Sentencia Penal Nº 220/2019, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2, Rec 449/2019 de 07 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
VALLADOLID
SENTENCIA: 00220/2019
-
C/ ANGUSTIAS S/N
Teléfono: 983 413475
Correo electrónico:
Equipo/usuario: A48
Modelo: SE0200
N.I.G.: 47186 43 2 2017 0010991
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000449 /2019
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de VALLADOLID
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000230 /2018
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Braulio
Procurador/a: D/Dª SALVADOR SIMO MARTINEZ
Abogado/a: D/Dª SILVIA ALEJANDRA MIGUEL ESTEBAN
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº220/2019.
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ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FERNANDO PIZARRO GARCIA
D. MIGUEL ANGEL DE LA TORRE APARICIO
D. MIGUEL DONIS CARRACEDO
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En VALLADOLID, a siete de octubre de dos mil diecinueve.
La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Valladolid ha visto el presente Rollo RP 449/2019, dimanante
del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 230/2018
del Juzgado de lo Penal nº 2 de Valladolid, seguido por delito de estafa contra Braulio .

Han sido partes en esta segunda instancia:
-Como apelante: El referido acusado Braulio , representado por el procurador Sr. Simo Martínez y
defendido por la letrada Sra. Miguel Esteban.
-Como apelada: El Ministerio Fiscal en la representación que le es propia.
Es Ponente el Ilmo. Magistrado D. MIGUEL ANGEL DE LA TORRE APARICIO.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Penal nº 2 de Valladolid, con fecha 2 de mayo de 2019 se dictó Sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso declarando probados los siguientes hechos: 'El acusado Braulio , mayor de edad, venía ofertando a través de la página de internet, milanuncios.com, la venta de diversos aperos de labranza; razón por la que Raimunda y su marido Eladio se pusieron en contacto con él a través del teléfono facilitado por el acusado ( NUM000 ), con quien entablaron por What's App, desde el teléfono de Eladio ( NUM001 ), conversaciones a partir del 12/07/2017. En dichos contactos el acusado, que se presentó como comercial de AglrologyLleida, iba remitiendo fotografías de los aperos en cuestión; y llegó a ofertar el de la marca KCM, de la que dijo que eran distribuidores, por el que se interesaron Raimunda y Eladio ; indicándoles el acusado que les remitía número de seguimiento del envío y que les llegaría en fechas próximas.

Así mismo, el acusado les remitió a la dirección por ellos facilitada ( DIRECCION000 ) factura proforma de fecha 15/07/2017, que aparece emitida bajo la denominación de ABCON (www.abconad.com) y con el nombre de Zulima , girada conforme a las indicaciones de Raimunda y Eladio (a BBC.PISTACHOS - Raimunda ), en la que se recogen como conceptos dicho cultivador KCM CU 120 7 elementos tipo, reja ancho de trabajo 120 enganche abola específico ATV profundidad de trabajo regulable mediante usillo eléctrico 12v.cc., además de kit de accesorios de anclaje y porte nacional, por total importe de 665,50 euros, a abonar previo pedido, en la cuenta NUM002 de Ibercaja (dicho número se lo completó el acusado por what'app).

En estos contactos el acusado no tenía intención de remitir el apero solicitado, sino sólo la de quedarse con el dinero.

A la cuenta indicada fue transferida el 17/07/2017 la suma de 665,50 euros por Raimunda , para el abono de la indicada cultivadora KCM. En los días siguientes, una vez recibido el dinero por el acusado, éste comenzó a dar largas en relación con la remisión del pedido. Tras comprobar que el número de teléfono fijo que aparecía como de www.abconad.com no estaba operativo, Raimunda formuló denuncia por estos hechos el 21/07/2017. Los contactos por what's app siguieron hasta primeros de agosto y no se reanudan hasta el 13/10/2017, tras lo que el acusado remite un aperopor transportes SOUTO en torno a los días 18 a 25/10/2017, que es recibido por Raimunda y su marido indicando no estar conforme con dicha mercancía.

El apero remitido por el acusado no se correspondía con el que fue ofertado por el acusado y abonado por Raimunda , recogido en la factura proforma; sino que se trataba una imitación del mismo de muy inferior calidad, en base a elementos metálicos incluso mal soldados, y que no incluía el husillo eléctrico.

El acusado había sido condenado a la pena de 9 meses de prisión como autor de delito de estafa por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Santander, en procedimiento abreviado nº 277/2016, mediante Sentencia que devino firme el 9/12/2016 .'

SEGUNDO.- La expresada sentencia en su parte dispositiva dice así: 'Debo condenar y condeno al acusado Braulio como autor de un delito de estafa del art. 248 y 249 del Código Penal , a la pena de DOS AÑOS de PRISION, con la accesoria inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como a que indemnice a la perjudicada, Raimunda , en la de 665,50euros, suma que los intereses del art. 576 LEC ; todo ello, con imposición de las costas al acusado'.



TERCERO.- Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal del acusado Sr. Braulio , que fue admitido a trámite en ambos efectos y, practicados los traslados oportunos, se presentó escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal. Elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

HECHOS PROBADOS.

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia condena a Braulio como autor de un delito de estafa ( artículo 248 y 249 del Código Penal), concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como a indemnizar a la perjudicada Raimunda en la cantidad de 665,50 euros, más los intereses del art. 576 de la L.E.Civil.

Contra la misma, se formula recurso de apelación por la defensa del acusado solicitando la absolución con los demás pronunciamientos que le sean favorables, por estimar que los hechos no son constitutivos de delito. El Fiscal se opone al recurso interesando la íntegra confirmación de la resolución de instancia.



SEGUNDO.- Como primer motivo de impugnación se alega infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 248 y 249 del Código Penal, al considerar que los hechos declarados probados en la sentencia recurrida no son constitutivos del delito de estafa tipificado en dichos preceptos.

Desde el respeto a los hechos probados del que parte este motivo pues, dada su articulación por infracción de ley, cuestiona exclusivamente la subsunción jurídica de tales hechos, no puede acogerse la pretensión deducida por la apelante habida cuenta que en la sentencia se recogen y describen perfectamente los elementos que configuran el delito de estafa.

El engaño viene definido de manera explícita al establecerse que en los contactos mantenidos entre el acusado y los perjudicados, aquel no tenía intención de remitir el apero solicitado, sino sólo quedarse con el dinero. Otros datos fácticos que complementan este requisito típico son que el Sr. Braulio aparentaba frente a los compradores ser distribuidor de la marca KCM, cuando en realidad no lo era; que les ofertó un cultivador de esa marca con unas características muy específicas, comprometiéndose a remitir el apero pocos días después de recibir la transferencia, cosa que no realizó y sabía que no podía llevar a cabo por no tener capacidad para ello, dando largas a los perjudicados ante sus reclamaciones; y finalmente, al verse acuciado por estos y ante la denuncia presentada, les envió una mera imitación de fabricación casera muy diferente y de muy inferior calidad al que había ofertado y convenido. Así queda acreditado por las declaraciones de los perjudicados Raimunda y su marido Eladio , por las comunicaciones a través de whatsapp unidas a las actuaciones (acontecimiento 80) que son muy elocuentes de todo el proceso de engaño confirmando punto por punto los referidos testimonios incriminatorios, por las fotografías aportadas y por el informe de KCM (acontecimiento 81) en el que se indica que el acusado no es distribuidor de ellos, que el equipo entregado por el acusado a los denunciantes -que se muestra en las fotos- no corresponde al fabricado por ellos, sino que es una fabricación casera, de baja calidad y pobre montaje que no contempla la más mínima similitud con nuestro equipo, tanto en lo estructural como en la calidad y lo estético. Se ven soldaduras deficientes, el tren de rodaje mal diseñado, ruedas de baja calidad con llanta plástica, arcos de planchuela doblada, regulador de profundidad armado con un tensor de alambrados, etc, etc; sin marca visible, ni chapa identificatoria de modelo, número de chasis y año de fabricación, como salen nuestros productos de fábrica.

Como recuerda el Tribunal Supremo ( SSTS 452/2011 de 31 de mayo y 243/2012 de 30 de marzo, entre otras), el engaño puede concebirse a través de las más diversas manifestaciones, dada la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece, y puede consistir en una operación de puesta en escena fingida que no responde a la verdad y que, por consiguiente, constituye un dolo antecedente; situación que acaece en el presente caso.

El engaño referido es antecedente o concurrente, idóneo y bastante para provocar error en Raimunda y en su marido, al creer que el acusado ostentaba la cualidad que decía tener y que les iba a proporcionar el cultivador ofertado y aceptado por ellos, tal como consta en las comunicaciones mantenidas; y en base a esta creencia -que resultó ser errónea- realizaron el desplazamiento patrimonial con el ingreso de 665,50 euros en la cuenta bancaria designada.

Como se ha dicho anteriormente, lo que finalmente entregó el acusado a los perjudicados, tras los diversos requerimientos realizados y tras la denuncia, fue una imitación de dicho apero de fabricación propia y de muy inferior calidad, en base a elementos metálicos incluso mal soldados y que no incluía el husillo eléctrico; tal como queda demostrado mediante la declaración de los compradores, las fotografías comparativas de uno y otro apero y la carta de la empresa KCM antes aludida. No hay duda de que los denunciantes manifestaron claramente su disconformidad, haciéndolo patente en la misma firma del recibo, así como en los mensajes de whatsapp especialmente en el último de 28/10/17 en el que dicen que lo que les ha enviado no se corresponde con la compra siendo una burda imitación, no tiene husillo eléctrico, sólo hay dos vertederas en vez de cinco, las ruedas son de plástico, etc.. y no es de la marca ofertada, añadiendo que lo pondrá en conocimiento del Juzgado, lo cual quedó ratificado en el plenario. Ello evidentemente significa un perjuicio para los compradores, al recibir una mera imitación que no les proporciona la utilidad que pretendían con la compra del apero concertado; siendo así que la jurisprudencia entiende que tal disminución o daño patrimonial se produce en los casos en que, con independencia del mero valor objetivo de la cosa, la contraprestación implique una frustración de la finalidad contractual.

Con ello, queda patente también que el acusado obró con ánimo de lucro, en la medida que percibió el dinero de la transferencia sabiendo que no iba llevar a cabo la prestación convenida sino, para el caso de que se viera muy comprometido por las actuaciones de los compradores (jugando así con la probabilidad de que estos no denunciaran), tan solo una imitación de fabricación propia y de muy inferior calidad.

Igualmente se aprecia el dolo antecedente o concurrente en el actuar del Sr. Braulio pues ya desde los contactos que dan lugar a la concertación de la adquisición del apero crea una apariencia de capacidad y solvencia que no poseía en relación con el objeto específico de la venta, sabía que no va a poder entregarlo conforme prometía porque no lo tenía a su disposición, ni era distribuidor de la marca referida; tal es así, que no lo entrega, sino que en su lugar remite una imitación de su propia fabricación que guarda una notoria y patente diferencia con lo contratado.

Los argumentos esgrimidos por el recurrente, de que se trata de una mera cuestión contractual dentro de una compraventa en la que hubo entrega de la cosa, quedan contradichos y desvirtuados por el resultado de las pruebas practicadas con las debidas garantías legales y constitucionales en el proceso, que el Juzgador ha valorado con principios lógicos y racionales, sin advertirse equivocación alguna en tales apreciaciones.

En efecto, conforme a lo anteriormente razonado, en la conducta del acusado concurren todos y cada uno de los elementos del tipo de la estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal, por lo que no hay infracción de ley.



TERCERO.- El segundo de los motivos de recurso consiste en denunciar la infracción de las normas contenidas en el artículo 74.2 y 66.1.3ª relativas a la determinación de la pena. Sostiene que la pena impuesta es excesiva teniendo en cuenta los hechos enjuiciados.

Hemos de señalar, en primer término, que el artículo 74. 2 del Código Penal invocado se refiere a supuestos de delito continuado, lo que no es de aplicación al presente caso.

El delito de estafa aquí cometido viene castigado en el artículo 249, con la pena de seis meses a tres años de prisión; y como quiera que se aprecia una circunstancia agravante (la de reincidencia), con arreglo a los antecedentes penales que constan en su hoja histórico penal, cuyos datos se trasladan a los hechos probados y a la fundamentación jurídica de la sentencia, resulta de aplicación lo previsto en el artículo 66.1.3ª del Código Penal que determina la imposición de la pena en su mitad superior que va desde 21 meses y un día a 36 meses de prisión.

La sentencia al establecer la pena respetando esos límites legales y, dentro de este marco, individualiza la misma en 24 meses, lo que -a nuestro juicio- resulta adecuado y proporcionado a las circunstancias apreciadas, justificándose esos tres meses por encima del mínimo legal en base al medio empleado como es la utilización de los sistemas de redes y plataformas de internet que facilitan la comisión del hecho.

Este motivo deviene improsperable.



CUARTO.- Todo cuanto se ha expuesto conduce a la estimación parcial del recurso, debiendo declararse de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Braulio , se Confirma la Sentencia de fecha 2 de mayo de 2019, dictada en el Procedimiento Abreviado nº 230/2018 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Valladolid, declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por INFRACCIÓN DE LEY del motivo previsto en el nº 1 del art. 849 LECrim., ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante este Tribunal en el término de CINCO DÍAS siguientes al de su notificación.

Así por este nuestra Sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.