Sentencia Penal Nº 220/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 40/2020 de 24 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SEXTA
ROLLO Nº 40/20
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 39/19
JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DIRECCION000
APELANTE: Valentín
SENTENCIA Nº
TRIBUNAL
Dña. ÀNGELS VIVAS LARRUY
D. JOSE ANTONIO RODRIGUEZ SAEZ
D. JOSE MANUEL DEL AMO SANCHEZ
Barcelona, a 24 de marzo de 2019
VISTO el presente Rollo de Apelación nº 40/20, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 39/19 del Juzgado
de lo Penal nº 3 DIRECCION000 , seguido por delito de exhibicionismo, en el que se dictó sentencia el día
24/1/20. Ha sido parte apelante Valentín ; y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, a la que anteriormente se ha hecho mención, dice lo siguiente: 'FALLO: Que debo CONDENAR Y CONDENO a Valentín como autor criminalmente responsable de un delito de exhibicionismo, antes definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de un año de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la prohibición de aproximación a Aida y Luis Antonio (filiado en el DNI como Angelina ), a sus domicilios, centros de estudios, o cualquier otro lugar donde se encuentren, a una distancia no inferior a 500 metros, por tiempo superior en un año al de la duración de la pena de prisión impuesta, así como prohibición de comunicación con ellos, por cualquier medio, durante idéntico período de tiempo, con expresa imposición de las costas causadas en el presente procedimiento. Asimismo, Valentín deberá indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a Aida y Luis Antonio , en la cantidad de seiscientos euros (600 €) a cada uno, por los daños morales, más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . '.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución, que se tramitó conforme a derecho siendo impugnado por el Ministerio Fiscal. Posteriormente la causa se elevó a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibidas las diligencias en esta Sección Sexta de la Audiencia el , a la que correspondió el conocimiento del recurso, se dictó providencia incoando el presente Rollo de Apelación y con arreglo al turno de reparto previamente establecido se nombró magistrada ponente a la Ilma. Sra. Angels Vivas Larruy; y no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, la celebración de vista no se consideró necesaria por este tribunal, quedando pendiente la deliberación y votación del recurso, lo que se ha realizado en el día de la fecha.

En la presente resolución expreso el criterio unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada, a cuyo tenor: ' De una valoración crítica y objetiva de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral han resultado probados y así se declaran los siguientes hechos: El acusado, Valentín , con NIE nº NUM000 , mayor de edad (nacido el día NUM001 de 1940 en Ecuador), posee antecedentes penales al haber sido ejecutoriamente condenado, entre otros, en virtud de Sentencia firme, de fecha 21 de enero de 2016, dictada por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de DIRECCION000 , en el marco de las Diligencias Urgentes nº 5/16, a la pena de ocho meses de prisión, que fue suspendida por un plazo de tres años en la misma fecha (Ejecutoria nº 28/2016, seguida ante el Juzgado de lo penal Nº 2 de DIRECCION000 ). Sobre las 19:20 horas del día 13 de abril de 2019, a la altura del número NUM002 de la CALLE000 de DIRECCION000 , el acusado, mientras miraba fijamente a los menores de edad Aida (de 13 años de edad, en tanto que nacida el día NUM003 /2006) y Luis Antonio (filiado en el DNI como Angelina , de 12 años de edad, en tanto que nacido en fecha NUM004 /2006), a sabiendas de la corta edad de los menores y a escasos diez metros de ellos, dejó sus genitales al descubierto y, sin apartar la vista de los menores, se masturbó en su presencia.'

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza la representación del apelante, condenado en la misma como autor de delito de exhibicionismo, alegando como únicos motivos de impugnación el error en la apreciación de las pruebas y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se alega por la defensa que no se ha tratado de un acto de exhibición obscena, que no se ha recogido muestra alguna, en el lugar, que la primera menor que declaro indico que no había visto nunca masturbarse a un hombre que el acusado padece DIRECCION001 , que pudieron confundirlo porque esta persona sufre temblores en las manos , y que además padece una neoplasia maligna de próstata y quizás estaba orinando, pues está sujeto a episodios de micción imperiosa. La persona no les dijo nada ni les provoco, ni hizo nada para llamarles la atención. Alega también que no se ha practicada rueda de reconocimiento, respecto a la persona y que por ello tampoco se puede asegurar la autoría. Hace alegaciones en relación a la presunción de inocencia, y a que los MMEE no fueron testigos presenciales de los hechos. Acaba su recurso solicitando de este Tribunal que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra absolviéndole del citado delito por el que ha sido condenado.

El recurso de apelación autoriza al Tribunal ad quem a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste se base en pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general, que esa valoración del juzgador a quo deba respetarse, pues es a él a quien legalmente corresponde la apreciación de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia ( art. 741 de la L.E.Criminal), y que comprenderá, asimismo, las razones expuestas por el Ministerio Fiscal y las demás partes o sus defensores, así como lo manifestado por los propios acusados ( art. 973, L.E.Criminal), con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el correspondiente juicio excepto que las conclusiones las que llegue sean irrazonables o absurdas.

La sentencia anuda perfectamente el hecho de la denuncia de los menores, que ven un hombre que les está mirando y con la bragueta abierta y el pene fuera, se está tocando y masturbándose y que cuando se da cuenta de que le ven, les miraba fijamete, se pone a andar, con la identificación de la persona y la realidad de que fue interceptado por los MMEE cuando iba andando con el pene fuera de la bragueta y limpiándose con un pañuelo.

Por tanto la identificación no está en duda, porque se hace una descripción física de la persona la dirección la que se marcha, su aspecto y ropa. Le vieron de forma directa limpiándose con el pañuelo por lo que ello y siguiendo el propio argumento de la defensa no se corresponde con el hecho de finalizar de orinar, que por lo demás tampoco es un acto que, de habitual se realice andando. Por lo que concluimos que no se constituye esa explicación en una versión alternativa que desvirtúe la valoración efectuada por la sentencia.

En cuanto al acto en sí encaja en los que dispone el art. 185 del CP. Se trata de menores de edad y se califica correctamente de exhibición obscena, pues los menores se ven involucrados en el contexto sexual que provoca la masturbación a la vista de ellos. Desde luego es una injerencia a la que no tienen por qué verse sometidos.

Se ha visualizado el juicio, la defensa del acusado en el mismo y en sus conclusiones solicita que se le aplique una circunstancia eximente o atenuante, la sentencia lo rechaza, y ello no se plantea en la apelación; lo cual no empece a considerar que pueda tenerse en cuanta la situación de comprensión de la conducta y el alcance de la misma, y el entendimiento de lo que sucede en el momento de ejecución de la pena.

En efecto se trata de una persona de casi ochenta años, que vive en una residencia, que tiene antecedentes penales y que padece dolencias acusadas tipo DIRECCION001 , y otras, como se desprende de los informes que constan en autos, de varios hospitales DIRECCION002 y Mutua de DIRECCION000 . A nuestro parecer no se ha profundizado sobre estas cuestiones valorando todos los parámetros.

Tampoco se indica nada en la sentencia, de porque se opta por imponer la pena de prisión y no la de multa y como se gradúa la apreciación del antecedente que en efecto tiene por hechos similares y por el que fue condenado ya a ocho meses de prisión, lo que no implica necesariamente imponer la máxima pena. Tampoco en ello aduce nada la defensa; no se hace tampoco en el recurso referencia a los valores indemnizatorios que se imponen en cuanto al resarcimiento a los menores, por lo que estando razonados han de confirmarse.

En suma, y con independencia de los que acabamos de expresar, ha de rechazarse el argumento del recurso, consistente en la vulneración del principio de presunción de inocencia. Este derecho, que existe para salvaguarda de los derechos de la persona, en concordancia con el art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 10-12. 48, art. 6 Convenio de Roma de Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 04-11-50, y art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19-12-66, y que recoge el art. 24.2 de la C.E., comporta una presunción iuris tantum que queda enervada cuando el Tribunal, en las apreciaciones llevadas a cabo en su resolución, ha dispuesto de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo, y revestida de todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen, formando su íntima convicción -estimación en conciencia, según el citado art.

741 L.E.Criminal- y obteniendo un grado de certidumbre que, al menos, supera la simple probabilidad o el mero juicio de verosimilitud, no siendo la versión defensiva una alternativa que modifique la apreciación de instancia.

De forma que este caso se adquiere este grado de certidumbre con las pruebas incriminatorias tenidas en cuenta para dictar el fallo apelado, a alas que hemos hechos referencia, Por lo que procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia apelada.



TERCERO.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts.

239 y 240.1º de la L.E.Criminal).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Valentín , contra la sentencia dictada el día 24/1/20 por el Juzgado de lo Penal nº 3 DIRECCION000 , en el Procedimiento Abreviado nº 39/19, seguido por delito de exhibicionismo, CONFIRMAMOS dicha resolución. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley, para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación, conforme al art. 847.1.b y 849.1º de la LECr, solamente cuando se haya infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia, una vez transcurrido el plazo mencionado.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos, quienes integramos el Tribunal arriba expresado.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por la Ilma. Sra.

magistrada ponente, en audiencia pública. Doy fe.