Sentencia Penal Nº 220/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 1085/2018 de 28 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571

Fax: 914934569

NDH

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2017/0007828

Procedimiento sumario ordinario 1085/2018

Delito:Abusos sexuales

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 04 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento sumario ordinario 118/2017

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 220/2020

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Ilmos. Sres. Sección Cuarta

MAGISTRADOS

D. MARIO PESTANA PEREZ

Dª. MARÍA JOSE GARCÍA-GALÁN SAN MIGUEL

Dª. LUZ ALMEIDA CASTRO

_____________________________

En Madrid, a 28 de julio de dos mil veinte.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el rollo de Sala núm. 1085/2018, Sumario del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Madrid núm. 118/2017 seguido contra Clemente, con DNI NUM000 nacido en Madrid el NUM001 de 1993, hijo de David e Vanesa y privado de libertad por esta causa entre los días 18 y 20 de enero de 2017.

Han sido partes procesales: el Ministerio Fiscal, representado por doña Ángeles Tapiador Benacochea; la acusación particular don Edemiro representado por la Procuradora de los Tribunales doña María Isabel Torres Coello y defendido por el Letrado don Fernando Gabriel Ortega Gil y el acusado representado por la Procuradora de los Tribunales doña Alicia Porta Campbell y defendido por el Letrado don José Antonio Márquez Múgica; siendo Ponente la Magistrada doña María José García-Galán San Miguel, que expresa el parecer de la sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de a).- Un delito de abuso sexual del art. 181.1.2 y 4 del Código Penal, b).- Un delito de hurto del art. 234.1º del Código Penal en concurso medial con, c).- Un delito de estafa de los artículos 248.1º y 2º c), 249 primero del Código Penal, de los que es responsable en concepto de autor el acusado Clemente, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitó la imposición de las penas siguientes: Por el delito a) SEIS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, PROHIBICIÓN DE ACERCARSE A MENOS DE 500 METROS de Edemiro de su domicilio y lugar de trabajo Y DE COMUNICARSE con el mismo por cualquier medio durante un plazo de SIETE AÑOS, conforme a lo dispuesto en el art. 57 CP y de conformidad con lo prevenido en el art. 192 CP que se le imponga, una vez cumplida la pena privativa de libertad la medida de LIBERTAD VIGILADA DURANTE SEIS AÑOS y, por el delito b).- La pena de OCHO MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; Por el delito c) la pena de VEINTIDÓS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y el pago de las costas procesales. En concepto de responsabilidad civil interesó la condena a indemnizar al perjudicado Edemiro en 539 euros por los efectos sustraídos no recuperados, en la cantidad de 1.095 euros por el dinero sustraído y en la cantidad de 10.000 euros en concepto de daño moral por la agresión sufrida, cantidades que devengarán los intereses del art. 576 LEC.

La acusación particular en sus conclusiones definitivas, también calificó los hechos como constitutivos de a).- Un delito de abuso sexual del art. 181.1.2 y 4 del Código Penal, b).- Un delito de hurto del art. 234.1 del Código Penal en concurso medial con c).- Un delito de estafa de los artículos 248.1º y 2º c), 249 primero del Código Penal, de los que es responsable en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitó la imposición de las penas siguientes: Por el delito a) NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, PROHIBICIÓN DE ACERCARSE A MENOS DE 500 METROS de Edemiro de su domicilio y lugar de trabajo Y DE COMUNICARSE con el mismo por cualquier medio durante un plazo de DIEZ AÑOS, conforme a lo dispuesto en el art. 57 CP y de conformidad con lo prevenido en el art. 192 CP que se le imponga, una vez cumplida la pena privativa de libertad la medida de LIBERTAD VIGILADA DURANTE SEIS AÑOS y, por el delito b).- La pena de UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; Por el delito c) la pena de VEINTIDÓS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y el pago de las costas procesales, incluyéndose las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil solicitó la condena del acusado a indemnizar a Edemiro en las siguientes sumas: 539 euros por los efectos sustraídos y no recuperados, en la cantidad de 1095 euros por el dinero sustraído, 14 euros por el coste de las tarjetas y DNI sustraído y en la cantidad de 25.000 euros por daños morales, todo ello con los intereses del art. 576 LEC.

SEGUNDO.-La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución del mismo y en caso de que se acordase la condena por el delito patrimonial, que se tenga en cuenta su estado de ingesta de alcohol, el grado de incapacidad acreditado y se le imponga por dicho delito la pena mínima.

En hora no determinada de la madrugada del día 8 de enero de 2017 el acusado, Clemente, DNI NUM000, nacido en Madrid, el NUM001 de 1993, sin antecedentes penales, conoció en la discoteca DIRECCION000 sita en la CALLE000 de Madrid a Edemiro, el cual había acudido a dicho local tras haber estado con unos amigos en otros locales ingiriendo bebidas alcohólicas. El acusado lo conoció esperando turno en la cola del baño y tras una breve conversación se percató del estado que presentaba, bajo los efectos de una grave intoxicación por consumo de alcohol u otras sustancias y con la voluntad parcialmente anulada, sin que se haya probado que fuera provocado por el acusado mediante la administración de ninguna sustancia, pero sí que éste se percató de su estado, por lo que decidió permanecer a su lado. Tras cruzarse ambos con Leonardo, amigo de Edemiro, al llegar a las escaleras de la discoteca, Leonardo le pidió a éste último que esperase allí mientras buscaba a Carlos María, que también era del grupo de amigos con los que había ido Edemiro a la discoteca. Tras ese encuentro, el acusado, salió del local llevándose a Edemiro, sin darle tiempo para recoger la cazadora, aprovechando su falta de reacción por el estado en que se encontraba.

Sobre las 05:00 horas del citado día 8 de enero de 2017, tomaron un taxi en la CALLE001 y se trasladaron al domicilio de Edemiro sito en la CALLE002 núm. NUM002, NUM003, de Madrid, pagándose la carrera del taxi con la tarjeta de Edemiro y marcando su número PIN.

Una vez en el domicilio de Edemiro, se despertó sobre las 8 de la mañana, desnudo, en estado de shock dándose cuenta de que el acusado estaba tumbado a su lado en la cama. Se levantó desorientado, desubicado, fue al baño donde se mareó y al volver a la cama se acostó nuevamente, con un gran malestar, a los pocos minutos el acusado encendió la luz y se puso a registrar sus armarios, se puso varios jerséis y se acostó tras él y le penetró analmente, pese a que Edemiro le dijo que no lo hiciera porque se encontraba muy mal, tras unos 20 segundos cesó la penetración como consecuencia de hacer un movimiento para quitarle, pero el acusado lo volvió a intentar pero al iniciar nuevamente la penetración se manchó y le dijo que fuera al baño a lavarse, en ese momento Edemiro se negó a hacer lo que pedía el acusado y éste no insistió, cesando en su actitud.

Al abandonar la vivienda el procesado se llevó consigo un teléfono móvil marca BQ modelo Acuarius E5, una cartera de la marca Quicksilver y diversa documentación de Edemiro entre ella una tarjeta del BBVA, una tarjeta de la Seguridad Social, su DNI y una tarjeta Ibercaja, todo ello valorado en 214 euros así como 145 euros en efectivo y un ordenador portátil de la marca HP valorado en 300 euros.

El procesado, a continuación, haciendo uso de la tarjeta de débito número NUM004 de Ibercaja cuyo titular es Edemiro, con ánimo de obtener un ilícito beneficio, entre las 10:43 y las 10:49 horas del día 8 de enero de 2017, marcando el número pin que obtuvo aprovechándose del estado de Edemiro, efectuó en el cajero núm. NUM005 de la entidad Bankia, sita en la CALLE003 núm. NUM006 de Madrid, cinco reintegros por importes, respectivamente, de 100, 400, 100, 150, y 200 euros ascendiendo el importe total de las cantidades sacadas a 950 euros.

No ha quedado acreditado que Edemiro sufriera lesión alguna por estos hechos, reclamando ser indemnizado por los efectos y dinero sustraído y por los daño morales sufridos.

Los efectos sustraídos y no recuperados han sido pericialmente tasados en 514 euros, la cazadora tipo bomber valorada en 25 euros no ha sido recuperada pero no consta que el acusado se la haya apropiado.

El acusado Clemente padece una discapacidad DIRECCION001 y un DIRECCION002 que no le priva de las cualidades volitivas e intelectivas necesarias para controlar sus impulsos y conocer el alcance de sus actos.

El acusado Clemente ha estado privado de libertad, como detenido, por esta causa entre los días 18 y 20 de enero de 2017 y en auto de 20 de enero de 2017 del Juzgado de Instrucción núm. 13 de Madrid, en funciones de guardia, se impuso a Clemente una medida cautelar de PROHIBICIÓN DE ACERCAMIENTO a menos de 300 metros a Edemiro, a su domicilio o lugar de trabajo Y DE PROHIBICIÓN DE COMUNICACIÓN con el mismo, por cualquier medio, hasta que recaiga sentencia o resolución que ponga fin al presente procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-Valoración de la prueba.

La sala llega a la convicción de que los hechos ocurren en la forma que se refleja el relato de hechos probados por la declaración del testigo y perjudicado Edemiro.

El mismo ha declarado en el acto del juicio que llegó a la discoteca a la 01:44 horas, según ha comprobado en el cargo del pago de la entrada según el extracto del banco. Que esa noche había estado con sus amigos tomando cañas y una copa antes de entrar en la discoteca DIRECCION000 y, una vez en la discoteca, pidió la consumición que dan con la entrada y fue al baño, momento en que se separó de sus amigos, y cree recordar que en la cola habló con el acusado al que no conocía previamente, tras ese momento no recuerda prácticamente nada hasta las ocho de la mañana, salvo algún pequeño fogonazo.

Sabe que en un momento de la noche, se cruzó con su amigo Leonardo, según éste le ha dicho, que éste se preocupó y le pidió que se quedara allí sin moverse, que iba a buscar a Carlos María y volvía a por él en un momento, también se daba la circunstancia de que esa noche Leonardo tenía que dormir en su casa porque habían llegado de Zaragoza juntos ese día y de hecho había dejado allí previamente sus cosas. No recuerda cómo salió de la discoteca, únicamente que no llevaba la chaqueta, éste es uno de los pocos recuerdos que tiene de esa noche, recuerda estar por la zona de DIRECCION003 con manga corta. La cartera, las llaves y el móvil siempre los lleva encima, en el bolsillo. Recuerda ir por la CALLE001 andando. No recuerda haber cogido un taxi, ni recuerda haberlo pagado, pero sabe que se pagó un taxi con su tarjeta del BBVA, que era de pin por el extracto bancario, no recuerda haberle facilitado el PIN al acusado. Cree que estaba drogado, aunque no vio que nadie echara nada en su copa, recuerda que la llevaba cuando fue al baño en la discoteca. Una vez en su casa, recuerda levantarse sobre las 8 de la mañana en estado de shock y ver a ese señor - refiriéndose al acusado-, al lado en la cama. Vive cerca de PLAZA000, no recuerda nada de lo que ocurrió entre las 5 y las 8 de la mañana, no sabe quién le dijo al taxista la dirección. Se levantó desorientado, desubicado, con esa persona a su lado, fue al baño, donde se mareó y al volver a la cama le preguntó qué había pasado y le dijo que iba muy borracho, que le había dado sus pertenencias a Carlos María y él pensó: '¡hostia Leonardo que tenía que dormir aquí!'(sic). Se acostó nuevamente, estaba desnudo y el acusado con calzoncillos y el jersey, con mucha ropa encima. No sabía cómo estaba esa persona allí, se sentía mareado, con un gran malestar. A los 15 minutos el acusado encendió la luz y se puso a registrar sus armarios y finalmente le preguntó que hacía, dijo que tenía frío, se puso varios jerséis y se acostó tras él, le penetró analmente, él seguía desnudo, le dijo que no porque se encontraba muy mal pero siguió hasta que a los 20 segundos después haría algún movimiento para quitarle y cesó, lo volvió a intentar a continuación pero, nada más iniciar la penetración se manchó, se dio cuenta de que olía mal y le dijo que fuera al baño a lavarse y se hiciese una lavativa con la ducha, pero él tenía que trabajar ese día y le dijo que se fuera y ya no insistió. El acusado le apunto un teléfono, puso Laureano y le pidió el suyo, el declarante le dio un número distinto. Cuando se iba se hizo el dormido. Estaba bajo la manta y vio que movía algo en la habitación y se fue. Tras marcharse el acusado, llamó desde el teléfono fijo a su amigo Leon cuyo número recuerda de memoria, para que le diera el teléfono de Carlos María e Leonardo, pero Leon no le contestó.

A preguntas realizadas, contestó que no le dijo al acusado el pin de las tarjetas, ni lo tenía apuntado, no sabe cómo lo pudo saberlo. No le acompañó a ninguna sucursal de Bankia. Lo primero de lo que se da cuenta es que no tiene el teléfono, ni la cartera y, cuando se fue el acusado, comprobó que tampoco estaba su ordenador, ni encontró la chaqueta, ni un bote con monedas, y también le falta una camiseta, que él recuerde. Que el ordenador hallado en la diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado no era el suyo, pues era negro, HP, táctil, el cargador no sabe que fue de él. Tampoco era suya la cazadora intervenida en dicha diligencia de entrada y registro, la suya era como de entretiempo un poco bomber y alguna parte con cuero. Sobre la extracción de cinco reintegros de la tarjeta de Ibercaja se dio cuenta por la noche, cree que fueron 950 euros y reclama por ello.

No recuerda haber parado yendo en un taxi para hacer una extracción de dinero. Reitera que al levantarse de la cama para ir al baño estaba muy mareado, desorientado, con muy pocas fuerzas no podía casi ni andar, se mareó en el baño, no tomó mosqueta o masqueta ningún tipo de droga ese día. Que él es de Zaragoza, que llegó con Leonardo a las 5 de la tarde a Madrid. Que al día siguiente observó que su orina era anaranjada y se asustó, fue al médico, que ese mismo día, como empezaba en un empleo no quería fallar, le había costado mucho encontrarlo, tuvo que ir a comprar el móvil y a las 4 estaba citado en el nuevo trabajo. Luego supo que esa noche Leonardo se había ido con Carlos María. No recuerda haber ido antes al domicilio del acusado. Ninguno de sus amigos conocía a este señor. Tuvo un sangrado anal, una manchita, no fue un desgarro ni nada.

El declarante cree que se despertó desnudo, no recuerda haber ido a la cocina, en la habitación el acusado que le dijo que sus objetos personales los tenía Carlos María y que él se encargó de llevarle a casa y cuando le preguntó cómo habían llegado, le dijo que andando, que iba 'muy pedo' y que 'la estaba liando' y le acompañó a casa. Era consciente de que le mentía sobre sus pertenencias, pero pudo llegar a pensar si se lo habría dejado a Carlos María. Él se creyó que habían llegado andando. Cuando se despierta le ve buscando en los armarios, cogió unos jerséis y se los puso porque decía que tenía frío, se acurruca contra él y hay dos penetraciones, la segunda vez fue cuando se colocó sobre él y empezó a manchar. La segunda penetración fue de la que desistió el acusado porque se manchó. Alega que al hacer la primera penetración él dijo que no le apetecía. Las dos suceden en 20 segundos. No recuerda haber dejado la cazadora en el guardarropa, pero es lo que hace siempre, no recuerda si la dejó en la columna.

A la semana de ocurrir estos hechos estuvo ingresado por Hepatitis A.

Llevó a Policía Científica unas sábanas y unos calzoncillos, cuando se volvió a acostar al volver del baño se puso el calzoncillo gris.

En la casa estaba también su compañera de piso, que le dijo que había oído la puerta cuando llegaron a las cinco y pico.

Dicha declaración es sustancialmente idéntica a las declaraciones previas (folios 18 a 22 en Comisaría y folios 355 y 356 judicial)

Está corroborada por la declaración de los testigos que mantienen que ese día habían estado con él antes y al llegar a la discoteca y le pierden de vista después, salvo un encuentro momentáneo con Leonardo en la escalera de la discoteca en que se encuentra a Edemiro con el acusado.

Carlos María declara que Leonardo le dijo que se había encontrado a Edemiro por las escaleras de la discoteca con 'una persona un poco chunga' y al ir a buscarle ambos a ese mismo sitio ya no estaba allí y les extrañó que se hubiera ido sin decirles nada. Después intentaron mandarle un WhatsApp y llamarle y al teléfono pero no lo cogía, lo que les extrañó más aún, pues Leonardo tenía que dormir en su casa y se tuvo que ir con él, Edemiro no suele hacer esas cosas.

Lo anterior es corroborado por Leonardo, que declara que vio a Edemiro con el acusado y le pareció raro, que es posible que así se lo dijera a Carlos María, le dio mala sensación. Estuvo buscando a Edemiro bastante rato en la discoteca. Fueron Carlos María y él por la tarde a su casa y allí les contó lo que había pasado.

El testigo Argimiro, taxista que llevó a Edemiro y al acusado, el cual ha sido localizado por el cargo bancario de la tarjeta, ha declarado que en la madrugada del día 8 de enero de 2017 recogió a dos chicos en la CALLE001 cerca de una discoteca, que le llamó la atención que uno preguntaba reiteradamente por su chaqueta y el otro le besaba, diciéndole que no se preocupara que se la llevarían sus amigos, supuso que irían a otro garito y que allí le llevarían la chaqueta al que estaba preguntando por ella. Que el importe del taxi fue de 5 euros y lo pagaron con una tarjeta, no recuerda quien pagó, pero sí que era una tarjeta bancaria de pin, y que no mira nunca cuando el cliente marca el pin. Parecía que iban a otro sitio donde supuestamente habían quedado con más gente. No pararon durante el trayecto que fue sólo de 5 minutos, no pararon para sacar dinero de ningún cajero.

Los fotogramas de la entidad bancaria, obrantes a los folios 174 y 175 en que se refleja la hora de los mismos, a las 10:44:27; 10:44:43; 10:44:54 y 10:44;57 del día 8 de julio de 2017, son claros, habiéndose reconocido el acusado y apreciando que hay luz solar, sin que esté acompañado, así como el documento obrante al folio 168 de las actuaciones en que se acreditan los cargos en la tarjeta del perjudicado.

Se corrobora también por las declaraciones de los testigos que al día siguiente apreciaron a Edemiro afectado.

Leonardo manifiesta que al día siguiente notó que Edemiro no estaba bien, no sabe si tenía algo psicológico, físico o las dos cosas, pero bien no estaba. También Carlos María declara que fueron a las 2 de la tarde a casa de Edemiro y que lo vieron muy raro, la mirada perdida y se asustaron muchísimo, no sólo por su aspecto sino también porque dijo que se había despertado con un desconocido en su cama. También Isabel, compañera del piso, declaró que Edemiro estaba aturdido, no como recién levantado, sino con sensación de aturdimiento y al principio no era muy consciente de lo que había pasado decía que le habían robado, que no encontraba sus cosas, poco a poco se fue despejando y contó que había tenido relaciones con esa persona con la que había llegado a casa y no entendía porque no es su tipo de persona ni el tipo de persona que a él le atraiga y no entendía que había ocurrido.

Por otro lado, la grave afectación por el consumo de alcohol o posiblemente de otras sustancias de Edemiro es coherente con la amnesia que el mismo refiere, por la falta de control de sus pertenecías y por la irracionalidad de su conducta como es salir de la discoteca una madrugada del mes de enero sin cazadora, dejando de avisar a sus amigos con los que había estado previamente, a pesar de que le habían pedido que esperase un momento, teniendo en cuenta además que uno de ellos debía pernoctar en su casa donde había dejado sus cosas.

Pero también esa afectación grave viene corroborada por la pasividad con la que reacciona al observar cómo un desconocido registraba sus armarios, manifestando que la sensación que tenía era de que no se sentía capaz de moverse, así como el hecho de seguir las indicaciones del acusado, utilizando en varias ocasiones expresiones que sugieren estar bajo una importante afectación, sin que se haya probado que el acusado la hubiese administrado ningún tipo de sustancia hipnótica o similar, pues se denuncian los hechos cuando una analítica para la detección de este tipo de sustancias habría resultado infructuosa y los antecedentes policiales del acusado sobre los que han depuesto los testigos Policías Nacionales, en relación a una denuncia anterior por hechos similares, no puede ser tenida en cuenta como prueba de cargo. Pese a ello, la afectación de sus facultades intelectivas y volitivas se considera probada, al margen de cuál fuera la sustancia generadora, ya fuera el consumo de alcohol o de drogas o, como sugiere el Letrado de la defensa, por haber reaccionado mal al consumo del alcohol por estar incubando la DIRECCION004 que se manifiesta unos días después, pues lo relevante es que tal afectación existió y el acusado la aprovechó para llevar a cabo unos hechos que de otro modo no habría conseguido.

La explicación ofrecida por el acusado no resulta consistente, pues al ponerle de manifiesto las contradicciones respecto a lo declarado anteriormente en que afirmó haber ido primero a su casa, conocer previamente a Carlos María con el que incluso habría llegado a intimar, responde que no recuerda muy bien porque estaba muy afectado por el consumo de alcohol y las drogas, si bien reconoce haber mantenido relaciones sexuales con el acusado durante esa noche en su casa, aunque dice que fueron en todo caso consentidas, al mismo tiempo que admite que Edemiro estaba muy afectado por consumo del alcohol y drogas. Reconoce que las exacciones bancarias del cajero con la tarjeta de Edemiro las hizo él y se reconoce en los fotogramas, si bien alega que mientras lo realiza éste permanecía esperando en el taxi y diciéndole éste el número secreto de vez en cuando, y que se lo pidió para comprar drogas, lo cual también resulta contradicho por la declaración del taxista que niega que hiciesen ninguna parada y por las horas de las exacciones según el extracto bancario y fotogramas de los que se acredita que se hicieron horas después, por la mañana, así como tampoco se explica que se hicieran por pequeñas cantidades sucesivamente y que la cartera, las tarjetas y demás pertenencias de Edemiro no fueran recuperadas.

Por lo que la declaración de Edemiro resulta consistente, mantenida, corroborada documental y testificalmente y por tanto se considera prueba suficiente de cargo.

En cuanto a las pruebas aportadas por la defensa, ciertamente se acredita en el informe de 27 de noviembre de 2015 del HOSPITAL000 (folio 247), que el mismo padece una discapacidad intelectual consistente en DIRECCION002 de curso prolongado y acredita consumo de tóxicos (folio 249).

En el informe del SAJIAD (folio 237-243), pese a que recoge como antecedentes relevantes un ambiente familiar desestructurado, institucionalización temprana en centros de acogida y protección y otras así como inicio precoz en el consumo de las drogas y dificultades para la gestión de emociones y ansiedad y el diagnóstico de discapacidad intelectual leve moderado, respecto de éste aspecto concluye: ' En cuanto al diagnóstico de Discapacidad DIRECCION001, evaluada en su infancia, entendemos que, en lo relativo al juicio, su capacidad intelectiva, por definición, así como la volitiva, debido a la dificultad de autocontrol, consecuencia de la menor capacidad cognitiva, podrían estar parcialmente alteradas, aunque próximas a la normalidad.'

En consecuencia, ninguna de dichas pruebas periciales, que no han sido controvertidas y cuyos informes se han dado por reproducidos, puede ser considerada bastante como para apreciar la concurrencia de ninguna circunstancia atenuante, pues se trata de una afectación leve y en todo caso los hechos probados no responden a un patrón de conducta impulsiva, la cual si podría haber tenido relación con la dificultad de autocontrol, sino que se trata de unos hechos que implican cierta planificación, un ejercicio de memoria para observar y retener el número pin u obtenerlo de otro modo que precisase cierta sagacidad, después obtener la cartera de Edemiro y sus tarjetas sin que éste se percatase y hacer uso de las tarjetas bancarias en forma tal que se asegure obtener el máximo de dinero con las mismas a través de varias disposiciones consecutivas, lo que denota que el acusado estaba en condiciones de conocer lo que hacía.

SEGUNDO.-Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados constituyen:

a).- Un delito de abuso sexual del art. 181.1.2 y 4 del Código Penal;

b).- Un delito de hurto del art. 234.1º del Código Penal; y

c).- Un delito de estafa de los artículos 248.1º y 2ºc), 249 primero del Código Penal

TERCERO.-De los referidos delitos es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Clemente por haber realizado los hechos que los integran directa, material y voluntariamente, por las razones anteriormente expuestas.

CUARTO.- Circunstancias modificativas.

En la ejecución de los expresados delitos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, sin perjuicio de tenerse en cuenta las circunstancias personales del autor, que se reflejan en los informes periciales, al concretar las penas, como a continuación se refleja. No se ha probado que en la noche de los hechos el acusado estuviera afectado por el consumo de alcohol o drogas de forma relevante, ni la adición a éstas últimas puede entenderse determinante para la realización de los hechos.

QUINTO.-Penalidad.

Establece el art. 66.6.ª CP que cuando no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes, se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Respecto del delito de estafa, el art. 249 establece que para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

En el presente supuesto debe tenerse en cuenta que el acusado padece una discapacidad psíquica leve-moderada y un trastorno del comportamiento y emociones que aunque no le priva de las cualidades volitivas e intelectivas necesarias para controlar sus impulsos y conocer el alcance de sus actos, lo cual debe tener reflejo en la determinación de las penas.

Las acusaciones mantienen que el delito b) y c) se encuentran en relación de concurso medial, siendo ello cierto, sin embargo, sólo está en relación de concurso medial para la comisión del delito de estafa bancaria el hurto de las tarjetas y no lo es el del resto de pertenencias sustraídas, como es el caso del ordenador, respecto del cual se encuentra en situación de concurso real y así se observa que las acusaciones también solicitan pena por dicho delito de hurto, además de la imposición de la pena para el delito más grave (estafa bancaria) que fijan en su mitad superior (más de 21 meses de prisión), solicitando 22 meses de prisión.

Sin embargo, el art. 77.3 que regula tras la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, el concurso medial, posibilita imponer por el delito más grave una pena superior, si bien entendiendo por tal ' a la que habría correspondido en el caso concreto', por lo que teniendo en cuenta dicha redacción, procede acordar la imposición de la pena mínima por el delito de hurto respecto de los otros objetos sustraídos, fijando la pena del delito más grave por el concurso medial respecto del delito de estafa bancaria, en razón a las circunstancias personales referidas, así como el importe defraudado, los medios empleados y demás circunstancias ya referidas, en la pena de doce meses de prisión, que aunque se encuentra en la mitad inferior, respeta los límites del art. 77.3 del Código Penal, pues resulta superior a la pena concreta que podría imponerse en razón a tales circunstancias personales acreditadas. En consecuencia, procede imponer al acusado:

Por el delito a) CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, PROHIBICIÓN DE ACERCARSE A MENOS DE 500 METROS de Edemiro de su domicilio y lugar de trabajo Y DE COMUNICARSE con el mismo por cualquier medio durante un plazo de SEIS AÑOS, conforme a lo dispuesto en el art. 57 CP y de conformidad con lo prevenido en el art. 192 CP, una vez cumplida la pena privativa de libertad deberá cumplir la medida de LIBERTAD VIGILADA DURANTE SEIS AÑOS

Por el delito b).- La pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena;

Por el delito c) la pena de DOCE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y el pago de las costas procesales.

SEXTO.- Responsabilidad civil.

La responsabilidad civil dimanante del delito viene integrada por la indemnización al perjudicado Edemiro en la cantidad de 514 euros importe de tasación de los objetos sustraídos, debiendo deducirse de los 539 euros reclamados, los 25 euros en que ha sido tasada la cazadora, pues ésta pudo haberse extraviado al haberse quedado en la discoteca. En la cantidad de 950 euros correspondientes a las exacciones bancarias realizadas por el acusado, y otros 14 euros por perjuicios generados como consecuencia de la sustracción de la documental bancaria y de identidad, y, por último, deberá indemnizar en concepto de daño moral por el delito contra la libertad sexual a Edemiro en la cantidad de DIEZ MIL EUROS que fija el Fiscal, pues la cantidad solicitada por la acusación particular de 25.000 euros no se justifica, al no haberse aportado prueba alguna de que los hechos hayan provocado en el perjudicado una afectación psicológica o de otra naturaleza que justifique dicho importe y tampoco puede declararse probado por el periodo de incubación que la enfermedad de Hepatitis A por la que fue ingresado una semana después, tuviera relación con los hechos enjuiciados. Todas las cantidades referidas devengarán los intereses legales del art. 576 LEC.

SÉPTIMO.- Costas.

Las costas procesales deben imponerse al acusado por aplicación del art. 123 CP incluyéndose las de la acusación particular.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOSal acusado Clemente, con DNI NUM000, de las circunstancias personales ya referidas, como responsable en concepto de autor de los siguientes delitos:

a).- Un delito de abuso sexual del art. 181.1.2 y 4 del Código Penal;

b).- Un delito de hurto del art. 234.1º del Código Penal y

c).- Un delito de estafa de los artículos 248.1º y 2º c), 249 primero del Código Penal

Sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por lo que se imponen al acusado Clemente las siguientes PENAS:

Por el delito a) CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, PROHIBICIÓN DE ACERCARSE A MENOS DE 500 METROSde Edemiro de su domicilio y lugar de trabajo Y PROHIBICIÓN DE COMUNICARSEcon el mismo por cualquier medio durante un plazo de SEIS AÑOS, conforme a lo dispuesto en el art. 57 CP y de conformidad con lo prevenido en el art. 192 CP, una vez cumplida la pena privativa de libertad deberá cumplir la medida de LIBERTAD VIGILADA DURANTE SEIS AÑOS.

Por el delito b).- La pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena;

Por el delito c) la pena de DOCE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Se impone al acusado el pago de las costas procesales, incluyéndose las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, indemnizará a Edemiro en la cantidad de MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y OCHO EUROS por daños y perjuicios y DIEZ MIL EUROS en concepto de daño moral, cantidades todas ellas que devengarán los intereses legales del art. 576 LEC.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará al acusado el tiempo de privación de libertad y derechos sufridos por esta causa, salvo que se le hubiera aplicado a otra.

Y fórmese la pieza de responsabilidad civil para determinar su solvencia.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación del que conocerá la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de diez días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.