Encabezamiento
SENTENCIA Nº 220/21.
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE.
DON JESÚS MIGUEL HERNÁNDEZ COLUMNA.
MAGISTRADOS:
DON LUIS DURBÁN SICILIA
DON GONZALO ALCOBA GUTIÉRREZ
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JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 DE ALMERÍA
D. PREVIAS:426/20
P .ABREV :63/20
ROLLO SALA:4/21
En la ciudad de Almería, a veintiocho de junio de 2021.
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Almería, seguida por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros contra los acusados:
- Arsenio, nacido en Orán (Argelia) el día NUM000/1986, hijo de Augusto y de Dolores, provisto de NIE núm. NUM001 y en situación administrativa irregular en España, sin antecedentes penales, cuya solvencia e insolvencia no consta, en prisión provisional por esta causa desde el 22/05/2020 y privado de libertad desde la fecha de su detención el 21/05/20, representado por la Procuradora Dª Rosa María Godoy Bernal y defendido por el Letrado D. Emilio José Cruz Segovia, y,
- Celso, nacido en Beni Mellal (Marruecos) el día NUM004/1995, hijo de Eladio y de Josefina, provisto de NIE núm. NUM002 y en situación administrativa irregular en España, sin antecedentes penales, cuya solvencia e insolvencia no consta, en prisión provisional por esta causa desde el 22/05/2020 y privado de libertad desde la fecha de su detención el 21/05/20, representado por la Procuradora Dª Rosa María Godoy Bernal y defendido por la Letrada Dª. Mónica Moya Sánchez; siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Magistrado D. Jesús Miguel Hernández Columna.
Antecedentes
PRIMERO.-La presente causa fue incoada en virtud de Atestado número NUM003 de la UCRIF. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura del Juicio Oral y formuló acusación contra los anteriormente circunstanciados; abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a ésta Sala para su enjuiciamiento.
SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en ésta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el día 12 de mayo de dos mil veintiuno en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de los acusados y de sus defensores; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.
TERCERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, previsto y penado en el art. 318 bis apartado 1 y 3 letra b) del Código Penal, en grado de consumación y reputando responsable del mismo en concepto de autores a los referidos acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena de siete años de prisión, accesoria de inhabilitación legal del derecho de sufragio pasivo y pago de costas.
CUARTO.-La defensa de los acusados en sus conclusiones también definitivas solicitaron la libre absolución de sus patrocinados, interesando la Letrada Sra. Moya Sánchez, de forma alternativa, la aplicación del art..18 bis apartado 6 del Código Penal, y también alternativamente la aplicación del tipo básico del 318 bis del CP; petición que también formuló el Letrado Sr. Cruz Segovia, que interesó como primera alternativa el tipo básico del precepto indicado, y como segunda alternativa el subtipo atenuado.
Hechos
ÚNICO.-Probado y así se declara que los acusados:
Arsenio , nacido en Argelia el día NUM000/1986; con NIE núm. NUM001 y en situación administrativa irregular en territorio nacional; sin antecedentes penales; en prisión provisional por esta causa en virtud de auto de 22/05/2020;
Celso, nacido en Marruecos el día NUM004/1995; con NIE núm. NUM002, en situación administrativa irregular en territorio nacional, sin antecedentes penales, y en prisión provisional por esta causa en virtud de auto de 22/05/2020;
En fecha no determinada, si bien con anterioridad al 18 de mayo de 2020, los acusados, actuando de común acuerdo y movidos por un ánimo de ilícito beneficio, concertaron el transporte clandestino de varias personas a cambio de una contraprestación dineraria, con el objeto de entrar en territorio español de forma irregular, todo ello fuera de los procedimientos legales internacionales que regulan el tránsito de personas entre países.
Así, actuando conjuntamente con otro sujeto no habido e identificado como ' Carlos Jesús' y que se encargaría de las labores de intermediación y alojamiento de los inmigrantes, los acusados previo pago de cantidades próximas a los 2000 euros, el 18 de mayo de 2020, concertaron la recogida de un grupo de 15 inmigrantes en una playa en la costa de Orán (Argelia), a la que los dos llegaron a bordo de una embarcación, una vez allí ordenaron que cargasen la gasolina y les dieron instrucciones precisas sobre qué decir en caso de ser interceptados por el Servicio Marítimo Español e igualmente les conminaron a borrar de sus móviles cualquier rastro del hecho.
Finalmente emprendieron viaje sobre las 19:30 horas rumbo a España, durante todo el trayecto la embarcación de 5 metros de eslora y 2 de manga y motor suzuki de 85cv que fue dirigida por el acusado Arsenio, mientras que Celso, se encargó de la brújula y de poner en marcha el motor cuando se paraba por falta de gasolina. Si bien, en un momento dado, los ocupantes se vieron obligados a achicar agua de la referida nave, ya que el mal estado de la misma y el oleaje, provocaban entradas continuas.
La embarcación fue interceptada cuando era pilotada por los acusados, por patrulleras pertenecientes al Servicio Marítimo Provincial de la Guardia Civil de Almería a unas 13 millas de DIRECCION000 en coordenadas NUM005, el 19 de mayo de 2020 sobre las 17:52 horas.
La lancha, que llevaba un total de 17 ocupantes, incluidos los acusados por lo que superaba su capacidad, no reunía las condiciones requeridas para dicho transporte, ni por sus características técnicas, ni por el número de ocupantes, no estando capacitada por ende, para realizar trayectos de estas características, ni producirse, además, no estaba dotada de chalecos salvavidas, bengalas, balizas de señalamiento, radar, gps, luces, botiquín ni otras medidas de seguridad para salvaguardar la integridad y vida de los que iban a bordo y sin que los acusados acreditaran poseer titulación ni autorización para el pilotaje.
Debido al estado en el que se encontraba, la embarcación junto con el motor se hundió tras el rescate de sus ocupantes.
Fundamentos
PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del art. 318 bis 1, que castiga al que 'intencionadamente ayude a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros'. Tanto la organización de la expedición a cambio de contraprestación como el gobierno efectivo de la embarcación son actividades que implican una evidente ayuda a las personas indocumentadas de origen subsahariano y, por tanto, no pertenecientes a la Unión Europea, que fueron sorprendidas por efectivos policiales cuando se aproximaban a la costa española prescindiendo de las más elementales normas que rigen la entrada de extranjeros.
Es de aplicación el apartado 3, b) del Código Penal, que contempla una agravación de las penas 'cuando se hubiera puesto en peligro la vida de las personas objeto de la infracción, o se hubiera creado el peligro de causación de lesiones graves'. La Sala coincide con el Ministerio Fiscal en que en la expedición se puso en evidente y grave peligro la vida de las personas.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería, Sección 2ª, Sentencia 332/2020 de 27 Nov. 2020, Rec. 40/2020, expone con extensión la jurisprudencia al respecto:
'Como aclara la STS 1248/2002, de 28 de junio, la apreciación de esta circunstancia es fruto de un juicio de inferencia a partir del análisis de los datos fácticos que figuran en el relato histórico, toda vez que, en puridad, tal peligro no es en sí mismo una realidad material directamente perceptible por los sentidos sino, en su caso, el resultado de un proceso intelectivo valorativo de las circunstancias objetivas y físicamente constatables que rodean la situación objeto de análisis.
El juicio de inferencia necesariamente debe partir de la existencia de una profusa normativa tanto internacional como interna cuya única razón es garantizar la seguridad en el mar, evitando o, al menos, minimizando hasta donde es posible el riesgo que para la vida e integridad física supone, de por sí, el desplazamiento por un medio hostil como es el mar. Entre otras normas cabe citar el Reglamento Internacional para prevenir los abordajes, hecho en Londres el 20 de octubre de 1972, el Real Decreto 875/2014, de 10 de octubre, por el que se regulan las titulaciones náuticas para el gobierno de las embarcaciones de recreo y la Orden FOM/1144/2003, de 28 de abril, por la que se regulan los equipos de seguridad, salvamento, contra incendios, navegación y prevención de vertidos por aguas sucias, que deben llevar a bordo las embarcaciones de recreo. Esta última establece la obligación de llevar balsas, chalecos y aros salvavidas, señales de socorro, luces y marcas de navegación, líneas de fondeo, material náutico, material de armamento (estachas, bichero, remo, botiquín...) y medios contra incendios. Todas estas normas, como es natural, incorporan un estricto régimen de sanciones para el caso de incumplimiento de las medidas exigidas, lo que evidencia el afán del legislador por que sean respetadas, sabedor de los riesgos en juego.
Resulta asimismo conveniente tomar en consideración algunos de los ya numerosos precedentes jurisprudenciales en la materia:
STS 1248/2002, de 28 de junio: 'no cabe aceptar como irracional o absurdo el juicio de inferencia de la peligrosidad para la vida e integridad física de las personas que transportaba una embarcación tan precaria, carente de los mínimos elementos de seguridad y de ayudas a la navegación y, por ello, sumamente vulnerable en un medio de suyo hostil y sumamente arriesgado en las condiciones en que se efectuó la travesía. Si a estas consideraciones se añade la realidad que nos ofrece la experiencia, que demuestra empíricamente los numerosos episodios de personas fallecidas en situaciones idénticas al supuesto de hecho enjuiciado, lo que pone de manifiesto de modo patente la certeza del grave peligro que aprecia el juzgador de instancia, habrá de concluirse que el pronunciamiento inferido por el Tribunal sentenciador se ajusta plenamente a los cánones de la racionalidad, de la lógica, de la experiencia y del recto criterio humano'.
STS 491/2005, de 18 de abril: 'la referida embarcación, de pequeñas dimensiones, es totalmente inadecuada para el transporte de personas en una travesía de casi 24 horas, careciendo de las mínimas condiciones de seguridad, como tampoco de ningún elemento que sirva para comunicarse con el exterior en caso necesario. En la patera no se encontró ningún chaleco salvavidas, ni ningún otro elemento que pudiera servir para prevenir cualquier contingencia que se pudiera presentar. Por ello, las vidas e integridad física de los ocupantes que el acusado había desembarcado previamente se puso en concreto peligro. Basta la descripción fáctica de las circunstancias en que se realizó la travesía para confirmar la concurrencia del elemento del riesgo para la vida, la salud o la integridad de las personas que requiere el subtipo'.
STS 1268/2009, de 7 de diciembre: 'una embarcación tipo cayuco, turnándose a lo largo del trayecto al timón y transportando en su interior un total de 65 personas de origen subsahariano, (...). La referida embarcación era totalmente inadecuada para el transporte de personas en una travesía desde el continente africano hasta las Islas Canarias, carecía de las mínimas condiciones de seguridad, de algún instrumento que sirviera para comunicarse con el exterior en caso de que fuera necesario, así como de chalecos salvavidas o cualquier otro elemento que permitiera prevenir cualquier contingencia que pudiera presentarse. (...). El viaje, en tales condiciones, constituía un evidente peligro para la vida, salud o integridad de los viajeros. Debe significarse que el peligro enunciado en el tipo es abstracto, que no concreto, esto es, para apreciar el subtipo basta que objetivamente se advierta en el viaje circunstancias que hagan altamente probable un resultado lesivo para los sujetos pasivos. Cuando el legislador exige un concreto peligro lo establece así expresamente, como acontece con el delito contra la seguridad del tráfico del art. 381 del CP. (...) a nadie se le esconde, y desde luego constituye una evidencia palmaria aplicando el más elemental sentido común (además de máximas de la experiencia a la vista del resultado mortal en casos parecidos), de que un trayecto en una embarcación tipo cayuco desde las costas africanas hasta Canarias, al margen de las rutas de navegación y obviando la mínima diligencia exigible para tan largo trayecto, constituye un viaje que entraña serios peligros para la vida de sus ocupantes, como así, por lo demás, lo ha venido entendiendo el Tribunal Supremo ( STS 491/2005, de 18 de abril). (...)
Que el peligro haya de evaluarse en cada situación en concreto ( SSTS 1059/2005, de 28 de septiembre; 1039/2005, de 22 de septiembre ) no es obstáculo a que, como ha sostenido la Audiencia de instancia y ha señalado esta Sala en ocasiones (Cfr. SSTS 704/205, de 6 de junio; 1059/2005, de 28 de septiembre ) el peligro haya de reputarse como abstracto, porque, en cualquier caso, como dice la STS 1059/2005, de 28 de septiembre, se requiere la prueba específica de que el peligro se dio en el caso concreto, debiendo rechazarse que el riesgo pueda presumirse como ligado a ciertas conductas consideradas ex ante como peligrosas, ya que no es menos cierto que, sin perjuicio de aportar en cada momento los elementos probatorios necesarios para concretar, algunos procedimientos para llegar a España son en sí peligrosos. En efecto existen ciertos medios para el transporte que incorporan generalmente este elemento de peligro: traslados en frágiles embarcaciones (pateras o cayucos) desde la costa norteafricana a la española, generan por sí el peligro concreto. Así el subtipo se aprecia cuando los inmigrantes son conducidos desde Marruecos en patera ( SSTS 1685/2002, de 15 de octubre; 1248/2002, de 28 de junio ; y 1207/2003, de 17 de septiembre ).
Como dijimos en la STS nº 186-2009, de 27 de febrero , de todo ello resulta la responsabilidad que les ha sido atribuida a los acusados, y entre ellos al recurrente, tanto hubieran sido ellos los últimos organizadores del viaje marítimo, como si no, puesto que aquélla claramente resulta de la asunción de la condición de patrones de una embarcación en la que, contraviniendo toda norma o reglamentación de seguridad de la navegación y de la vida humana en el mar, se aventuraron a una larga travesía por mar abierto, careciendo del acondicionamiento, y avituallamiento preciso para realizarla sin riesgo de muerte para sus ocupantes'.
STS 152/2010, de 2 de marzo: 'resulta indiscutible que utilizar una embarcación con las características de la intervenida en la que se transportaban sesenta y dos personas más los cinco acusados y que según los datos obrante en las actuaciones se había realizado una travesía de más de 800 kilómetros, (la distancia no se expresa en millas marítimas), se ha puesto en peligro la vida, la salud y la integridad de las personas'.
STS 22/2012, de 23 de enero: 'una 'expedición' marítima, con rumbo a las costas españolas desde las de Mauritania, en una embarcación ('cayuco') evidentemente inidónea, tanto por su capacidad como por sus características y medios para la navegación, para la travesía propuesta, en la que se carecía además tanto de los alimentos como del agua potable precisos para el consumo de tantas personas, más de cincuenta durante el viaje, supone, sin duda, no sólo la promoción de un tráfico ilegal e inmigración clandestina de personas, carentes de la autorización y requisitos legales para ello, con destino a nuestro país, sino, lo que es más, la puesta en peligro concreto y grave para la vida, o cuando menos, la salud de las mismas'.
ATS 730/2017, de 30 de marzo: 'en una embarcación, semiautomática, lancha tipo zodiac, en la cual ejercía además de patrón, de veinticinco personas, (...) la citada embarcación, no reunía las condiciones y características necesarias, por ser de todo punto inapropiada para afrontar con éxito y sin riesgo la travesía, (...) no tenía ningún chaleco salvavidas, siendo 27 las personas que viajaban en la misma, (...) el riesgo para la integridad de los inmigrantes aparece descrito en el hecho probado al determinarse la situación de peligro concreto en que se encontraron los mismos como consecuencia de las características de la embarcación en que fueron trasladados y de las condiciones en la que se encontraba'.
ATS 603/2018, de 5 de abril: 'se ponían de manifiesto tres componentes, que claramente denotaban una situación de grave riesgo para los ocupantes de la patera. Estas embarcaciones son, por su propia esencia, endebles. El desembarco se lleva a cabo en la madrugada, en condiciones inapropiadas de luz, y en un día del mes de octubre y después de tres días de navegación, con el riesgo palpable de insolaciones o hipotermias. En segundo lugar, la nave se encuentra con un número de ocupantes manifiestamente superior a los que por razones de seguridad podría llevar en su interior y, por último, sus ocupantes carecían de los elementos de seguridad, lo que implicaba que cualquier accidente o caída al mar se transformase en una situación de extremo riesgo'.
SAP Las Palmas (Sección 2ª) núm. 5/2004 de 16 enero: '(...) poniendo en peligro la vida e integridad de las personas, dadas las precarias condiciones de la embarcación y la ausencia total de medidas de seguridad o de prevención de cualquier riesgo que una travesía tan larga y en una embarcación tan frágil pueden suponer. En el momento de redactar esta sentencia nos llega la trágica noticia -que no por repetida deja de serlo- del accidente sufrido en las costas de Fuerteventura por una embarcación de este tipo con el luctuoso resultado de 16 personas más muertas o desaparecidas. (...) no cabe aceptar como irracional o absurdo el juicio de inferencia de la peligrosidad para la vida e integridad física de las personas que transportaba una embarcación tan precaria, carente de los mínimos elementos de seguridad y de ayudas a la navegación y, por ello, sumamente vulnerable en un medio de suyo hostil y sumamente arriesgado en las condiciones en que se efectuó la travesía. Si a estas consideraciones se añade la realidad que nos ofrece la experiencia -insistimos en lo dicho más arriba respecto a la noticia que acabamos de escuchar de la muerte o desaparición de dieciséis personas que viajaban en circunstancias similares-, que demuestra empíricamente los numerosos episodios de personas fallecidas en situaciones idénticas al supuesto de hecho enjuiciado, lo que pone de manifiesto de modo patente la certeza del grave peligro que aprecia esta Sala, habrá de concluirse que el pronunciamiento inferido se ajusta plenamente a los cánones de la racionalidad, de la lógica, de la experiencia y del recto criterio humano'.
SAP Cádiz (Sección 7ª) núm. 32/2006 de 27 enero: 'se trata, obviamente, de una embarcación que, por el material de que está hecha y por sus dimensiones, es ya, en principio, bastante poco adecuada para realizar el paso del, por otra parte bastante peligroso, Estrecho de Gibraltar, dándose, además, las circunstancias de que el número de ocupantes de la patera -35- es claramente excesivo para sus dimensiones -de 6 metros de eslora por 2 de manga-, lo que hace aparecer el riesgo de vuelco, y de que no existían ni luces ni ningún tipo de medida de seguridad (...)'.
SAP Cádiz (Sección 7ª) núm. 8/2007 de 11 enero: 'se trata, obviamente, de una embarcación que, por el material de que está hecha y por sus dimensiones, es ya, en principio, bastante poco adecuada para realizar el paso del, por otra parte, bastante peligroso, Estrecho de Gibraltar, dándose, además, las circunstancias de que el número de ocupantes de la patera -17- probablemente sea excesivo para sus dimensiones -de 5 metros de eslora por 2 de manga-, lo que hace aparecer el riesgo de vuelco'.
SAP Santa Cruz de Tenerife (Sección 5ª) núm. 36/2012 de 31 enero: 'el viaje transoceánico desde las costas de Senegal en una embarcación tipo 'cayuco', abarrotada de personas sin las más elementales condiciones de seguridad (chalecos, bengalas, etc.) (...) constituía un evidente peligro para la vida, salud o integridad de los viajeros'.
SAP Málaga (Sección 7ª, DIRECCION001) núm. 59/2014 de 29 septiembre: 'Concurre el subtipo agravado previsto en el artículo 318 bis2º del Código Penalde peligro para la vida (...), ante el hecho acreditado de la realización del trasporte de los súbditos extranjeros se realizó en una embarcación de tipo patera. En este sentido, nuestra doctrina jurisprudencial indica que existen ciertos medios para el transporte que incorporan generalmente este elemento de peligro, entre ellos, los traslados en frágiles embarcaciones (pateras o cayucos) generadores por sí el peligro concreto. Criterio que es de plena aplicación al caso de autos, al haber sido utilizada para el trasporte una embarcación impulsada por un solo motor y carente de motor accesorio, que pese a sus reducidas dimensiones, 4,5 metros de eslora y 2,5 metros de manga, trasportaba un total de 16 personas, (...) y, ello, sin observar las más elementales condiciones de seguridad (chalecos, bengalas, etc.)'.
SAP Las Palmas (Sección 6ª) núm. 59/2014 de 29 diciembre: 'solo llevaban chaleco salvavidas dos de los 25 ocupantes, amén de la inadecuada embarcación para la realización de la travesía, concurriendo por tanto, la agravante específica del 318.2 del CP al crear una situación concreta de puesta en peligro para el bien jurídico protegido, la vida, la salud o la integridad de las personas que ocupaban la embarcación, gravedad del peligro, que habrá de determinarse por los parámetros de la previsibilidad del resultado, y cuya entidad dependerá del número de posibles afectados y del tipo de lesión, con un desprecio por parte del sujeto activo, de las más elementales normas de seguridad, lo cual es patente en el caso que nos ocupa, donde los acusados, dirigen una embarcación, tipo patera, carente de todo tipo de seguridad, con 25 personas a bordo, excesivas para las dimensiones de las mismas y cuyos ocupantes están expuestos a todo tipo de riesgo, no sólo el normal en cualquier travesía por mar, cuando se goza de elementos de seguridad, despreciando las más elementales precauciones en la realización del viaje, y que la práctica demuestra que en muchas ocasiones, origina un fatal desenlace'.
SAP Almería 15/2017, de 16 de enero: 'En los dos episodios enjuiciados la situación de peligro se infiere sin demasiada dificultad de las circunstancias en que viajaron los inmigrantes: 1) en embarcaciones neumáticas o semirrígidas de 8 y 6 metros de eslora para desplazar, respectivamente, 18 y 24 personas, lo que denota una patente sobrecarga, determinante a su vez de un claro riesgo de vuelco y/o hundimiento. No en vano, en el viaje de diciembre de 2014 fue necesario achicar agua que entraba en la embarcación; 2) para cubrir un trayecto de unas 110 millas náuticas (algo más de 200 kilómetros), lo que determina que el viaje se desarrolle por altar mar y durante muchas horas, con inclusión de las nocturnas, lo que aumenta el riesgo anterior, por la mayor exposición al peligro, con el consiguiente incremento de la probabilidad de ser víctima de un posible empeoramiento de las condiciones meteorológicas o de abordaje por otra nave que no se aperciba de su presencia, entre otras previsibles incidencias negativas; y 3) sin portar los correspondientes chalecos salvavidas ni otras medidas de seguridad elementales como bengalas o instrumentos para comunicación por radio, debiendo puntualizarse que en altamar los teléfonos móviles carecen de cobertura, circunstancia que aumenta considerablemente el riesgo de fallecimiento en caso de naufragio, hombre al agua u otro incidente similar.
La falta de acreditación de condiciones meteorológicas adversas no desvirtúa en este caso la apreciación de peligro para la vida de los inmigrantes, pues en presencia de las circunstancias ya apuntadas las expediciones eran peligrosas en sí mismas incluso con buen tiempo'.
SAP Almería (Sección 3ª) de 21 de enero de 2019: '(...) la situación de peligro se infiere sin demasiada dificultad de las circunstancias en que se desarrolló la expedición: 1) se pretendía completar una ruta por mar de más de 100 millas náuticas; 2) a tal efecto se empleó una embarcación neumática de apenas 5 metros de eslora y 2 de manga para desplazar a 17 personas, con evidente sobrecarga; 3) la embarcación carecía de medidas de seguridad tales como chalecos salvavidas; 4) tampoco disponía de iluminación pese a que el viaje, que comenzó y se desarrolló en parte en horas nocturnas, implicaba el cruce de una ruta frecuentada por buques de gran tamaño. No es preciso un gran esfuerzo intelectual para concluir que viajar en esas circunstancias entrañó un grave riesgo para la vida. Las tristes y continuas noticias en los medios de comunicación sobre naufragios con pérdidas de vidas humanas en expediciones similares a la analizada son buen prueba de ello. La falta de acreditación de condiciones meteorológicas adversas es irrelevante porque, debido a la notoria sobrecarga, la embarcación corría el peligro de volcar y/o hundirse en cualquier momento, con la circunstancia añadida de que no había chalecos salvavidas. El hecho de que el desplazamiento tuviera lugar parcialmente en horas nocturnas añade el riesgo de abordaje por alguno de los numerosos buques de gran tamaño que frecuentan la ruta seguida, dado que la neumática utilizada ni siquiera disponía de iluminación'.
SAP Murcia (Sección 5ª) núm. 43/2020 de 11 marzo: 'Un viaje de 14 personas en una lancha de esas características, de continente a continente, sin medios de radiocomunicación, balizas ni bengalas, con el sistema de alimentación casero que ha sido descrito en los hechos probados y que produce un riesgo de incendio, necesariamente pone en peligro la vida e integridad de los ocupantes. La circunstancia de que los ocupantes contaran con chaleco salvavidas, a la que nos referiremos después, no elimina ese riesgo'.
SAP Almería (Sección 2ª) de 10 de junio de 2020: '(...) la situación de peligro se infiere sin demasiada dificultad de las circunstancias en que se desarrolló la expedición: 1) se pretendía completar una ruta por mar de más de 200 kilómetros; 2) a tal efecto se empleó una embarcación de apenas 4 metros de eslora para desplazar a 15 personas, con notoria superación del número de ocupantes para el que estaba diseñada; 3) la embarcación carecía de medidas de seguridad tales como chalecos salvavidas; 4) tampoco disponía de iluminación pese a que el viaje, que se desarrolló en parte en horas nocturnas, implicaba el cruce de una ruta frecuentada por buques de gran tamaño; 5) el cálculo del combustible fue inadecuado, lo que motivó que la embarcación quedara a la deriva muchas horas hasta que fue localizada por un mercante; 6) las condiciones meteorológicas eran adversas, lo que incrementaba el riesgo para la vida de los ocupantes; 7) varios de los integrantes eran menores de edad. (...) viajar en esas circunstancias entrañó un grave riesgo para la vida de los ocupantes, entre los que, como se ha indicado, viajaban varios menores. Las tristes y continuas noticias en los medios de comunicación sobre naufragios con pérdidas de vidas humanas en expediciones similares a la analizada son buena prueba de ello. El hecho de que el desplazamiento tuviera lugar parcialmente en horas nocturnas añade el riesgo de abordaje por alguno de los numerosos buques de gran tamaño que frecuentan la ruta seguida, dado que la embarcación utilizada ni siquiera disponía de iluminación. No es de extrañar, en consecuencia, que el propio acusado admitiese que pasó miedo'. '
Partiendo de las anteriores premisas, en el caso enjuiciado la situación de peligro se infiere con toda claridad de las circunstancias en que se desarrolló la expedición:
1) en embarcaciones neumáticas o semirrígidas, en el presente caso embarcación de fibra de 6 metros de eslora y 2 metros de manga para desplazar a 17 personas -folio 33 informe Guardia Civil-, lo que denota una patente sobrecarga, determinante a su vez de un claro riesgo de vuelco y/o hundimiento;
2) para cubrir un trayecto de unas 110 millas náuticas (algo más de 200 kilómetros), lo que determina que el viaje se desarrolle por altar mar y durante muchas horas, con inclusión de las nocturnas, lo que aumenta el riesgo anterior, por la mayor exposición al peligro, con el consiguiente incremento de la probabilidad de ser víctima de un posible empeoramiento de las condiciones meteorológicas o de abordaje por otra nave que no se aperciba de su presencia, entre otras previsibles incidencias negativas;
y 3) sin portar los correspondientes chalecos salvavidas ni otras medidas de seguridad elementales como bengalas o instrumentos para comunicación por radio, debiendo puntualizarse que en altamar los teléfonos móviles carecen de cobertura, circunstancia que aumenta considerablemente el riesgo de fallecimiento en caso de naufragio, hombre al agua u otro incidente similar.
La falta de acreditación de condiciones meteorológicas adversas, pues únicamente se hace constar en el informe de entrega de la Guardia Civil -folio 32- en ese momento se encontraba con mar buena y condiciones meteorológicas buenas, no desvirtúa en este caso la apreciación de peligro para la vida de los inmigrantes, pues en presencia de las circunstancias ya apuntadas las expediciones eran peligrosas en sí mismas incluso con buen tiempo. El testigo protegido NUM008 indica en su declaración practicada como prueba preconstituida, y reproducida en el plenario, manteniendo su declaración policial, en la que indicó que no paraba de entrar agua durante el viaje, que tuvieron que achicar agua, así como que el mar estuvo feo durante el viaje y tuvo miedo. También declaró que no llevaban ningún tipo de luz para el viaje, únicamente una pequeña linterna. Asimismo, indicó en sede policial que una sola persona llevaba chaleco salvavidas, cuando él no sabía nadar, y que había varias personas que no sabían nadar. El propio acusado Arsenio, en contradicción con lo declarado en el plenario, donde mantuvo que la embarcación era nueva, con motor nuevo y que no entró agua y estaba equipada de todo, que únicamente entró cuando le embistió la Guardia Civil; sin embargo, reconoció en fase de instrucción que achicaron agua durante el viaje. También declaró el acusado Celso en el mismo sentido en la primera declaración en instrucción, donde manifiesta que hizo de todo, como todos, y que sacó agua, así como en su segunda declaración en instrucción -folio 77- manifestando que achicó agua durante el viaje. Tampoco debemos obviar que portaban 11 bidones de combustible para el repostaje de 30 litros cada uno, así lo manifestó Arsenio, con el consiguiente riesgo de inflamación a lo largo del viaje, de hecho los acusados manifestaron que hubo un conflicto con uno de los ocupantes porque quería fumar durante el viaje. Además, el agente de la Policía Nacional con número NUM006, en su declaración, y atendiendo a su experiencia, indicó que con 17 personas el número de ocupantes para ese tipo de embarcación era excesivo, que se trata de una embarcación no prevista para navegar por alta mar pues no la visa la Comandancia de Marina. Asimismo, indicó que el testigo protegido había declarado que había un solo chaleco y que no tenía los elementos necesarios para la navegación. También el Agente de la Guardia Civil con TIP NUM007, aunque no vio la embarcación, manifestó que, por su experiencia, ese tipo de embarcación no reúne los requisitos, normas de seguridad, ni capacidad de movilidad, para un total de 17 personas que viajaban en ella, además indicó que si hubiera llevado avituallamiento se hubiera hecho constar, siendo embarcaciones de poca estabilidad. Pero es que, además, la embarcación se hundió con el motor durante su traslado a Puerto, bien que no contamos con dato alguno que permita atribuir tal hundimiento a las propias características de la embarcación, o a una colisión con la embarcación de la Guardia Civil cuando fueron interceptados, como mantienen las defensas.
Existen numerosos precedentes de casos similares en los que se ha apreciado el subtipo agravado ( SSTS 1248/2.002, de 28 de junio; 1685/2.002, de 15 de octubre; 1207/2003, de 17 de septiembre; 152/2010 de 2 marzo; 22/2012 de 23 enero; así como SAP Las Palmas (Sección 6ª) núm. 59/2014 de 29 diciembre; SAP Las Palmas (Sección 2ª) núm. 5/2004 de 16 enero; SAP Málaga (Sección 7ª, DIRECCION002) núm. 59/2014 de 29 septiembre; y SSAP Cádiz (Sección 7ª) núm. 32/2006 de 27 enero y 8/2007 de 11 enero.
La gravedad de los hechos es incuestionable. No sólo por el peligro que supusieron para la vida de los inmigrantes, sino también por el número de éstos, 17 contando a los acusados, conforme a lo anteriormente expuesto.
SEGUNDO.-Del delito son responsables en concepto de autor los acusados Arsenio y Celso, de conformidad con lo ordenado en los arts. 27 y 28, párrafo primero del Código Penal, por haber tomado parte directa, material y voluntaria en su ejecución, tal y como se desprende del material probatorio obrante en autos y del que es reflejo la narración fáctica antes descrita, incurriendo en las conductas integradoras de los mencionados tipos penales. En concreto, por haber participado en la planificación del viaje y en el gobierno de la embarcación, siempre a cambio de un precio.
Aunque los acusados niegan los hechos, aduciendo que ellos también pagaron para el viaje, Arsenio reconoció en el acto de la vista que patroneó la embarcación, que tenía algunos conocimientos ya que creció en la playa, así como que por ello pagó un precio inferior para el viaje, que hizo efectivo 500 euros, indicando también el otro acusado que aquél dirigía la embarcación; y aunque el otro implicado, Celso, negó totalmente cualquier colaboración en el viaje. Sin embargo, la declaración preconstituida prestada con las debidas garantías en fase sumarial por el testigo protegido identificado como TP NUM008, reproducida en el acto del juicio, que sirven por sí solas para enervar su presunción de inocencia, en las que identificó a Arsenio como la persona que patroneaba -'conducía'- la embarcación, y Celso le ayudaba a aquél, manejaba la brújula y ponía la gasolina, y que ninguna otra persona colaboraba en ello, así como que el día que salieron vio cuando embarcaron a los dos ahora acusados hablando en la playa con la persona que organizó el viaje, un tal ' Carlos Jesús' y también que los había visto juntos dos meses antes, que dieron instrucciones para el viaje, así como que los dos acusados daban ordenes durante el viaje, para permanecer sentados y que no hicieran ruido. dando aquéllos además en el acto del juicio respuestas evasivas, y contradictorias con lo manifestado en fase de instrucción. En particular Celso manifestó en su primera declaración que los 17 ocupantes hicieron de todo, que repostó gasolina y achicó agua, como hicieron los 17, y que pagó 500 euros, versión que también mantuvo en su primera declaración en instrucción Arsenio, solicitada una segunda declaración en instrucción, como ya se ha indicado anteriormente, Arsenio reconoce que él fue el único que patroneó la embarcación, y que realizó sólo el repostaje - folios 75 y 77-, donde sigue manifestado Celso, igual que en primera declaración, que pagó 500 euros, mientras que en el plenario, en contradicción con lo declarado en instrucción, manifiesta que pagó 2.500 euros, negando cualquier actividad de patroneo de la embarcación, manifestando únicamente que el cambio de declaración con respecto a la primera declaración es que tenía miedo. La declaración testifical de Piedad, más allá de tratarse de la esposa de Celso y manifestar las circunstancias familiares y el motivo de la venida del mismo, que inicialmente dijo en su primera declaración en instrucción que se dirigía a Italia, poniendo de manifiesto en su segunda declaración Celso que estaba casado con la Sra. Piedad y que su intención era venir a España, pero poco pudo aclarar sobre las condiciones y circunstancias del viaje entre las costas de Argelia y España, no estando legalmente admitida tampoco la forma de entrada empleada por el mismo a España.
Ante las contradicciones expuestas, y teniendo en cuenta que la credibilidad del testimonio que acabamos de resumir está fuera de toda duda, por más que la colaboración del testigo con las Autoridades le puede suponer algún beneficio de cara a permanecer regularmente en España conforme a la legislación vigente, como apuntó la defensa a fin de desvirtuar este medio de prueba.
En suma, la prueba practicada es suficiente por su contenido y sentido claramente incriminatorio para tener por enervada la presunción de inocencia de los acusados.
TERCERO.-En la ejecución de los delitos más arriba mencionados no es de apreciar circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad penal.
CUARTO.-En orden a la individualización de la pena, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1.6ª del Código Penal y la doctrina del Tribunal Supremo (ss. de 21-6-99, 5-10-00, 27-11-00, 24-1-01 y 14-3-01), considerando que el art. 318 bis 1, 3.b) prevé la para el presente supuesto penas de prisión de 4 a 8 años, se estima adecuado imponer a los acusados Arsenio y Celso, a cada uno de ellos la pena de 4 años y 2 meses de prisión, próxima al mínimo previsto para la infracción por ellos cometida, junto con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
QUINTO.-Se interesó por el Ministerio Fiscal el comiso del dinero y efectos intervenidos, empleados en la comisión del hecho delictivo. Señala el artículo 127 del Código Penal que 'toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar'. En base a la anterior normativa, procede acordar el comiso solicitado.
SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los acusados Arsenio y Celso han de ser condenados al pago de las costas procesales.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
Fallo
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Arsenio y Celso,como autores de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros ya definido, a cada uno de ellos a la pena de 4 años y 2 meses de prisión, junto con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.
Se acuerda del mismo modo el comiso del dinero y efectos intervenidos.
Les será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.
Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.
