Sentencia Penal Nº 221/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 29/2008 de 30 de Junio de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 221/10

Iltmo. Sr. Presidente:

Dña. Francisca Soriano Vela

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. Juan Carlos González Ramos (Ponente)

D. Aurelio Santana Rodríguez

En Santa Cruz de Tenerife, a 30 de junio de dos mil diez.

Visto en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el Sumario nº 029/08, procedente del Sumario nº 001/08 del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Santa Cruz de Tenerife, seguido por un delito de HOMICIDIO en grado de tentativa, contra Juan Ignacio , nacido en San Cristóbal de La Laguna el día 12/12/1.981, hijo de José Antonio y de María Candelaria, con DNI nº NUM000 , representado por el Procurador de los Tribunales don Antonio Duque Martín de Oliva y defendido por el Letrado don Mariano Eusebio Rico Llorente, contra Argimiro , nacido en Santa Cruz de Tenerife el día 27/12/1.980, hijo de Miguel y de Antonia Socorro, con DNI nº NUM001 , representado por el Procurador de los Tribunales don Miguel Rodríguez López y defendido por la Letrada doña María Esther de la Cruz Aguilar, y contra Constantino , nacido en Santa Cruz de Tenerife el día 04/05/1.982, hijo de Manuel Antonio y de Francisca, con DNI nº "se desconoce", representado por la Procuradora de los Tribunales doña María Concepción Collado Lara y defendido por el Letrado don José Antonio Martínez Martínez; siendo parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, representado por la Ilma. Sra. doña Carmen Almendral Parra; y como acusación particular don Gabriel , representado por la Procuradora de los Tribunales doña María Teresa Medina Martín y dirigido por el Letrado don Celso Pérez- Pulido y Cabrera-Pedrianes. Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. don Juan Carlos González Ramos.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha de 2 de marzo de 2.001 se incoaron las Diligencias Previas nº 787/01 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Santa Cruz de Tenerife, seguidas por un presunto delito de Lesiones, que inicialmente fueron declaradas conclusas y remitidas al Juzgado de lo Penal nº 2, que tras cinco señalamientos intentados de celebración del juicio oral, acordó por auto de fecha 20 de septiembre de 2.007 devolver las actuaciones al Juzgado de Instrucción de procedencia para la incoación del correspondiente Procedimiento Sumario por un delito de homicidio en grado de tentativa, lo cual se acordó por auto de fecha 25 de enero de 2.008, declarándose conclusas las actuaciones y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral el día 19 de mayo de 2.010, fecha en la que el mismo tuvo lugar en esta Audiencia Provincial.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales, al elevar sus conclusiones a definitivas, como constitutivos de un delito de Homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 138 , con relación a los artículos 16 y 62, todos del Código Penal , conceptuando responsable criminalmente del mismo a los acusados Juan Ignacio , Argimiro y Constantino , sin que concurra en los mismos circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, interesando que se les impusiera la pena, para cada uno de ellos, de siete años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena; así como a que indemnizaran a Gabriel en la cantidad de 16.200 euros por los días de curación y 4.200 euros por las secuelas, más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y al pago de las costas procesales.

Igualmente, la acusación particular, al elevar sus conclusiones a definitivas, se adhirió parcialmente a los pedimentos del Ministerio Fiscal, asumiendo su relación de hechos, la calificación jurídica de los mismos y el concepto de autoría de los tres acusados, si bien interesó la concurrencia solo de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal consistente en la agravante del artículo 22.2ª del Código Penal de abuso de superioridad, interesando que se les impusiera la pena, para cada uno de ellos, de once años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena; así como a que indemnizaran a Gabriel en los términos interesados por el Ministerio Fiscal, con el añadido de 90.000 euros en concepto de secuelas morales y psicológicas; y al pago de las costas procesales.

TERCERO.- Las defensas de los acusados negaron los hechos de la acusación, solicitando la libre absolución de sus defendidos, si bien la defensa del procesado Constantino , para el caso de que se apreciara su participación en los hechos que se le imputaban, interesó la aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal consistente en la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , principalmente con el carácter de muy cualificada.

Hechos

ÚNICO.- Probado y así se declara que: sobre las 07:00 horas aproximadamente del martes día 27 de febrero de 2.001 Gabriel , acompañado de su amigo Maximo , se encontraba en la calle de la Rosa de Santa Cruz de Tenerife, cerca de la zona de la Plaza del Príncipe, disfrutando de las fiestas de Carnaval. En tal situación, de improviso, aparecieron en el lugar Juan Ignacio y cuatro varones más cuyas concretas identidades no han sido determinadas, y respecto de los cuales ni Gabriel ni Maximo tenían relación alguna previa, sacando uno de ellos, mientras se dirigían hacia Gabriel e Maximo , un cuchillo cuyas características exactas no han podido ser determinadas y que portaba en la cintura, sin constar acreditado que fuera Juan Ignacio el que sacó dicho cuchillo, si bien, al igual que los demás, sabía del porte y uso del mismo y se aprovechaba de ello. Maximo , al apreciar la conducta de aquéllos le indicó a Gabriel que se alejara del lugar, no logrando éste percatarse de lo que sucedía, por lo que fue abordado por Juan Ignacio y sus acompañantes, los cuales le rodearon y, sin que mediara motivo, provocación o discusión previa y guiados por el ánimo de acabar con la vida de Gabriel , le propinaron varios cuchilladas al tiempo que le propinaban diversos golpes con los puños. En ese instante intervino Maximo en defensa de Gabriel , golpeando a uno de los agresores no identificados con una silla en la cabeza, cayendo éste al suelo. Seguidamente, Juan Ignacio y los otros agresores, tras recoger al que de ellos había caído al suelo, abandonaron corriendo el lugar, siendo socorrido Gabriel de sus heridas por Maximo y otras personas que se hallaban en un horno de pan cercano, para posteriormente ser evacuado en una ambulancia.

Como consecuencia de los hechos anteriores Gabriel sufrió las siguientes heridas por arma blanca: en hemotórax dorsal izquierdo, herida inciso-punzante en tórax y abdomen de 3 centímetros a la altura del 10º-11º espacio intercostal, seno posterior izquierdo, con laceración esplénica -bazo- y presencia de hematoma de 2 centímetros que termina en hilio esplénico; brazo derecho, herida incisa de 3 centímetros; mano derecha, herida inciso-contusa de 6 centímetros con pérdida de sustancia en zona dorso-radial y resultado de sección parcial del tendón abductor largo, extensor corto y extensor largo del pulgar, y ramas nerviosas del nervio radial; muslo izquierdo, herida incisa superficial de 4 centímetros localizada en la cara anterior de su tercio superior; y herida incisa de 2 centímetros en región sacro-iliaca izquierda que llegó hasta la costilla flotante. Tales heridas le provocaron una importante pérdida sanguínea que tanto en el hemotórax como en el hemoperitoneo ascendió a 500 centímetros cúbicos, respectivamente. De todo lo cual tardó en curar 187 días, de los cuales 86 días permaneció impedido para sus ocupaciones o tareas habituales, habiendo permanecido 15 días en estancia hospitalaria. Para dicha curación precisó, tras una primera observación y exploración física, de medidas de soporte vital de urgencias por el shock hemorrágico desarrollado, administración de antibioterapia y antiinflamatorios, intervención quirúrgica de urgencia efectuada el mismo día 27 de febrero de 2.001 para la resolución mediante hemostasia de las lesiones sangrantes del tórax y abdomen y colocación de tubos de drenaje y laparotomía exploradora, con posterior intervención quirúrgica por el Servicio de Traumatología para la reparación de la lesión de la mano derecha mediante tenorrafia y nerorrafia, seguido de tratamiento médico rehabilitador para recuperar la funcionalidad perdida en el miembro superior derecho. Igualmente, le quedaron las siguientes secuelas: rigidez en flexo-extensión de la muñeca derecha, estado ansioso postraumático con crisis de ansiedad, múltiples cicatrices que le producen un perjuicio estético moderado-ligero y pérdida de la sensibilidad en la zona radial de la mano derecha.

De todas estas heridas, la que penetró en el tórax y abdomen, afectando tanto al bazo en la cavidad abdominal como al hemotórax izquierdo, fue de extrema gravedad poniendo en peligro su vida por la gran hemorragia que provocó, la cual se vio aumentada por las demás heridas y, en concreto, por la sufrida en el muslo izquierdo, en los términos antes indicados, y hubiera producido su fallecimiento por shock hipovolémico si no se le llega a prestar los necesarios cuidados médicos de urgencia y la posterior intervención quirúrgica, también con carácter de urgencia.

No ha quedado debidamente acreditado que los procesados Argimiro y Constantino tuvieran participación alguna en estos hechos formando parte del grupo de cinco personas que atacó a Gabriel , siendo así que Argimiro , tras ser detenido el día 1 de marzo de 2.001, ingresó en prisión preventiva por estos hechos con fecha de 2 de marzo de 2.001, acordándose su libertad provisional con fecha de 20 de junio de 2.001.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos, y que lo han sido al apreciar la Sala en conciencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las pruebas practicadas en el plenario, bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, así las declaraciones de los procesados y la testifical de la víctima y del testigo presencial, así como la pericial médica y forense, son legalmente constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 138 , en relación con el artículo 16.1 y 62, todos del Código Penal, al concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo delictivo. La acción desarrollada por el acusado, junto con los restantes atacantes finalmente no identificados, consistente en golpear todos los integrantes del grupo a la víctima, a la vez que uno de ellos, cuya identidad no ha sido determinada, le acuchillaba en varias ocasiones y en diversas partes del cuerpo, evidencia, por la reiteración de los golpes y cuchilladas, el arma empleada y lugares del cuerpo lesionados, el innegable ánimo homicida, si bien tal resultado mortal no se produjo por causas ajenas a su propio y voluntario desistimiento, al lograr resistirse la víctima y acudir su acompañante en su ayuda logrando golpear a uno de los atacantes con una silla, momento en el que éstos emprendieron la huida. Aunque ello no evitó que la víctima sufriera unas consecuencias lesivas graves, que son las descritas en el relato fáctico de esta resolución, que de no ser por la urgente intervención médica, incluida cirugía, le hubiera provocado la muerte por shock hipovolémico.

En tal sentido, se ha de recordar que numerosas veces se ha repetido por la jurisprudencia (Cfr. Sentencia Tribunal Supremo nº 59/2006 (Sala de lo Penal), de 23 enero y S.T.S. de 12 de julio de 2.005, nº 921/2005 ), que el delito de lesiones (animus laedendi o vulnerandi) y el de homicidio (animus necandi) contienen la misma estructura objetiva, distinguiéndose únicamente por el elemento subjetivo de la intencionalidad. La cuestión nuclear, cuando se trata de distinguir entre un delito de homicidio intentado y otro de lesiones (en este caso, en el subtipo agravado de utilización de armas), reside en investigar, generalmente mediante prueba inferencial, a falta de una confesión de intencionalidad patente del acusado, acerca de la existencia de "animus necandi" o "animus laedendi" que presida su actuar ( S.T.S. 24 de marzo de 2.005 ). Para ello, la doctrina de esa Sala Casacional ha elaborado una abundante doctrina jurisprudencial, a base de elementos externos de donde deducir tal "animus", puesto que este elemento subjetivo pertenece al propio pensamiento e intimidad de las personas, a no ser que el sujeto activo de la acción lo confiese, ha de ser inferido de la actividad externa realizada, tanto antecedente como concomitante o consiguiente y, sobre todo, de la peligrosidad del arma empleada en la agresión, de los lugares anatómicos en que se produjeron las lesiones, la potencialidad del golpe y también de las consecuencias más o menos graves que se causaron. Así, se ha dicho por Tribunal Supremo (Sentencia de 28 de febrero de 2.005 ) que cuando se realiza un ataque con arma de una persona contra otra ( S.T.S. 1281/2.004, de 10 de noviembre ) son tres los elementos de los que cabe inferir esta voluntad de matar: 1°.- La clase de arma o instrumento utilizado en el ataque. No se desconoce la capacidad de lesión y riesgo para la vida que tiene el objeto empleado en este caso, un cuchillo; 2°.- La zona del cuerpo a la que se dirige el golpe contra la víctima. Ha de ser una zona vital para que pueda afirmarse ese ánimo de matar. Ordinariamente, cuando se trata de agresiones con arma blanca y se quiere matar, éstas se dirigen hacia el tórax, el abdomen o el cuello, que es donde se puede producir esa penetración y donde existen órganos cuya afectación puede derivar en la pérdida de la vida humana. En el presente caso, precisamente dos de las cuchilladas las recibió la víctima en el tórax y abdomen y en la zona sacro-iliaca izquierda; 3°.- La intensidad del golpe, de

modo que éste sea apto para introducirse en el cuerpo de la persona atacada y alcanzar esa zona vital o destruirla. Una vez producida la agresión, siempre que ésta alcance (o pueda alcanzar) cierta profundidad, se puede afirmar que hay ánimo de matar, es decir, un dolo directo de primer grado, o intención; pero para la tentativa es válido también el dolo eventual. Al respecto cabe citar las Ss.T.S. nº 2127/2002, de 19 de diciembre , 405/2.003, de 22 de marzo , 280/2.003, de 28 de febrero y 1508/2.003, de 17 de noviembre . E incluso la conducta posterior observada por el infractor, ya procurando atender a la víctima, ya desatendiéndose del alcance de sus actos, alejándose del lugar, persuadido de la gravedad y trascendencia de los mismos ( S.T.S. 1861/1.992, de 4 de junio ), puede ser factor relevante a tener en cuenta.

El ánimo homicida no decae por la sola acción del desistimiento voluntario del autor en la prosecución de la agresión, debiéndose examinar las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Si tal desistimiento se ha producido tras una agresión de carácter mortal, en el diagnóstico científico, el desistimiento solo puede afectar a la consumación, si el resultado letal no llegase a producirse, pues la calificación como hecho intentado, exigiría igualmente la concurrencia del dolo específico. Así lo razonó el Tribunal Supremo en la citada sentencia 474/2.005, de 17 de marzo .

Y en el caso enjuiciado, todos los parámetros expuestos encajan a la perfección. Así las características del arma empleada que resultó ser un cuchillo, tal y como la víctima don Gabriel como el testigo don Maximo señalaron, sin que se pudiera finalmente llegar a intervenir al huir los atacantes con él del lugar de los hechos, refiriendo los médicos facultativos la presencia de heridas compatibles con un arma blanca (incisas e inciso-punzantes). La forma de la agresión, la zona del cuerpo afectada mortalmente: tórax y abdomen, con cortes profundos en el caso del tórax y el abdomen, tal y como indicaron los médicos forenses en sus respectivos informes (folios nº 177, 178, 730 y 775 a 779 de las actuaciones), ocasionando una hemorragia grave con pérdida masiva de sangre que, de no haber sido rápidamente intervenida quirúrgicamente, le hubieran ocasionado la muerte; La potencia del ataque, descrito por los peritos en sus respectivos informes, con pinchazos que penetraron 3 centímetros en el tórax y abdomen, 3 centímetros en el brazo derecho, 6 centímetros en la mano derecha, 4 centímetros en el muslo izquierdo y 2 centímetros en la región sacro-iliaca izquierda: La reiteración, hasta pinchazos, uno de ellos en la zona del tórax y abdomen y otro en la zona sacro-iliaca izquierda, cesando en el acometimiento por la defensa desplegada por la propia víctima y por el testigo Sr. Maximo . Y la conducta de los autores, desentendiéndose del hecho y marchándose, sin auxiliar a la víctima cuando el Sr. Maximo regresó para ayudarle. Todo ello revela un claro ánimo homicida.

En efecto, tal y como ya se ha adelantado, de las testificales conjuntas del perjudicado don Gabriel y del testigo don Maximo se desprende la realidad de la forma en la que ocurrieron los hechos. En este punto y en cuanto a sus declaraciones se ha de precisar que si bien es cierto, que no existe inconveniente, según reiterada jurisprudencia ( Ss.T.S. de 27 de mayo de 1.988 , 3 de noviembre de 1.989 , etc.) para que la prueba de cargo pueda "estar constituida por la declaración acusatoria, de un único testigo, aun cuanto éste haya sido la propia víctima del hecho", como recuerda la Sentencia de 23 de marzo de 2.000, -prueba que es igualmente admitida por el propio Tribunal Constitucional cuando afirma que las "declaraciones de la víctima o perjudicado por el ilícito tienen valor de prueba testifical siempre que esas declaraciones se lleven a cabo con las debidas garantías..." ( S.T.C. 173/1.990, de 12 de diciembre de 1.990 )-, ello es así, "cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador y le impidan formar su convicción en consecuencia"; y de manera específica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos, según ha reconocido en numerosas ocasiones la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional. En este sentido, la reciente Sentencia 998/2.007, de 28 de noviembre de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Siendo de destacar la coherencia interna de las manifestaciones de la víctima, el Sr. Gabriel , y del testigo Sr. Maximo , y la seguridad con que se expresaban, así como su sinceridad, pues dado el lapso temporal, no tuvieron inconveniente en afirmar a determinadas preguntas -que ya respondieron en la instrucción- no recordar, por lo que aquellas primeras declaraciones e impresiones, traídas a la vista, a través de la lectura o preguntas de las partes, arrojan sin duda mucha luz en el suceso. Así, el Tribunal Supremo, con el fin de garantizar su fiabilidad y tutelar eficazmente el derecho constitucional a la presunción de inocencia, ha señalado la necesidad de que el Tribunal de instancia, como en toda actividad probatoria, debe efectuar una cuidada valoración de dicho testimonio, atendiendo, entre otros posibles factores, o "dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad", a los siguientes criterios:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva de la víctima, que pudiera derivarse de las relaciones habidas con el acusado y que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil espurio o de resentimiento o enemistad que privase a su testimonio de aptitud para generar la certidumbre que la convicción judicial demanda. En el caso de autos nada de esto existe, pues víctima y acusados no se conocían antes de estos hechos por lo que ninguna relación o circunstancia negativa para la credibilidad de sus manifestaciones cabe apreciar.

2º) Verosimilitud. Pues el testimonio, que no es propiamente tal, en cuanto que la víctima puede mostrarse parte en la causa (artículos 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria ( Ss.T.S. de 1 de marzo de 1.994 , 21 de julio de 1.994 , 4 de noviembre de 1.994 , 14 de febrero de 1.995 , 23 de febrero de 1.995 , 8 de marzo de 1.995 , 10 de junio de 1.995 , 16 de septiembre de 1.996 , 28 de enero de 1.997 y 27 de febrero de 1.997 y Ss.T.C. de 28 de febrero de 1.994 y 3 de octubre de 1.994 ); y, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen. Son múltiples como se analizarán a continuación: lesiones objetivamente acreditadas, según informes de urgencias y médico forenses, declaraciones de testigos (en este caso del Sr. Maximo ).

3º) Persistencia en la incriminación que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones. Y es que la víctima, desde que hizo su primer relato de los hechos hasta el acto de la vista ha venido manteniendo la misma versión, de forma clara y coherente, con igual vehemencia y afectación, si bien dado el paso del tiempo los recursos son menores en los detalles. Siendo así que en el acto de la vista, sigue manteniendo de forma tajante la versión de los hechos. Sin que se aprecie contradicciones sensibles en sus declaraciones.

Y en el presente caso concurren todos y cada uno de los citados requisitos, debiendo añadirse que además no existe el menor motivo para dudar de la veracidad del relato ofrecido por la víctima, el Sr. Gabriel .

Dicho perjudicado, ratificando sustancialmente su declaración prestada durante la instrucción, indicó como en la hora y fecha de los hechos un grupo de cinco personas, de las que sólo se acordaba de tres, le habían rodeado, situándose tres por delante y dos por detrás, golpeándole, tratando él de defenderse, siendo ayudado por su amigo Maximo , el cual llegó a golpear con una silla a uno de los atacantes. Indicó que había visto el cuchillo, uno sólo, y como le cortaban en la mano, si bien no llegó a darse cuenta en ese momento de las restantes cuchilladas que recibió, siendo todo muy rápido. Luego notó sangre en la pierna y le hicieron un torniquete. Finalmente, en el acto del juicio reconoció a los tres procesados aunque esta cuestión será objeto de específico análisis más adelante por la diferente trascendencia que respecto de cada uno de éstos tiene dicho reconocimiento en cuanto al resultado anterior de las diferentes diligencias de investigación practicadas al efecto durante la fase previa de instrucción y las distintas vicisitudes del proceso.

Por su parte, el testigo don Maximo , respecto del cual son igualmente predicables los requisitos y argumentos antes expuestos en cuanto a su credibilidad, verosimilitud y persistencia en el tiempo de sus manifestaciones, no teniendo relación alguna previa con los procesados, ratificando igualmente en lo sustancial su declaración prestada durante la instrucción, relató como había visto venir a un grupo de personas, que le llamó la atención, observando como uno de ellos sacaba un cuchillo. Por lo que se alejó, diciéndoselo a Gabriel , observando como éste era rodeado y agredido por aquéllos. Que unos le golpeaban por delante y otros por detrás. Motivo por el cual volvió a acercarse, golpeando a uno de los agresores con una silla, cayendo éste al suelo, siendo recogido del suelo por los otros agresores, abandonando seguidamente el lugar. Finalmente, señaló que le había efectuado un torniquete en la pierna a la víctima, no percatándose en ese momento de las otras heridas.

En cuanto a las lesiones en sí, las mismas, en cuanto a su número, entidad y gravedad, así como respecto del tratamiento médico y quirúrgico que precisaron, primero, para salvar la vida de la víctima, y, segundo, sanar, vienen perfectamente descritas en los diferentes informes médico-forenses obrantes en autos (folios nº 177, 178, 730 y 775 a 779), así como por las declaraciones que tanto los dos médicos forenses y tres médicos más prestaron durante el acto del juicio. Así, del informe emitido por la Forense doña Virtudes (folios nº 775 a 778 de la actuaciones), el cual confirma que las mismas fueron ocasionadas con un arma blanca por sus características (incisas-punzantes y contusas), se deriva que las lesiones más graves se ubicaron en la zona del tórax y abdomen y en la zona sacro-iliaca izquierda, ocasionándose ambas por la espalda. Además, también se produjeron lesiones en el brazo y mano derecha y en el tercio superior del muslo izquierdo. Todo ello en los términos ya indicados en el relato fáctico de esta resolución. También se señala en dicho informe que la lesión ubicada en la cara posterior del hemotórax izquierdo, interesó tanto la cavidad torácica como la abdominal en el mismo trayecto pues se localizó en el límite anatómico entre ambas cavidades. La misma llegó a lesionar el bazo, produciendo una laceración del mismo con formación de hematoma que quedó limitado dentro de la propia cápsula esplénica, sin que fuera preciso para su tratamiento practicar una esplenectomía (extracción del bazo) sino una hemostasia (cortar la hemorragia), siendo así que durante esa intervención quirúrgica se hallaron 500 centímetros cúbicos de sangre libre en el peritoneo o cavidad peritoneal. Esa misma lesión, en su trayecto, penetró previamente en el hemotórax izquierdo, produciendo una pérdida sanguínea de otros 500 centímetros cúbicos en dicha cavidad, sin que parezca que se llegara a lesionar el parénquima pulmonar, derivándose probablemente este sangrado de lesiones estructurales vasculares y/o musculares de la pared torácica. En este punto aclara que la ocupación de la cavidad torácica por la sangre limita la capacidad del pulmón que allí se dispone para cumplir su función en la respiración, por lo que puede ésta verse alterada, contribuyendo a empeorar el pronóstico del cuadro clínico. Por todo ello concluye que la referida lesión por arma blanca, la penetrante en la cavidad toraco-abdominal a nivel dorsal, era potencialmente peligrosa,

radicando el peligro en la pérdida sanguínea que se estaba produciendo. Peligro que finalizó en el momento en el que, mediante la intervención quirúrgica, se consiguió cortar las hemorragias. Así, si bien las lesiones producidas en la cavidad torácica y en el bazo no son graves en cuanto a la funcionalidad de dichas estructuras, si son potencialmente graves dado que se generaron vías de pérdida sanguínea que requirieron tratamiento quirúrgico para evitar la evolución hacia un shock hipovolémico y aumentar la gravedad del cuadro inicial. Finalmente, concluye que esa lesión en particular, de entre las ocasionadas con arma blanca a la víctima, "... dejada a su libre evolución hubiese podido desarrollar un shock hipovolémico y poner en peligro la vida del informado", siendo así que el tratamiento médico y quirúrgico que se le dispensó de urgencia "... fue de carácter curativo, evitando la evolución a shock hipovolémico y la aparición de otras complicaciones en la función respiratoria a raíz del hemotórax". En el mismo sentido, del informe emitido por el Médico Forense don Juan Miguel (folio nº 779 de las actuaciones), en el cual ratifica el informe emitido por la Forense Sra. Virtudes en los términos ya analizados, se deriva que "..., además de la herida punzante que afectó a la cavidad torácica y abdominal, corrió un grave riesgo su vida por la herida femoral, que según los facultativos que lo atendieron de urgencia fue la causante del shock hipovolémico.", considerando también que "... lo más probable, que si no se hubiera realizado la rápida hemostasia de la mencionada herida el lesionado hubiera fallecido".

Tales informes forenses y sus conclusiones fueron ratificados en el acto del juicio oral por ambos forenses, los cuales manifestaron de nuevo que las lesiones que sufrió la víctima le pudieron haber ocasionado la muerte de no haber sido atendido de urgencia por la importante pérdida de sangre a que dieron lugar. Al respecto, el Forense Sr. Juan Miguel llegó a indicar que se había salvado al ser tratado primero en el hospital de campaña del Carnaval.

En igual sentido se pronunció el médico don Cesareo , el cual señaló que tales lesiones, especialmente las dos de la espalda, aunque también la del muslo, si bien no llegó a la arteria femoral, podían haber determinado la muerte del perjudicado, siendo profundas las dos heridas de la espalda.

Por todo ello, es por lo que se llega a la conclusión de que los hechos acaecieron en la forma descrita en la resultancia fáctica de esta resolución y, en consecuencia, se integran todos los requisitos del antes citado delito de homicidio en grado de tentativa.

SEGUNDO.- Del referido delito es responsable en concepto de coautor el acusado procesado Juan Ignacio , por su participación directa y voluntaria en su ejecución, tal y como previenen los artículos 27 y 28 del Código Penal , quedando ello constatado, a pesar de la negación de los hechos efectuada por el mismo, por la declaración de la víctima, corroborada por la declaración del testigo Maximo , y el reconocimiento que la víctima efectuó en las correspondientes ruedas de reconocimiento practicadas durante la fase de instrucción (folios nº 77 y 122 de las actuaciones, los cuales se propusieron como prueba documental para el acto del juicio oral, dándose por leída y reproducida) como durante el acto del juicio oral. Todo ello en los términos ya expuestos en el fundamento de derecho anterior en cuanto al carácter de prueba de cargo de la declaración de la víctima y del testigo.

Su participación en los hechos declarados probados viene determinada por su plena identificación por la víctima como uno de los cinco atacantes que le agredieron, siendo así que esa identificación ha sido constante y coincidente en el tiempo y desde el primer momento de la investigación, tanto policial como judicial. Así, lo reconoció de entre los clisés fotográficos que le mostró la policía estando aún recuperándose en el hospital de sus heridas (folios nº 16 y 17 de las actuaciones), procediendo seguidamente a su plena identificación en la correspondiente rueda de reconocimiento practicada en sede judicial con todas las garantías (folio nº 77 de las actuaciones), manifestando durante la misma que lo reconocía sin ninguna duda. Reconocimiento en rueda que se produjo el 21 de mayo de 2.001, habiendo trascurrido algo menos de tres meses desde los hechos, por lo que su percepción y recuerdo de los mismos y de los rasgos de los atacantes eran recientes y su identificación más certera y fiable; siendo reiterado ese reconocimiento en nueva rueda con fecha de 28 de junio de 2.001 (folio nº 122 de las actuaciones) con igual resultado pleno y sin dudas de identificación del citado acusado. Finalmente, este reconocimiento fue nuevamente reiterado de forma plena durante el acto del juicio oral al reconocerle como uno de los que intervinieron en la agresión. Al respecto debe recordarse que la diligencia de identificación en rueda tiene eficacia probatoria si se respetan en ella las garantías formales legalmente exigibles ( Sentencia de 18 de junio de 1.992 ), siendo así que para desvirtuar la presunción de inocencia es necesario que, aparte de la identificación y determinación del inculpado, se aporten medios de prueba que, referentes a los hechos y actividades que se le imputan, se produzcan con las necesarias garantías de inmediación y contradicción en la vista oral, pues el juicio lógicamente no versa sobre la identidad del inculpado como objeto de la acusación sino sobre su culpabilidad o inocencia ( S.T.C. de 16 de enero de 1.992 y Ss.T.S. de 27 de mayo de 1.994 y 21 de febrero de 1.995 ). También se debe recordar que la legitimidad de la diligencia de reconocimiento en rueda no se ve afectada porque previamente se haya exhibido alguna fotografía, en tanto que tal práctica, como punto de partida para iniciar las investigaciones, constituye una técnica elemental y habitual, casi siempre inevitable ( Ss.T.S. 619/1.995, de 5 de mayo ; 1247/1.995, de 5 de diciembre ; y

1016/1.996, de 19 de febrero).

En el presente caso, tal y como ya se ha dicho, además de las coincidentes identificaciones fotográficas y en rueda, ésta en número de dos, del citado procesado en fase de instrucción, el perjudicado reconoció sin lugar a dudas a éste en el acto del juicio oral, manifestando que lo reconocía como una de las personas que intervinieron en la agresión y, en concreto, de los agresores que le atacaron por delante. Ya se ha expuesto en el anterior fundamento que el Sr. Gabriel afirmó que fueron cinco los atacantes, de los cuales tres se situaron por delante y dos por detrás. Así, con su reiterada identificación por la víctima, queda perfectamente acreditado que el acusado Juan Ignacio formaba parte del grupo atacante y, en concreto, que fue uno de los tres que le agredió situándose por delante del mismo. En este punto, es de reproducir lo ya expuesto en el fundamento de derecho anterior en cuanto a las declaraciones de la víctima Sr. Gabriel y del testigo Sr. Maximo en cuanto al desarrollo de los hechos y la actuación de los atacantes, aplicado en este caso, al referido acusado; así como lo expuesto en cuanto a las conclusiones medico-legales en lo concerniente al resultado de su actuación conjunta.

En cuanto a la posibilidad de atribuir a todos los participantes en la acción de autos la consideración de coautor pese a no haber quedado acreditado cuál de ellos fue el que portaba el cuchillo con el que se acuchillo en repetidas ocasiones al perjudicado y que, por lo tanto, fue el autor material de las cuchilladas a la víctima, se plantea el problema de la comunicabilidad de los medios comisivos a los partícipes que no los emplearon el arma o instrumento peligroso, y que el Tribunal Supremo aborda con suma claridad en su Sentencia 107/2.009 de 4 de febrero , en cuyo fundamento séptimo recoge la ya muy elaborada doctrina que se denomina del "dominio funcional del hecho", que por conocida se obvia su reproducción para explicar la coautoría. E, igualmente se cita, la Sentencia 434/2.008, de 20 de junio , en cuanto que la jurisprudencia se ha ocupado con reiteración del problema de la comunicabilidad de los medios comisivos a los partícipes que no emplearon directamente las armas o los medios peligrosos. Y es que es doctrina pacífica la que afirma que dicha agravación, en cuanto uso de arma o instrumento peligroso, se comunica a todos los partícipes no portadores del arma, siempre que tuvieran conocimiento de su existencia y empleo, como ya desde antiguo viene declarando la Jurisprudencia ( Ss.T.S. de 14 y 20 de octubre de 1.988 ), y se viene apreciando la responsabilidad de todos los integrantes del grupo agresor. Así, señala la S.T.S. 1503/2.003, de 10 de noviembre que "la acusada recurrente no realizó ningún acto ejecutivo dirigido a vulnerar la integridad física de las víctimas, pero su adhesión al pacto criminal, su conocimiento cabal de que se iba a producir con palos, bates y otros objetos igualmente contundentes, su presencia física coadyuvando a la consecución de la mecánica comitiva, su posibilidad participativa cuando se hiciera necesaria, su disponibilidad intimidatorio, su misma inactividad no desentendiéndose de forma alguna de lo que allí ocurría, la convierten igualmente en coautora material". En esta línea son coautores cuantos intervienen en la agresión realizando actos de violencia física, bien infiriendo heridas a la víctima, se sepa o no quién o quiénes provocaron la herida mortal, bien colaborando decisivamente a que los demás le puedan herir, reduciéndola e impidiéndole toda defensa ( S.T.S. 2093/2.002, de 2 de enero y 745/2.003, de 24 de mayo ). Al respecto, la S.T.S. 540/2.004, de 5 de mayo , es clara cuando establece que la realización

del tipo de matar a otro no depende de si la víctima inició la pelea o de la causa de la misma o del conocimiento que tuviera el coautor de si el otro coautor llevaba con anterioridad el arma; y ello por cuanto la realización conjunta del hecho sólo requiere que los coautores sumen conscientemente sus actos en función de una finalidad objetiva común manifestada en los hechos. Por ello se ha apreciado esa coautoría cuando los acusados golpearon brutal e indiscriminadamente a la víctima y uno de ellos le clavó un destornillador ( S.T.S. 754/2.002, de 24 de abril ), siendo así que esa coautoría conjunta se aprecia en los supuestos de agresión conjunta, ejecutada al mismo tiempo, dirigida claramente contra la integridad del atacado, en la que el empleo de medios o instrumentos peligrosos por alguno de los atacantes fue necesariamente conocida por todos y cada uno de ellos dado que era fácilmente perceptible, y aceptada al menos tácitamente por todos ellos con independencia de quién los utilizara materialmente, como se demuestra en la persistencia de la agresión ( S.T.S. 732/2.006, de 3 de julio ). En este punto, aún en los casos en los que el acusado no fuera el autor material de la cuchillada, bien por no haberse acreditado cuál de los agresores la realizó o quedar acreditado que fue otro y no él, lo cierto es que no se puede alegar desconocimiento del cuchillazo cuando la agresión tuvo una duración determinada que impide que el acusado no haya tomado conocimiento del mismo pues él mismo actuaba sobre el cuerpo de la víctima con puñetazos y patadas durante el tiempo que duró la agresión de apuñalamiento, máxime cuando se repitieron las puñaladas, excluyendo la posible actuación puntual, de lo que se deduce que no puede haber ignorado el comportamiento contemporáneo del otro coacusado ( S.T.S. 540/2.004, de 5 de mayo ). Igualmente, esa coautoría se ha apreciado en supuestos de ataques tumultuarios de varias personas en las que todos atacaron conjuntamente y todos dirigieron golpes a la víctima, por lo que si unos dieron golpes más certeros que otros, ello es producto del desorden del ataque en el que cada uno hacía lo que podía y tenía al menos dolo eventual respecto de lo que los otros podían causar; sin que sea óbice para ello que no se pueda establecer una individualización de los hechos en cuanto a la concreta actuación de cada uno de los participantes en el ataque pues, si las acciones de cada partícipe coinciden en general con las de otros, como ocurre en

hechos de estas características, el detalle exacto no es un requisito necesario que imponga el principio de culpabilidad ( S.T.S. 884/2.002, de 21 de mayo ).

Aplicando lo anterior al presente caso, si bien es cierto que ni el perjudicado Gabriel ni el testigo Maximo pudieron precisar si el acusado Juan Ignacio era el atacante que portaba el cuchillo con el que le asestaron varias cuchilladas al primero de ellos, también lo es que ambos han reconocido sin lugar a dudas al mismo en los términos ya expuestos como uno de los integrantes del grupo de cinco atacantes que rodeó al Sr. Gabriel . Grupo que, como ya se ha razonado antes y ha resultado probado, atacó de forma conjunta y concertada a la víctima, sacando uno de ellos un cuchillo mientras los cinco se dirigían hacia aquélla y la rodeaban, comenzando todos ellos a golpearla mientras el que portaba el cuchillo lo acuchillaba varias veces y en diferentes partes del cuerpo, ocasionándole heridas que por su ubicación y gravedad, de no haber recibido inmediata asistencia sanitaria, le hubieran producido indefectiblemente la muerte. Por ello, todos los atacantes, y en lo que ahora interesa el acusado Juan Ignacio , eran perfectamente conscientes y partícipes del acometimiento colectivo y del hecho de que uno de ellos sacó un cuchillo y, portándolo en la mano, lo utilizó contra la víctima, no pudiendo ser negada tal circunstancia por el citado acusado pues la misma fue necesariamente conocida por todos y cada uno de los atacantes, incluido él, dado que era fácilmente perceptible, y aceptada al menos tácitamente por todos ellos con independencia de quién lo utilizara materialmente, como se demuestra en la persistencia de la agresión de todos pese a la presencia y utilización del cuchillo.

Respecto a la participación también inicialmente imputada a los acusados Argimiro y Constantino en los hechos declarados probados, lo cierto es que de la prueba practicada en el acto de la vista oral no se han derivado elementos de juicio suficientes como para poder tener por acreditada su participación en los referidos hechos, siendo así que su identificación se produjo únicamente mediante la identificación fotográfica que "con dudas" efectuó el perjudicado Sr. Gabriel tras ser intervenido quirúrgicamente y mientras se recuperaba en un centro hospitalario y los reconocimientos que efectuaron en el acto del juicio tanto la víctima, ahora con seguridad, respecto de ambos como el testigo Sr. Maximo , con dudas, respecto del primero de los dos citados acusados.

En efecto, una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ( Ss.T.S. de 15 de mayo de 1.988 , 22 de noviembre de 1.990 y 6 de septiembre de 1.991 ), siguiendo lo indicado por el Tribunal Constitucional (Sentencia 80/1.986, de 16 de junio ), viene declarando que la identificación de los acusados mediante la exhibición de fotografías en sede policial no puede reemplazar a las diligencias judiciales de reconocimiento o identificación verificadas con las formalidades legales, constituyendo dicha exhibición simplemente el indicio de una línea de investigación, pero en modo alguno puede estimarse como constitutiva de un medio de prueba ( Ss.T.S. de 31 de enero y 3 y 25 de junio de 1.992 , 23 de enero de 1.995 y 642/1.997 , de 29 de abril). Si bien sí adquiere dicho carácter cuando se ratifica en el juicio oral ( Ss.T.S. 7 de abril de 1.994 y 1121/1.998 , de 28 de septiembre).

También es reiterada la jurisprudencia que establece que la presunción de inocencia se extiende a la existencia del hecho punible y a la participación que tuvo el acusado ( S.T.C. de 18 de marzo de 1.992 y S.T.S. 1352/2.000, de 19 de mayo ), pero no se extiende ni a los juicios de valor ni a los animus, ni se proyecta sobre la culpabilidad entendida en el sentido propio del vocablo ( Ss.T.S. 24 de octubre de 1.989 , 6 y 21 de febrero de 1.995 y 188/1.996 , de 2 de marzo). Por su parte, el principio in dubio pro reo se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación, para establecer aquellos otros casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejaren duda en el ánimo del Juzgador, por lo que éste debe inclinarse a favor de la tesis que beneficie al procesado ( Ss.T.S. 31 de enero de 1.983 , 6 de febrero de 1.987 , 10 de julio de 1.992 , 28 de noviembre y 15 de diciembre de 1.994 y 45/1.997 , de 16 de enero). Hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien sólo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( Ss.T.S. 677/2.006, de 2 de junio , 548/2.005, de 9 de mayo , 1061/2.004, de 28 de septiembre , 836/2.004, de 5 de julio , 479/2.003, de 31 de marzo , 2295/2.001, de 4 de diciembre y 1125/2.001, de 12 de julio ). En este sentido debe señalarse que este principio es una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso, de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio ( S.T.S. 960/2.009, de 16 de octubre ).

Aplicando lo anterior al presente caso, y tal y como ya se ha adelantado, respecto de los citados dos acusados sólo se cuenta con la identificación que mediante fotografías efectuó la víctima el día 1 de marzo de 2.001 mientras se encontraba aún hospitalizado recuperándose de sus heridas tras la inicial intervención quirúrgica a la que fue sometido. De ese reconocimiento merece ser destacado el significativo hecho de que fue realizado "con dudas" como claramente se recoge en el acta de declaración y reconocimiento fotográfico levantada al efecto por la policía (folios nº 16 y 17 de las actuaciones, los cuales se propusieron como prueba documental para el acto del juicio oral, dándose por leída y reproducida), siendo así que sólo se le enseñaron cinco clisés fotográficos. Igualmente, resulta ser un dato significativo que en ese momento también indicara el Sr. Gabriel que no podía aportar "ningún dato o característica física de sus agresores por lo rápido que ocurrieron los hechos". Esas dudas identificativas se concretaron cuando practicadas las correspondientes ruedas de reconocimiento respecto de las personas de los acusados Sr. Argimiro (folio nº 96 de las actuaciones, el cual también se propuso como prueba documental para el acto del juicio oral, dándose por leída y reproducida) y Sr. Constantino (folio nº 122 de las actuaciones, en igual sentido que el anterior), los días 5 y 28 de junio respectivamente, no les reconoció, e incluso en el primer caso manifestó que podía ser otro de los integrantes de la rueda, pero que en todo caso no estaba seguro. Sin embargo, nueve años más tarde, ya en el acto del juicio oral y pese a lo antes expuesto, reconoció a los citados dos procesados, si bien también indicó que habían cambiado mucho, llegando a decir del Sr. Constantino que estaba más grande y había subido de peso. También reconoció a preguntas de las defensas que no recordaba durante el reconocimiento fotográfico que hubiese manifestado que lo hacía con dudas y que pudo estar nerviosos durante las ruedas de reconocimiento, motivo por el cual pudo no reconocerles. En este punto, es de especial relevancia el hecho de que el citado perjudicado reconociera también que había visto a los acusados tanto antes de entrar en la sala como en las anteriores ocasiones en las que se había intentado celebrar el juicio (16 de junio de 2.005, 13 de enero de 2.006, 19 de enero de 2.007, 22 de junio de 2.007 y 20 de septiembre de 2.007), conociendo en

esos momentos que los mismos acudían en calidad de tales. De esta forma, dado el tiempo transcurrido (9 años) y teniendo en cuenta que respecto de los procesados Sres. Argimiro y Constantino nunca pudo efectuar un reconocimiento en rueda positivo y cercano al momento de los hechos, cuando la memoria visual de los mismos era más cercana y viva en detalles, así como el hecho de que los ha podido ver durante estos años en su condición de acusados y, por ende, viciar su inicial recuerdo de sus rasgos, determinándolo hacia su identificación por tal motivo, no puede considerarse ni la inicial identificación fotográfica ni la posterior identificación en el juicio oral como efectuada con todas las garantías para los referidos dos acusados y, por ende, no puede ser consideradas como pruebas de cargo de su participación en los hechos declarados probados y que se le venían imputando.

Por su parte, el testigo don Maximo , si bien indicó en el acto del juicio oral que la policía le había enseñado muchas fotografías (diligencia de investigación policial no documentada en las actuaciones) y que había facilitado la descripción del agresor que llevaba el cuchillo, lo cierto es que en la vista oral sólo pudo identificar al procesado Sr. Argimiro , pero haciéndolo también con dudas. Las mismas dudas que dijo haber tenido en su momento en la rueda de reconocimiento del mismo, durante la cual manifestó que no estaba seguro (folio nº 95 de las actuaciones, el cual se propuso como prueba documental para el acto del juicio oral, dándose por leída y reproducida). Respecto de los otros dos acusados sólo indicó que no les pudo ver la cara y no estaba seguro. En todo caso, también le son aplicables a este testigo los razonamientos antes expuestos en cuanto al tiempo transcurrido y el haber podido ver a los mencionados dos acusados en los anteriores intentos de celebración del acto del juicio.

En este punto, si bien el procesado Sr. Argimiro rectificó durante el acto del juicio oral la declaración que prestó en sede judicial durante la instrucción (folio nº 25 de las actuaciones), negando ahora haber presenciado la pelea y la cuchillada al afirmar que declaró coaccionado por la policía, lo cierto es que dicha posible contradicción carece de relevancia y no puede ser analizada y tenida en cuenta a los posibles efectos incriminatorios por cuanto, como ya se ha dicho, no ha existido una identificación plena y eficaz del mismo como uno de los cinco atacantes de autos. Excluyéndose por ello, en ausencia de una mayor y mejor prueba de cargo, su participación en los hechos declarados probados.

Por todo ello, y en estricta aplicación del principio de presunción de inocencia, y existiendo dudas razonables acerca la participación de los citados acusados en los hechos declarados probados, dudas que deben resolverse conforme al principio in dubio pro reo, procede absolver a los acusados Argimiro y Constantino del delito de homicidio en grado de tentativa del que venían siendo acusados.

TERCERO.- En el presente caso, se aprecia la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal consistente en la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , la cual concurre con el carácter de ordinaria, y la circunstancia agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2 del Código Penal , cuya aplicación interesó la acusación particular.

En cuanto a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, lo cierto es que corresponde a la parte alegar su concurrencia, de tal manera que se suscite discusión sobre qué periodos de inactividad procesal existieron, cuál fue la causa de tal inactividad, qué actitud observó al respecto la parte proponente, etc., siendo así que el debate sobre estos extremos obliga al Tribunal de instancia a pronunciarse sobre estas cuestiones, todo lo cual permitirá, luego, que las partes puedan recurrir y contestar al recurso o recursos con la debida información ( S.T.S. 634/2.006, de 2 de junio ). No obstante lo anterior, no puede perderse de vista el hecho de que se pueden apreciar de oficio las circunstancias de atenuación de la responsabilidad de los condenados que, de modo notorio, se adviertan en la causa, cuando ello no haya sido objeto de denuncia expresa por las partes perjudicadas ( Ss.T.S. 955/2.004, de 16 de julio y 649/2.006, de 19 de junio ). Así, mientras el debate judicial sobre una propuesta concreta discutida por las partes, bajo los principios de bilateralidad, contradicción, lealtad y buena fe, es de inexcusable observancia cuando se trata de circunstancias de agravación, por el riesgo de indefensión que comportaría su planteamiento "ex novo", en supuestos en los que el relato de los hechos presta puntual y suficiente base para la apreciación de una circunstancia de atenuación o favorable al reo es aplicable la excepción a dicha regla ( S.T.S. 667/2.006, de 20 de junio ).

Se debe indicar que es un derecho constitucionalmente reconocido que toda persona tiene derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (artículo 24.2 de la Constitución Española), prerrogativa que también se halla contemplada en el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Protección de Derecho Humanos y Libertades Fundamentales, habiendo indicado el Tribunal Supremo en relación con el mismo que cuando se vulnere se debe traducir en un menor reproche punitivo habida cuenta que la dilación constituye un fenómeno jurídico diverso de la prescripción ya que, al contrario que ésta, no extingue la acción penal. Menor reproche punitivo que se aplica mediante su encaje en la atenuante analógica del artículo 21.6 del Código Penal ya que así lo declaró el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del citado Tribunal de 21 de mayo de 1.999, al indicar que la solución jurisdiccional a la lesión producida por la existencia de un proceso con dilaciones indebidas es la de compensarla con la penalidad procedente al delito a través de la correspondiente circunstancia analógica. Doctrina posteriormente reflejada en Sentencias como la de 8 de junio de 1.999 , 28 de junio de 2.000 , 21 de marzo de 2.002 o las más recientes de 18 de mayo , 29 de mayo de 2.007 , 132/2.008, de 12 de febrero , 174/2.009, de 1 de julio y 377/2.010 , de 28 de abril. Indicando, asimismo, que los factores que deben tenerse en cuenta para su apreciación son: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles ( S.T.S. de 22 de mayo de 2.003 o 22 de julio de 2.004 , entre otras), señalando en su más reciente sentencia de 18 de mayo de 2.007 que "...La dilación indebida es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable...". Por eso, no toda dilación es indebida, si se apela a una aminoración de la responsabilidad, pues ello debe ser valorado en cada caso concreto, no siendo suficiente la referencia genérica a la misma, sino que es preciso que la parte puntualice los concretos lapsos temporales que justifiquen su pretensión y su

falta de adecuación ( S.T.S. de 10 de febrero de 2.005 y Auto de 10 de enero de 2008).

Finalmente, y en lo concerniente a la consideración de la citada atenuante como ordinaria o como muy cualificada, la antes citada S.T.S. 377/2.010, de 28 de abril , tras señalar que la apreciación de esta atenuante requiere que, junto al dato objetivo de un plazo no justificado, se constante una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, establece que no basta con que el tribunal aprecie el lapso temporal transcurrido, sino que, conforme a los planteamientos del Tribunal Supremo en esta cuestión, la cualificación de esta atenuante que supone una importante reducción de la penalidad "... requiere para justificar esa especial intensidad en el reflejo penológico de la conducta la concurrencia de una excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa,...", que además debe ser explicada y motivada por el Tribunal de instancia, no apreciándola como cualificada en el supuesto por ella analizado, y sí como ordinaria, pues ni el Tribunal de instancia explicó en su sentencia los motivos de su apreciación como tal ni era de apreciación de forma relevante atendidas las concretas circunstancias del aquél caso (planteamiento como artículo de previo pronunciamiento de declinatoria de jurisdicción cuya resolución exige la celebración de vista, siendo así que ya había sido planteada previamente por otra defensa; demora de algunas defensas en la presentación de sus escritos de defensa, siendo 17 los imputados; y no localización en esa fase intermedia de alguno de los imputados para la designación de letrados de su defensa y posterior calificación).

En el presente caso, aplicando los anteriores razonamientos, si bien la defensa del acusado Juan Ignacio no planteó ni interesó la apreciación de la mencionada atenuante de dilaciones indebidas (cosa que sí hizo la defensa del acusado Constantino ), lo cierto es que la misma debe ser apreciada de oficio con la consideración de ordinaria y no con la de muy cualificada. En efecto, los hechos enjuiciados datan del día 27 de febrero de 2.001, incoándose las actuaciones por auto de fecha 2 de marzo de ese mismo año. La fase de instrucción concluyó con el dictado inicial del auto de fecha 2 de junio de 2.002 por el que se acordó su acomodación a los trámites del Procedimiento Abreviado al considerarse inicialmente que los hechos eran susceptibles de ser calificados como de lesiones con uso de armas o instrumentos peligrosos de los artículos 147.1 y 148.1 del Código Penal, interesando el Ministerio Fiscal (21 de septiembre de 2.002 ) como diligencia complementaria la declaración de un testigo, la cual tuvo lugar, tras diversas vicisitudes para su localización, con fecha de 15 de abril de 2.003, a raíz de la cual se acordó la declaración de otra testigo que tuvo lugar el día 25 el mismo mes y año. Seguidamente, se presentó escrito de calificación por tal delito, primero, por el Ministerio Fiscal (10 de mayo de 2.003) y, luego, por la Acusación Particular (26 de junio de 2.003), tras ser requerida específicamente para que rectificara el inicial que había presentado (20 de junio de 2.003) con la calificación de los hechos como de homicidio en grado de tentativa. Las actuaciones, tras la presentación de los correspondientes escritos de calificación -uno de ellos presentado el 10 de diciembre de 2.003-, fueron remitidas para su reparto entre los Juzgados de lo Penal por auto de fecha 11 de noviembre de 2.003, correspondiéndole su conocimiento al nº 2, el cual, tras su recepción con fecha de 18 de noviembre de 2.003, acordó su registro (Procedimiento Abreviado nº 605/03) por providencia de fecha 21 del mismo mes y año, así como que se requiriera al Juzgado de Instrucción de procedencia para que remitiera las cantidades y efectos y las piezas de situación personal y de responsabilidad civil, lo cual no se verificó al no constar las mismas, siendo la diligencia de devolución del exhorto al efecto incoado de fecha 4 de enero de 2.004. Por el citado Juzgado de lo Penal se dictó auto de fecha 14 de abril de 2.005 (un año y tres meses

después) declarando la pertinencia de las pruebas propuestas y señalando la celebración del juicio para el día 16 de junio de 2.005, siendo suspendido al no costar citado el acusado Juan Ignacio por encontrarse en prisión y no comparecer una letrada de la defensa, quedando por providencia de fecha 28 de junio de 2.005 las actuaciones pendientes de nueva fecha de celebración, la cual se acordó por providencia de fecha 14 de noviembre de 2.005, señalándose para el día 13 de enero de 2.006. Ese día tampoco pudo celebrarse el juicio al no comparecer el médico forense por encontrarse de curso y una letrada por estar de baja, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento (providencia de fecha 6 de marzo de 2.006), señalándose por providencia de fecha 18 de septiembre de ese mismo año para el día 19 de enero de 2.007, no pudiéndose igualmente celebrar el juicio en esa fecha por incomparecencia de una letrada de la defensa; señalándose nuevo por providencia de fecha 23 de enero de 2.007, reiterada con otra de fecha 26 de abril de 2.007, el juicio para el día 22 de junio de 2.007, que también fue suspendido al renunciar el procesado Juan Ignacio a su dirección letrada, designando a un nuevo letrado, el cual no aceptó el encargo. Por providencia de fecha 26 de junio de 2.007 se señaló el juicio oral para el día 20 de septiembre de 2.007, siendo así que durante su celebración se interesó por el Ministerio Fiscal la suspensión de la vista al poder ser los hechos constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, interesando la devolución de la causa al Juzgado de Instrucción para completar la instrucción al respecto; a lo que se adhirió la acusación particular y se opusieron las defensas, alegando ya una de ellas en esa ocasión la existencia de dilaciones indebidas. Por auto de esa misma fecha se acordó en el sentido interesado por las acusaciones, devolviéndose la actuaciones al Juzgado de Instrucción nº 2, que por auto de fecha 25 de enero de 2.008 acordó incoar Procedimiento Sumario por un presunto delito de homicidio en grado de tentativa, acordándose como única diligencia de investigación la designación de un segundo médico forense, el cual, con fecha de 19 de febrero de ese año, se ratificó en el informe del primero, dictándose auto de procesamiento con fecha de 21 del mismo mes y año, declarándose concluso el sumario por auto de fecha 23 de abril de ese año tras practicarse las correspondientes

diligencias de declaración indagatoria de los tres procesados. Auto que fue recurrido por el Ministerio Fiscal para que se emitiera por los médicos forenses nuevo informe acerca de si hubo o no riesgo vital para la víctima. Recurso que fue estimado, emitiéndose tales informes con fecha de 2 y 5 de junio de 2.008, declarándose nuevamente concluso el sumario por auto de fecha 7 de julio de 2.008. En esta Sección Segunda , y tras corresponderle por turno de reparto (7 de agosto de 2.008 ), se recibieron las actuaciones, incoándose el correspondiente rollo por providencia de fecha 1 de septiembre siguiente, siendo confirmado el auto de conclusión del sumario por auto de fecha 22 de abril de 2.009, dictándose auto de conclusión de la fase intermedia por auto de 10 de diciembre de 2.009, con señalamiento del juicio oral para el día 19 de mayo de 2.009, fecha en la que finalmente se celebró el mismo.

A la vista del devenir de la tramitación de la causa, especialmente en su fase de enjuiciamiento intentado ante el Juzgado de lo Penal, con cinco intentos de celebración del juicio oral y un periodo de inactividad inicial de un año y tres meses para el dictado del auto de pertinencia de pruebas y de señalamiento del juicio oral, así como la tramitación antes esta Sección Segunda de la posterior fase intermedia y de enjuiciamiento propia del sumario, es de señalar que de forma objetiva debe ser apreciada la existencia de dilaciones indebidas, no correspondiéndose la dilación en la instrucción y enjuiciamiento desde su inició (2 de marzo de 2.001) hasta la efectiva y definitiva celebración del juicio (19 de mayo de 2.010) y dictado de sentencia en primera instancia, con el plazo normal de un procedimiento de este tipo, en el que no concurre una complejidad especial, siendo tres los procesados y sólo dos los testigos, además de la propia víctima. Sin embargo, también es cierto que el antes citado periodo de inactividad no se ha de considerar tan relevante como para poder considerar dicha atenuante como de muy cualificada, máxime si se tiene en cuenta que muchas de las suspensiones de los juicios orales ante el Juzgado de lo Penal se debieron a circunstancias atribuibles a las defensas de los propios imputados o estos mismos, como fue el caso de la renuncia de uno de ellos a su hasta ese momento dirección letrada, sin que en la fase intermedia y de enjuiciamiento ante esta Sección Segunda se aprecien periodos de sensible dilación, a excepción de los cinco meses desde la resolución que acordó el señalamiento y la celebración del juicio en atención al número de asuntos y señalamientos pendientes. Por ello la mencionada atenuante debe ser considerada como ordinaria o simple.

En cuanto a la circunstancia agravante de abuso de superioridad, es reiterada la jurisprudencia que exige para su apreciación la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Existencia de una situación de superioridad, o sea, importante de desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivado de cualquier circunstancia, bien por razón del medio empleado (superioridad medial), bien por la concurrencia de una pluralidad de atacantes (superioridad personal); b) Que ese desequilibrio disminuya las posibilidades de defensa, sin llegar a eliminarlas porque si no se trataría de un caso de alevosía, que es la frontera superior; c) Que haya abuso de esa superioridad, o sea, que el agresor o agresores conozcan la situación de desequilibrio y se aprovechen de ella para una más fácil ejecución del delito, de conformidad con el principio de culpabilidad; y d) Que esa superioridad no sea inherente al delito por constituir uno de sus elementos típicos o porque, por razón de sus circunstancias, el delito tenga necesariamente que realizarse así ( Ss.T.S. 935/1.997, de 28 de junio ; 365/1.998, de 12 de marzo ; 599/1.998, de 5 de mayo ; 851/1.998, de 18 de junio ; 926/1.998, de 4 de julio ; 1049/1.998, de 21 de septiembre ; 872/1.99 , de 25 de mayo; 1648/1.999, de 22 de noviembre ; 1672/1.999, de 24 de noviembre ; 311/2.000, de 25 de marzo ; 447/2.000, de 21 de marzo ; 13/2.002, de 14 de enero ; 357/2.002, de 4 de marzo ; 664/2.002, de 11 de abril ; 730/2.002, de 26 de abril ; 754/2.002, de 24 de abril , 791/2.002, de 8 de mayo ; 819/2.002, 8 de mayo ; 2134/2.002, de 19 de diciembre ; 534/2.003, de 9 de abril ; 1274/2.003, de 7 de octubre ; 1551/.2.003, de 14 de noviembre ; 1589/2.003, de 20 de noviembre ; 1630/2.003, de 28 de noviembre ; 98/2.004, 29 de enero ; 1458/2.004, de 10 de diciembre ; 474/2.005, de 17 de marzo ; 529/2.005, de 27 de abril ; 587/2.005, 28 de abril ; 717/2.005, de 18 de mayo ; 842/2.005, de 28 de junio ; 1083/2.005, de 28 de septiembre ; 370/2.006, de 30 de marzo ; 497/2.006, de 3 de mayo ; 732/2.006, de 3 de julio ; 881/2.006, de 14 de septiembre ; 896/2.006, de 14 de septiembre ; 1157/2.006, de 10 de noviembre ; 1167/2.006, de 28 de noviembre ; 1171/2.006, de 27 de noviembre ; 1172/2.006, de 28 de noviembre ; 410/2.007, de 18 de mayo ; 434/2.007, de 16 de mayo ; 574/2.007, de 30 de mayo ; 356/2.008, de 4 de junio ; 818/2.008, de 4 de diciembre ; 91/2.009, de 3 de febrero ; 141/2.009, de 12 de febrero ; y 1201/2.009, de 30 de noviembre ).

En el presente caso, concurren todos y cada uno de los citados requisitos pues existió un desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora, evidenciado por la pluralidad de atacantes (cinco) y la utilización por uno de ellos de un cuchillo. Lo cual produjo una disminución de las posibilidades de defensa de la víctima, si bien no la eliminó del todo; evidenciada aquella disminución por la correlativa de ampliación de la potencialidad ofensiva derivada del número de agresores e instrumento utilizado, reconociendo el Sr. Gabriel que se defendió, siendo así que, pese a abandonar inicialmente el lugar intentando avisar al perjudicado de la presencia del grupo agresor, el testigo Sr. Maximo regresó y trató de defender y ayudar a éste golpeando a uno de los atacantes con una silla en la cabeza. Los agresores se aprovecharon de ese desequilibrio de fuerzas, el cual concurre en el presente caso al poder inferirse un aprovechamiento subjetivo según la experiencia general, conociendo los atacantes su superioridad numérica, el uso de un cuchillo por uno de ellos y el carácter sorpresivo de su ataque. Finalmente, la superioridad apreciada no es inherente al tipo delictivo imputado, el delito de homicidio.

CUARTO.- En cuanto a la pena a imponer, tomando en consideración que el delito de homicidio del artículo 138 del Código Penal viene castigado con la pena de prisión de 10 a 15 años, el grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada), la indubitada gravedad de su actuación y la importancia de las lesiones causadas y secuelas que quedaron a la víctima, no constándole antecedentes penales, de conformidad con los artículos 62 y 66.1.7ª del Código Penal , procede imponer al acusado la pena inferior en un grado atendido su grado de ejecución -tentativa- (de cinco a diez años de prisión), y dentro de ella, teniendo en cuenta que, como se ha indicado en el fundamento de derecho anterior, concurre tanto una circunstancia atenuante -la analógica de dilaciones indebidas apreciada como ordinaria o simple- y una circunstancia agravante -la de abuso de superioridad-, teniendo en cuenta el evidente peligro que corrió la vida del perjudicado, que no se ha podido establecer que el procesado fuera el autor material de las cuchilladas a la víctima y atendiendo por ello a una compensación racional de las citadas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede imponer la pena de 6 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a tenor de lo dispuesto en el artículo 56.1.2 del citado Código Penal .

QUINTO.- A tenor de lo recogido en los artículos 109 y 110 del Código Penal el autor de un hecho delictivo está obligado a la reparación del daño y perjuicio por él causado, comprendiendo esa responsabilidad la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios tanto materiales como morales.

A los efectos del cálculo de la debida indemnización se entiende aplicable el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación del Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2.004, de 29 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aunque a título orientativo al estar previsto para los supuestos de acciones culposas derivadas de accidentes de circulación y no dolosas producidas en el devenir diario como es la que ahora se analiza. Y ello por cuanto, si bien no vincula al Juzgador en la responsabilidad civil "ex delicto", no menos cierto es que contiene unas bases objetivas que permiten establecer las cuantías indemnizatorias de forma orientativa y con respeto de la seguridad jurídica. Ahora bien, las obligaciones indemnizatorias que nacen del delito son auténticas "deudas de valor" en las que el dinero no constituye propiamente el objeto de la prestación debida, sino el medio con el que se trata de lograr el resarcimiento de un determinado valor, hasta el punto que puede existir condena al pago de daños y perjuicios, sin fijar su importe en cantidad líquida ( S.T.S. 747/2.006, de 22 de junio ). A ello se añade, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2.002 , que se debe tener en cuenta que en estos casos el hecho resarcible resulta del ilícito penal, lo que comporta un claro plus de perversidad y la consecuente acentuación del daño moral, lo que debe tenerse en cuenta como correctivo al alza de las indemnizaciones correspondientes.

En el presente caso, el resultado lesivo, el tratamiento médico o quirúrgico recibido, con los correspondientes días empleados en su sanidad y secuelas que le han restado a la víctima han quedado debidamente acreditados en autos por la prueba pericial practicada en el juicio y los documentos médicos traídos al mismo (folios nº 138, 139, 140, 172, 177, 178, 730 y 775 a 779), tal y como resulta de los hechos probados. Partiendo de ello y de lo antes razonado, teniendo en cuenta lo dispuesto tanto en el Real Decreto Legislativo 8/2.004, de 29 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, como en la Resolución de 31 de enero de 2.010 , de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se da publicidad a las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2.010, el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, procede condenar a Juan Ignacio , como responsable civil directo, a que indemnice a don Gabriel en la cantidad total de 78.825'23 euros, con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por los siguientes conceptos:

- La cantidad de 7.929'74 euros por los 187 días durante los cuales tardó en curar de sus lesiones, a razón de 66'00 euros por cada uno de los 15 días de estancia hospitalaria (990 euros) y de 53'66 euros por cada uno de los 71 días durante los cuales estuvo impedido para realizar sus tareas u ocupaciones habituales (4.022'86 euros) y de 28'88 euros por los restantes 101 días durante los cuales estuvo impedido para ello (2.916'88 euros).

- La cantidad de 42.858'90 euros por las secuelas resultantes según la valoración y cuantificación siguiente:

· "Limitación de la movilidad de la muñeca (grados): Flexión (N: 80º)" (lo que en el informe médico forense se describe como "Rigidez en flexo-extensión de la muñeca derecha"); dicha secuela, recogida como tal en el Capítulo 4º (Extremidad Superior y Cintura Escapular. Antebrazo-Muñeca) de la Tabla VI del Anexo del Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, tiene atribuidos de 1 a 7 puntos, estimándose como correcta la valoración de la secuela en la víctima atendidas sus particulares circunstancias y las del caso (según el informe emitido por el médico don David -folio nº 172 de las actuaciones- la extensión es de 25º, siendo las lateralizaciones libres los primeros grados y la prono-supinación limitada en los últimos grados, cerrando bien el puño y pinza hasta el cuarto dedo, por lo que, no aportándose elemento alguno de juicio que permita realizar una valoración diferente ni apreciándose mayor gravedad, procede efectuar una valoración de tipo medio alto) en 5 puntos.

· "Limitación de la movilidad de la muñeca (grados): Extensión (N: 70º)" (lo que en el informe médico forense se describe como "Rigidez en flexo-extensión de la muñeca derecha"); dicha secuela, recogida como tal en el Capítulo 4º (Extremidad Superior y Cintura Escapular. Antebrazo-Muñeca) de la Tabla VI del Anexo del Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, tiene atribuidos de 1 a 8 puntos, estimándose como correcta la valoración de la secuela en la víctima atendidas sus particulares circunstancias y las del caso (según el informe emitido por el médico don David -folio nº 172 de las actuaciones- la flexión palmar es de 25º, siendo las lateralizaciones libres los primeros grados y la prono-supinación limitada en los últimos grados, cerrando bien el puño y pinza hasta el cuarto dedo, por lo que, no aportándose elemento alguno de juicio que permita realizar una valoración diferente ni apreciándose mayor gravedad, procede efectuar una valoración de tipo medio alto) en 6 puntos.

· "Trastorno del humor: Trastorno depresivo reactivo", y ello por asimilación (lo que en el informe médico forense se describe como "estado ansioso postraumático con crisis de ansiedad"); dicha secuela, recogida como tal en el Capítulo 1º (Cabeza. Cráneo y Encéfalo) de la Tabla VI del Anexo del Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, tiene atribuidos de 5 a 10 puntos, estimándose como correcta la valoración de la secuela en la víctima atendidas sus particulares circunstancias y las del caso (los informes forenses no aportan elementos de juicio sobre su valoración y se hace referencia a su existencia y que se encuentra en tratamiento en el informe emitido por el médico don Cesareo -folios nº 138 y 139 de las actuaciones-, por lo que, no aportándose elemento alguno de juicio que permita realizar una valoración diferente ni apreciándose mayor gravedad, procede efectuar una valoración de tipo medio alto) en 9 puntos.

· "Parestesias: de partes acras", y ello por asimilación (lo que en el informe médico forense de los folios nº 177 y 178 de las actuaciones se describe como "pérdida de la sensibilidad en la zona radial de la mano derecha"); dicha secuela, recogida como tal en el Capítulo 7º (Sistema Nervioso periférico. Miembros Superiores) de la Tabla VI del Anexo del Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, tiene atribuidos de 1 a 5 puntos, estimándose como correcta la valoración de la secuela en la víctima atendidas sus particulares circunstancias y las del caso (los informes forenses no aportan elementos de juicio sobre su valoración y se hace referencia a su existencia, por lo que, no aportándose elemento alguno de juicio que permita realizar una valoración diferente ni apreciándose mayor gravedad, procede efectuar una valoración de tipo medio alto) en 4 puntos.

· Perjuicio Estético Moderado. Dicha secuela, recogida como tal en el Capítulo Especial (Perjuicio Estético) de la Tabla VI del Anexo de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, tiene atribuidos de 1 a 6 puntos, estimándose como correcta la valoración de la secuela en la víctima en 6 puntos en atención a la ubicación del perjuicio y su entidad (se trata de múltiples cicatrices que se corresponden con las heridas sufridas y las correspondientes a las intervenciones quirúrgicas, debiéndose atender a su número y entidad, dadas sus dimensiones y localización).

Partiendo de las puntuaciones otorgadas a cada una de las secuelas descritas, los 30 puntos apreciados se deben valorar a razón de 1.428'63 euros por cada uno de ellos habida cuenta de la edad del perjudicado en el momento de los hechos (26 años, al haber nacido el 26 de mayo de 1.974 según se deriva de la documentación obrante en autos), lo cual determina la suma de 42.858'90 euros.

- La cantidad de 15.236'59 euros en concepto de factor de corrección por plus de perversidad estimado en el 30 % de la suma de los dos conceptos anteriores (7.929'74 + 42.858'90 = 50.788'64).

- En cuanto a la indemnización de los daños morales que interesó la acusación particular en la cantidad de 90.000 euros, los mismos deben entenderse incluidos en la cantidad finalmente establecida en concepto de lesiones y secuelas al ser determinada por estos dos conceptos en cuantía superior a las solicitadas por las acusaciones por dichos conceptos (20.400 euros) y no ser en su cuantía conjunta superior al máximo interesado como responsabilidad civil por la acusación particular (110.400 euros), incluyendo el daño moral.

SEXTO.- Conforme determina el artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de toda falta. Por lo que, en consonancia con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede condenar al acusado Juan Ignacio al pago de un tercio de las mismas.

Conforme se deriva del artículo 123 del Código Penal, interpretado a sensu contrario, y del segundo párrafo del artículo 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , los absueltos no deberán ser condenados en costas, por lo que, respecto de los acusados Argimiro y Constantino procede declarar de oficio las costas por los mismos causadas de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 240.1º de la citada Ley de Enjuiciamiento Criminal , con las prevenciones dispuestas en el artículo 242 de la misma Ley procesal.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Juan Ignacio , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un DELITO DE HOMICIDIO, en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 138 , con relación a los artículos 16.1 y 62, todos del Código Penal , con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal consistentes en la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , apreciada como simple, y de la agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2 del Código Penal , a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como a que, en concepto de responsable civil directo, indemnice a don Gabriel en la cantidad de SETENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS VEINTICINCO EUROS CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS (78.825'23 euros) por las lesiones, días de curación, secuelas y daño moral producido; y al pago de un tercio de las costas procesales.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Argimiro y Constantino , ya circunstanciados, del DELITO HOMICIDIO en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 138 , con relación a los artículos 16.1 y 62, todos del Código Penal , que el Ministerio Fiscal y la acusación particular les imputaba, con todos los pronunciamientos favorables hacia sus personas y declaración de las costas procesales de oficio por los mismos causadas.

En todo caso, para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará al acusado finalmente condenado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y contra la misma cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días contados desde el siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.