fue Presidente de la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 el acusado tenía, por razón de su cargo, plena disposición de las cantidades que, a nombre de la Comunidad, existían en una cuenta abierta en la entidad Caixa Galicia.

Aprovechándose de su poder de disposición sobre ese dinero el acusado habría procedido a la distracción de un total de 13.122,71 euros, que intentó justificar con la emisión de una serie de facturas de trabajos de mantenimiento que nunca fueron realizados así como otra factura relativa a la reparación de la puerta del garaje que no tiene membrete ni cif del destinatario y que no se corresponde con ninguna actividad o servicio prestado . Ello unido a la acreditada distracción del total de 4 416,99 euros, para el que no existe justificación alguna, sumarían el total de la sustracción acreditada.

La defensa opone en su recurso la validez y corrección de las facturas emitidas que serían suficientes para entender que las cantidades retiradas lo fueron para abonar unos concretos servicios. Se centra, no obstante, en la regularidad de las facturas de limpieza cuando las mismas han sido expresamente excluidas por el juzgador del grupo de aquellas que se consideran irregulares y por tanto nada aportan al juicio de los hechos, pues su importe fue convenientemente restado de la cantidad total defraudada.

En relación a las facturas por trabajos de mantenimiento se limita la defensa a atribuir a don Fernando la autoría de las mismas, siendo la persona que realizó los trabajos y cobró las cantidades. No obstante, mas allá de una genérico comentario sobre su vaguedad, obvian cualquier mención a los manifestado por él en su declaración y donde directamente negó haber cobrado más que un importe de 450 euros. Por lo demás tampoco puede resultar creíble esa atribución que hace la defensa de toda la responsabilidad al Sr Fernando cuando estamos ante un tercero ajeno a la Comunidad en cuya declaración no se aprecia contradicción patente ni ánimo espurio por la que se le pueda restar verosimilitud.

Su declaración, unida al incontestable hecho de que existían cantidades distraídas por el Sr Jesús Ángel sin justificación alguna y otra mediante una factura que no es posible atribuir a ningún servicio prestado actúan como una intensa prueba indiciaria, reiterada y lógica , más que suficiente para dar por probados los hechos y justificar la condena, debiendo pues desestimarse el motivo del recurso.

SÉPTIMO.- Por último procede analizar la falta de proporcionalidad de la pena que ha sido alegada dado que, siendo de aplicación al atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, la misma debió reducirse en dos grados y no en uno como hizo el juzgador de instancia.

En relación con la naturaleza de las dilaciones indebidas nos recuerda la STS de 7 de abril de 2016 (pte Excmo Sr. D Francisco Monterde Ferrer) que ' Esta Sala ha venido precisando (Cfr. STS 165/2016 de 2 de marzo (EDJ 2016/23802) ) que ' la dilación indebida ' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional - traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas -. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras).

También tiene establecido esta Sala que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas , que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . (EDL 1978/3879) En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011, de 21-7 ; y 207/2012, de 12-3 ).

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas , equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pen a (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005 ). Por lo tanto, esa pérdida de derechos debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo conlleve una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues ésta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no determina, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( SSTS 987/2011, de 15-10 ; 330/2012, de 14-5 ; y 484/2012, de 12-6 )'.

Y esta Sala casacional, ya en su STS nº 1387/2004, de 27 de diciembre (EDJ 2004/255241), en un caso en el que el tribunal de instancia aplicó como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas , señaló que: 'En un derecho penal de la culpabilidad como el sistema vigente -- art. 10 del Código Penal (EDL 1995/16398) --, como recuerda la STC 150/1991 , el cumplimiento de la pena extingue completamente la culpabilidad, por ello, se estima que si el acusado ha tenido un sufrimiento innecesario e injustificado a consecuencia de la excesiva duración del proceso -- poena naturalis --, es razonable compensar con una reducción de la pena la parte de culpabilidad ya 'pagada' por la excesiva duración del proceso.' En relación a cuando puede entenderse la atenuante como muy cualificada tiene establecido nuestro alto Tribunal que 'En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años).' ( STS de 22 de diciembre de 2015 pte Excmo Sr D Alberto Jorge Barreiro) Pues bien, estimamos que, en este caso, la reducción en un grado hecha por el Juzgador de Instancia, y la imposición a su vez de la pena en su límite mínimo dentro del rango que la ley ofrecía colman sobrada y hasta generosamente los fundamentos que estructuran la cualificación de la atenuante, sobre todo partiendo de un caso en el que la duración global del proceso no ha llegado a los 7 años siendo la pena impuesta prudente y razonada y rectamente inspirada por el principio de proporcionalidad.

Procede, en suma, desestimar también este motivo y con él la totalidad del recurso confirmando íntegramente la sentencia por sus propios y acertados fundamentos y debiendo condenarse a la recurrente a las costas del presente recurso, incluidas las de la acusación particular, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 240 de la lecrim

Fallo

Debo condenar y condeno a don Jesús Ángel como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en los arts. 249 , 252 Y 74 del Código Penal , en relación de concurso medial del artículo 77 C.P . con un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.1 º, 2 º y 3 º y 74 C.P ., con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 C. P . en grado cualificado, a la pena de UN AÑO, DOS MESES Y SIETE DÍAS PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y CINCO MESES Y SIETE DÍAS DE MULTA, a razón de una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 C.P .

Debo condenar y condeno a don Jesús Ángel a abonar a la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 , en concepto de responsabilidad civil por los daños y perjuicios ocasionados, el importe de TRECE MIL CIENTO VEINTIDÓS EUROS CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS DE EURO (13.122,71 €), con aplicación de los intereses del art. 576 de la LEC desde la fecha de la resolución hasta su completo pago.

Debo condenar y condeno a don Jesús Ángel al abono de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta le será abonada al condenado el tiempo que ha permanecido privado de libertad por esta causa si no le hubiese sido aplicado a otra.



SEGUNDO: Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la defensa de don Jesús Ángel , con las alegaciones que constan en su escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas y que fue admitido en ambos efectos. Del mismo se dio traslado a las partes interesando tanto la acusación particular como el Ministerio Fiscal su desestimación.



TERCERO: Remitidos los autos a esta Audiencia, y no habiéndose solicitado, ni estimándose necesario, la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia, siendo designada ponente la Magistrada de esta Sala doña CARLA VALLEJO TORRES Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida y que son los siguientes: ÚNICO.- Queda probado y así se declara que don Jesús Ángel , mayor de edad y sin antecedentes, fue Presidente de la Junta de Propietarios del DIRECCION000 sito en el partido judicial de San Bartolomé de Tirajana, desde el 1 de enero de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2007.

Durante dicho periodo, don Jesús Ángel guiado por la inequívoca intención de obtener un ilícito enriquecimiento y, utilizando las facultades de administración sobre los fondos de la comunidad que detentaba por razón de su cargo, incorporó definitivamente a su patrimonio personal al menos, el importe de 13.122,71 €, irrogando a la Comunidad de Propietarios el perjuicio equivalente.

Requerido por la administración de la Comunidad para que justificase documentalmente el destino de las sumas distraídas, aportó numerosas facturas de adquisición de material y abono de servicios de mantenimiento que no se correspondían con conceptos efectivamente prestados. En concreto presentó las siguientes facturas que no se correspondían con servicio o adquisición realmente realizados: Factura de fecha 21 de agosto de 2007 por importe de 150 €, a nombre de Navilux Vecindario (folio nº 30 de las actuaciones).

Factura de fecha 27 de julio de 2007 por importe de 100 € a nombre de Navilux Vecindario (folio nº 31 de las actuaciones).

Factura de fecha 29 de noviembre de 2006 por importe de 130 € (folio nº 40 de las actuaciones).

Factura de fecha 15 de abril de 2007 por importe de 126,69 € (folio nº 71 de las actuaciones) Facturas obrantes a los folios 43 a 69, ambos inclusive, de las actuaciones por servicios a cargo de don Francisco , que no fueron efectivamente realizados.



SEGUNDO.- Queda probado y asi se declara que durante la tramitación de la presente causa se han producido paralizaciones importantes, no atribuibles a la conducta del encausado, y que no guardan relación con la complejidad de la misma.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: La pretensión impugnatoria actuada por la defensa contra la sentencia condenatoria se basa en dos razonamientos principales. El primero de ellos viene referido a la prescripción del delito que se alega al considerar aplicable al caso el plazo de 3 años de prescripción en virtud de la normativa en vigor al tiempo de los hechos y, siendo así que el mismo habría transcurrido sin que se iniciara el proceso penal, el delito debe considerarse prescrito.

En segundo lugar considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo como consecuencia de una errónea valoración de la prueba que lleva a concluir que, en el presente caso, se habría cometido un delito de apropiación indebida en la modalidad de administración desleal.

Según la posición de la defensa, una cosa es que las facturas estén irregularmente emitidas y otra que las mismas sean falsas y no documenten la realidad de ningún pago legitimo. Se trataría, en todo caso, de gastos que el acusado, en su condición de presidente de la Comunidad, habría realizado y que se correspondían con obras que debieron efectuarse, pago de facturas emitidas por la persona encargada del mantenimiento de las zonas comunes y gastos de limpieza.

Reclama la defensa que, en base a las facultades de cognición plena que atribuye al órgano de apelación, debe procederse a una nueva valoración del acervo probatorio existente en virtud del cual se concluya que, en el presente caso, no ha resultado acreditada la existencia de una defraudación como tampoco de la elaboración ad hoc de documentos mercantiles con el fin de aportar una mínima justificación a la misma.

Por último y con carácter subsidiario se alega por parte de la defensa la falta de proporcionalidad de la pena impuesta sosteniendo que, siendo aplicable la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, la pena a imponer debería ser reducida en dos grados y limitarse a los 8 meses y 6 dias de prisión y multa de 5 meses con una cuota diaria de 2 euros

SEGUNDO.- En relación a la prescripción alegada hemos de estar a lo que ya se dijo en relación a este concreto caso en la Sentencia de 1 de septiembre de 2016 en cuanto al cómputo del plazo prescriptivo y que deberá tener en cuenta la pena que en abstracto resulte de la infracción mas gravemente penada en sentencia, así como las posibilidades de exasperación punitiva derivadas de modalidades agravadas de las mismas.

Tal es el sentido que, de forma clara y unánime, viene dando el Tribunal Supremo al cómputo del plazo prescriptivo siendo expresión de ello la STS de 18 de febrero de 2016 (pte Excmo Sr don Andrés Martínez Arrieta) 'Esta Sala, en constante jurisprudencia, reflejada en Acuerdo de Pleno no jurisdiccional, como los de 16 de diciembre de 2000 y el de 26 de octubre de 2010, mantiene que en la determinación del plazo de prescripción del delito ha de atenderse a la pena en abstracto señalada al delito correspondiente, ratificando la vigencia de otro Acuerdo anterior de 29 de abril de 1997. En el Acuerdo de 26 de octubre de 2010, añadimos como criterio interpretativo que en los supuestos de concurrencia de un tipo básico y otro agravado, se tendrá en cuenta la calificación de los hechos efectivamente declarada en la sentencia, siguiendo el mismo criterio respecto a las antiguas faltas, por lo que el plazo prescriptivo se refiere a la calificación definitiva realizada en la sentencia. Así, en la Sentencia 575/2007, de 9 de junio , referimos que en el supuesto de delito continuado ha de tenerse en cuenta la exasperación punitiva para conformar el plazo de prescripción del delito , y en la 64/2014, de 11 de febrero, debe considerarse en toda su extensión y, por lo tanto, en su concepción de pena máxima que pueda serle aplicada, es decir, pena en abstracto máxima posible legalmente.' Y en el mismo sentido STS 11 de febrero de 2014 (pte Excmo Sr don Juan Ramón Berdugo Gomez de la Torre) ' Siendo así en cuanto a la posible prescripción -que debió articularse por la vía del error de derecho del art. 849.1 LECrim EDL 1882/1 , su plazo no seria tres años , previsto en el art. 131.1 'a los tres años los restantes delitos menos graves', esto es excluyendo los delitos cuya pena de prisión sea por más de tres años y no exceda de cinco, dado que al ser delito continuado , la pena podría llegar hasta la mitad inferior de la pena superior, que en el caso de la apropiación supondría una pena de 3 años y 9 meses, conforme el art.

70.1.1º CP EDL 1995/16398 , cuyo plazo prescriptivo seria de 5 años .

En efecto la pena a considerar a los efectos de la prescripción es la máxima en abstracto posible legalmente, teniendo en cuenta las exasperaciones punitivas que pudieran operar, por la aplicación de algún subtipo agravado o por la continuidad delictiva ( STS. 222/2002 de 15.5 EDJ 2002/22308 , 610/2006 de 29.5 EDJ 2006/83872 , 509/2007 de 13.6 EDJ 2007/70150 ), pues la previsión legal para el delito continuado ofrece suficiente seguridad jurídica ( STS. 7/97 de 16.1 EDJ 1997/474 ) y desde el último acto del delito continuado ( SSTS. 375/2004 de 30.11 EDJ 2004/197357 , 211/2006 de 2.3 EDJ 2006/21336 y 678/2006 de 7.6 EDJ 2006/98756).

A mayor abundamiento el recurrente ha sido condenado además por un delito de falsedad documento mercantil continuado en concurso medial con la apropiación indebida, y esta Sala tiene declarado que ' En los supuestos de enjuiciamiento de un comportamiento delictivo complejo que constituye una unidad delictiva íntimamente cohesionada de modo material, como sucede en aquellos supuestos de delitos instrumentales en que uno de los delitos constituye un instrumento para la consumación o la ocultación de otro, se plantea el problema de la prescripción separada, que puede conducir al resultado absurdo del enjuiciamiento aislado de una parcela de la realidad delictiva prescindiendo de aquella que se estimase previamente prescrita y que resulta imprescindible para la comprensión, enjuiciamiento y sanción de un comportamiento delictivo unitario'. En estos supuestos la unidad delictiva prescribe de modo conjunto de modo que no cabe apreciar la prescripción aislada del delito instrumental mientras no prescriba el delito más grave o principal ( SSTS.

1247/2002 de 3.7 , 1242/2005 de 3.10 EDJ 2005/292274 , 1182/2006 de 29.11 EDJ 2006/319100 , 600/2007 de 11.9 EDJ 2007/213159).' En este caso se ha declarado la culpabilidad por un delito continuado de apropiación indebida en concurso medial con otro delito continuado de falsedad en documento mercantil, siendo así que tal figura permite la aplicación de la exasperación punitiva del artículo 74 del Código Penal y que lleva a que la pena en abstracto a valorar sea la prisión de 3 a 4 años y 6 meses. Ello convierte la conducta en un delito cuya pena de prisión amplía el plazo prescriptivo a 5 años, incluso en la fecha de comisión de los hechos.

Por tanto el primer motivo de recurso debe ser desestimado al no ser aplicable el plazo de prescripción alegado por la defensa.



TERCERO: Procede ahora entrar a valorar los cuestionamientos que se hacen a la sentencia de instancia en el recurso principal en cuanto al alegado error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación - como en el presente caso - es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que los acusados sean sometidos a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio ( reconocida en el artículo 741 citado ) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

Consecuentemente con lo manifestado, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos: a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador; b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud - razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93 ). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009 el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.



CUARTO: En relación a la presunción de inocencia desde la STC 31/1981 de julio EDJ1981/31, la jurisprudencia constitucional ha configurado el derecho desde su perspectiva de regla de juicio, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que supone que ha de existir una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales de tipo delictivo y que de la misma puedan inferirse razonablemente, los hechos y la participación del acusado en los mismos ( SSTC 56/2003 de 24 de marzo , FJ5 EDJ2003/6167 ; 94/2004 de 24 de mayo, FJ2 EDJ2004/30442 ; y 61/2005 de 14 de marzo EDJ2005/29891 ) .

La STS de fecha 23/9/2009 nos dice que: 'Sobre la infracción del principio de presunción de inocencia -decíamos en SSTS como las núm. 25/2008 de 29 de enero EDJ2008/25603 , ó 7-10-2008 , núm. 575/2008 EDJ2008/178472 ex art. 24.2 CE EDL1978/3879 - que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamente e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Respecto de la presunción de inocencia, señala la STS 1.200/2006, de 11 de diciembre , que 'en el orden penal comporta: 1) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos. 2) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de publicidad y contradicción. 3) De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituída y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción. 4) La valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que este ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.' En el mismo sentido, la STS de fecha 18/5/2012 nos recuerda que 'Como ha señalado una reiterada doctrina de esta misma Sala y recuerda la sentencia núm. 97/2012 de 24 de febrero , entre otras, el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser: 1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos; 2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad, y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba tomados en consideración justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, pues de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado.' Y, la STS de fecha 22/5/2013 sistematiza las seis vertientes en que, de manera analítica, se ha intentado descomponer la doctrina constitucional sobre el derecho que nos ocupa -aunque sin ignorar que no son compartimentos estancos sino que hay puntos de entrelazamiento y conexiones entre unas y otras- haciendo hincapié en que 'El derecho a la presunción de inocencia según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición constitucional de ser condenado sin que se hayan realizado pruebas de cargo, válidas, con las garantías necesarias, referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Se conculcará tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010 de 18 de octubre , 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, ó 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). La más reciente STC 16/2012, de 13 de febrero abunda en esas ideas: se vulnerará la presunción de inocencia cuando se haya condenado: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de pruebas practicadas sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos'.

Por su parte el principio 'in dubio pro reo', presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr . EDL1882/1). Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del ' in dubio pro reo' es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

'El principio 'in dubio pro reo', se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado' ( STS 45/97, de 16.1 ).

Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla 'in dubio pro reo' resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla 'in dubio pro reo', condición o exigencia 'subjetiva' del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional sólo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir 'en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda'. ( STS 70/98 de 26.1 , 699/2000 de 12.4 ).

En definitiva, el derecho la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 CE EDL1978/3879 exige que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que no se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley.

La comprobación de la existencia de prueba de cargo bastante debe realizarse en tres aspectos esenciales: que el Juzgado de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación de los acusados en él; que las pruebas sean válidas, obtenidas e incorporadas al juicio con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y que la valoración probatoria realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia y de los conocimiento científicos cuando se haya acudido a ellos y que no sea, por tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.



QUINTO: Así planteados los términos del debate y aplicando la anterior doctrina al caso de autos, esta Sala concluye que la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia es prudente y razonada, no apreciándose en la misma argumentaciones ilógicas o incongruentes siendo así que la conclusión a la que este Tribunal llega coincide, en cuanto al juicio de culpabilidad, con la que se exterioriza en la resolución recurrida La sentencia condenatoria da por cumplidamente acreditados los hechos declarados probados que se imputan al recurrente en base a la valoración conjunta de la prueba practicada de la que concluye que, en el presente caso, estaríamos ante un delito continuado de apropiación indebida en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil.

Efectivamente en relación al delito de apropiación indebida, el artículo 252 del Código Penal en su redacción anterior a la LO 1/2015, de reforma del Código Penal, disponía que 'Serán castigados con las penas del Art. 249 ó 250 , en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable'.

En cuanto a los requisitos del tipo la STS 1274/2000, de 10 de julio , destaca que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS. 31.5.93 , 1.7.97 ).

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación indebida o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

La STS de fecha 14/3/2013 , destaca que 'El delito de apropiación indebida, configurado en el Código Penal vigente como un delito contra el patrimonio, requiere, como repetidamente ha expresado la doctrina jurisprudencial de esta Sala, «la existencia concatenada de cuatro elementos: a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima, b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona, c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto y d) esta conducta produce un perjuicio patrimonial a una persona» ( STS núm. 153/2003, de 8 febrero y STS num. 915/2005 ).' Dentro de esta figura delictiva se incluye el supuesto de gestión desleal reconocido ampliamente por la jurisprudencia y que se relaciona con el título jurídico en virtud del cual alguien recibe un patrimonio con el objeto de destinarlo a un concreto fin. 'Hay que destacar -como lo hace, por ejemplo nuestra STS de 28-6- 2005, num. 954/2005 -, que la interpretación de esta Sala sobre el delito de apropiación indebida, no solamente comprende los propios actos de apropiación, sino también los actos de distracción, que se han considerado una variante de la administración desleal , tanto con el Código penal de 1973, como en el vigente de 1995, no obstante la tipificación específica que se encuentra hoy incluida en el art. 295 de este último.

Así, la STS 603/2004, de 14 de mayo se refiere concretamente a esta cuestión señalando que 'toda la argumentación del recurso se basa en la reducción del tipo penal contenido en el art. 535 CP/1973 , y actualmente en el art. 252 CP vigente, a la acción de apropiación. Sin embargo, el texto legal se refiere no sólo a las acciones de apropiaciones de cosas muebles, sino también a la distracción de dinero. La jurisprudencia de esta Sala viene sosteniendo invariablemente que la distracción de dinero se explica como una hipótesis de administración desleal equivalente a la apropiación del dinero y que, consecuentemente, el que recibe dinero que según las obligaciones legales o contractuales que le incumben no los incorpora al patrimonio de la persona, física o jurídica, que tiene a su cargo, realiza el tipo penal, de la misma manera que si hubiera detraído la suma incumpliendo sus deberes y perjudicando de tal modo el patrimonio administrado'.

Se lee en la STS 71/2004, de 2 de febrero EDJ 2004/8293 , que 'el tipo de administración desleal o fraudulenta castigado en el artículo 535 CP derogado EDL 1973/1704 , y hoy en el vigente artículo 252, según la jurisprudencia consolidada de este Tribunal Supremo, que se remonta a la SSTS de 07 EDJ 1994/2042 y 14/03/94 EDJ 1994/2326 y 09/10/97 EDJ 1997/6904 , pasando por la 22/4/98 EDJ 1998/664 , y siguiendo, entre otras, por las de 03/04 EDJ 1998/2865 y 17/10/98 EDJ 1998/19693 , 12/05 EDJ 2000/10377 , 14/07 EDJ 2000/21344 y 21/11/00 EDJ 2000/52675 , 16/02 EDJ 2001/1038 , 29/05/01 EDJ 2001/80893 , 07/11 EDJ 2002/51355 y 26/11/02 EDJ 2002/59894o 16/09/03 EDJ 2003/92817 , aparece yuxtapuesto al tipo clásico de apropiación indebida, caracterizado por la apropiación de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, consistiendo en la gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance, no siendo necesario que se pruebe que el mismo ha quedado incorporado a su patrimonio sino únicamente el perjuicio patrimonial del administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función, es decir, el tipo no conlleva necesariamente el 'animus rem sibi habendi', aunque tampoco lo excluya, sino que sólo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal.

Lo que es muy importante para el caso es que en el delito de apropiación indebida, en su modalidad de administración desleal el tipo se cumple aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su 'status'.

Desde el punto de vista subjetivo el tipo de administración desleal de dinero ( art. 535 CP. EDL 1995/16398 1973 ; art. 252 CP . EDL 1995/16398 sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que la disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados produciría un perjuicio al titular. Por lo tanto, aún en el supuesto de que se entendiera que no hubo una incorporación del dinero recibido al patrimonio del acusado, siempre sería incluible en el caso de autos en la modalidad de la apropiación indebida por gestión desleal '. STS de 7 de diciembre de 2011 Pte Excmo Sr D Francisco Monterde Ferrer.



SEXTO.- Aplicados tales criterios al caso que nos ocupa la sala concluye que, tal y como se explica pormenorizadamente en la sentencia apelada, la prueba practicada ha resultado bastante para dar como probados los delitos en virtud de los cuales don Jesús Ángel ha sido condenado.

Y es que efectivamente durante el tiempo que fue Presidente de la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 el acusado tenía, por razón de su cargo, plena disposición de las cantidades que, a nombre de la Comunidad, existían en una cuenta abierta en la entidad Caixa Galicia.

Aprovechándose de su poder de disposición sobre ese dinero el acusado habría procedido a la distracción de un total de 13.122,71 euros, que intentó justificar con la emisión de una serie de facturas de trabajos de mantenimiento que nunca fueron realizados así como otra factura relativa a la reparación de la puerta del garaje que no tiene membrete ni cif del destinatario y que no se corresponde con ninguna actividad o servicio prestado . Ello unido a la acreditada distracción del total de 4 416,99 euros, para el que no existe justificación alguna, sumarían el total de la sustracción acreditada.

La defensa opone en su recurso la validez y corrección de las facturas emitidas que serían suficientes para entender que las cantidades retiradas lo fueron para abonar unos concretos servicios. Se centra, no obstante, en la regularidad de las facturas de limpieza cuando las mismas han sido expresamente excluidas por el juzgador del grupo de aquellas que se consideran irregulares y por tanto nada aportan al juicio de los hechos, pues su importe fue convenientemente restado de la cantidad total defraudada.

En relación a las facturas por trabajos de mantenimiento se limita la defensa a atribuir a don Fernando la autoría de las mismas, siendo la persona que realizó los trabajos y cobró las cantidades. No obstante, mas allá de una genérico comentario sobre su vaguedad, obvian cualquier mención a los manifestado por él en su declaración y donde directamente negó haber cobrado más que un importe de 450 euros. Por lo demás tampoco puede resultar creíble esa atribución que hace la defensa de toda la responsabilidad al Sr Fernando cuando estamos ante un tercero ajeno a la Comunidad en cuya declaración no se aprecia contradicción patente ni ánimo espurio por la que se le pueda restar verosimilitud.

Su declaración, unida al incontestable hecho de que existían cantidades distraídas por el Sr Jesús Ángel sin justificación alguna y otra mediante una factura que no es posible atribuir a ningún servicio prestado actúan como una intensa prueba indiciaria, reiterada y lógica , más que suficiente para dar por probados los hechos y justificar la condena, debiendo pues desestimarse el motivo del recurso.

SÉPTIMO.- Por último procede analizar la falta de proporcionalidad de la pena que ha sido alegada dado que, siendo de aplicación al atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, la misma debió reducirse en dos grados y no en uno como hizo el juzgador de instancia.

En relación con la naturaleza de las dilaciones indebidas nos recuerda la STS de 7 de abril de 2016 (pte Excmo Sr. D Francisco Monterde Ferrer) que ' Esta Sala ha venido precisando (Cfr. STS 165/2016 de 2 de marzo (EDJ 2016/23802) ) que ' la dilación indebida ' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional - traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas -. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras).

También tiene establecido esta Sala que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas , que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . (EDL 1978/3879) En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011, de 21-7 ; y 207/2012, de 12-3 ).

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas , equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pen a (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005 ). Por lo tanto, esa pérdida de derechos debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo conlleve una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues ésta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no determina, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( SSTS 987/2011, de 15-10 ; 330/2012, de 14-5 ; y 484/2012, de 12-6 )'.

Y esta Sala casacional, ya en su STS nº 1387/2004, de 27 de diciembre (EDJ 2004/255241), en un caso en el que el tribunal de instancia aplicó como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas , señaló que: 'En un derecho penal de la culpabilidad como el sistema vigente -- art. 10 del Código Penal (EDL 1995/16398) --, como recuerda la STC 150/1991 , el cumplimiento de la pena extingue completamente la culpabilidad, por ello, se estima que si el acusado ha tenido un sufrimiento innecesario e injustificado a consecuencia de la excesiva duración del proceso -- poena naturalis --, es razonable compensar con una reducción de la pena la parte de culpabilidad ya 'pagada' por la excesiva duración del proceso.' En relación a cuando puede entenderse la atenuante como muy cualificada tiene establecido nuestro alto Tribunal que 'En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años).' ( STS de 22 de diciembre de 2015 pte Excmo Sr D Alberto Jorge Barreiro) Pues bien, estimamos que, en este caso, la reducción en un grado hecha por el Juzgador de Instancia, y la imposición a su vez de la pena en su límite mínimo dentro del rango que la ley ofrecía colman sobrada y hasta generosamente los fundamentos que estructuran la cualificación de la atenuante, sobre todo partiendo de un caso en el que la duración global del proceso no ha llegado a los 7 años siendo la pena impuesta prudente y razonada y rectamente inspirada por el principio de proporcionalidad.

Procede, en suma, desestimar también este motivo y con él la totalidad del recurso confirmando íntegramente la sentencia por sus propios y acertados fundamentos y debiendo condenarse a la recurrente a las costas del presente recurso, incluidas las de la acusación particular, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 240 de la lecrim FALLAMOS: DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de don Jesús Ángel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de Las Palmas de 13 de marzo de 2017 CONFIRMANDO íntegramente la misma y condenando a la parte apelante a las costas de esta alzada incluidas las de la acusación particular Notifíquese esta resolución a las partes.

? PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Juez que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.