Sentencia Penal Nº 221/2011, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 19/2011 de 20 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00221/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de ALBACETE

-

Domicilio: C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE

Telf: 967596539 967596538

Fax: 967596588

Modelo: 213050

N.I.G.: 02003 37 2 2011 0201367

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000019 /2011

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de ALBACETE

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000099 /2009

RECURRENTE: Victorino , Luis Angel

Procurador/a: DOMINGO RODRIGUEZ-ROMERA BOTIJA, MANUELA CUARTERO RODRIGUEZ

Letrado/a: ,

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 221/11

NO MBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA

Magistrados:

Dª. MARIA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE

D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN

En ALBACETE, a veinte de Julio de dos mil once.

VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos nº 99/09 seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete, sobre ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, siendo apelante en esta instancia Victorino , representado por el Procurador D. DOMINGO RODRÍGUEZ-ROMERA BOTIJA, y también apelante Luis Angel , representado por la Procuradora Dª MANUELA CUARTERO RODRÍGUEZ, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó Sentencia de fecha 3 de Mayo de 2001 , cuyos Hechos Probados dicen: "UNICO.- Se considera probado y así se declara que sobre las 02:00 horas del día 16 de Julio de 2008, los acusados Luis Angel , mayor de edad y condenado por sentencia firme de 24 de Julio de 2006, a la pena de 4 meses de multa como autor de un delito de robo de uso de vehículo a motor y por sentencia firme de 13 de Diciembre de 2004 a la pena de 9 meses de prisión como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, y Victorino , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, puestos previamente de acuerdo y con ánimo de apropiarse de cuantos objetos de valor, encontrasen en su interior, se acercaron al establecimiento comercial Ortopedia Piña, sito en la Calle Pérez Galdós de Albacete, y propiedad de Darío , y tras forzar la persiana metálica y romper el cristal de la puerta de entrada, consiguieron acceder al interior, entrando dentro Luis Angel mientras que Victorino se quedaba vigilando, momento en que fueron sorprendido por los agentes de la Policía Nacional que habían sido comisionados por la Sala del 091 que procedieron a detener a los acusados sin que estos hubieran podido apoderarse de objeto alguno.

Como consecuencia de estos hechos, se causaron daños en el cristal de la puerta que han sido valorados en 168,43 Euros.

El día que sucedieron los hechos, el acusado Luis Angel había ingerido bebidas alcohólicas en cantidad tal que le afectaban levemente su capacidad de entendimiento y voluntad."

SEGUNDO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida Sentencia, cuya parte dispositiva dice así: FALLO: "Que debo condenar y condeno a Luis Angel y a Victorino , como autores responsables de un delito intentado de robo con fuerza, de los artículos 237, 238.2,, 240 y 16 y 62 del Código Penal a la pena de ocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas. Y a que en el orden civil indemnicen conjunta y solidariamente a Darío , en la cantidad de 168,43 euros, con los intereses del artículo 576 LEC ."

TERCERO.- Interpuestos recursos de apelación por los Procuradores D. DOMINGO RODRÍGUEZ-ROMERA BOTIJA, y Dª MANUELA CUARTERO RODRÍGUEZ, en nombre y representación de Victorino Y Luis Angel , respectívamente, alegan como motivos los expuestos en los escritos de apelación presentados ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete, escritos que se dan íntegramente por reproducidos.

CUARTO.- Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo, el día 20 de Julio de 2011.

Hechos

Se aceptan los expresados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

1.- Apelan sendos acusados la condena impuesta como autores de un delito de robo con fuerza en las cosas: uno (el Sr Luis Angel ) sorprendido dentro del local y escondido, otro (el Sr Victorino ) fuera vigilando.

Aquél alega error en la apreciación de la prueba al no existir prueba de que se pretendiera robar ni que la puerta del local se hubiera forzado por él, alegando subsidiariamente pena excesiva pues concurre una atenuante de embriaguez.

Éste refiere que su participación fue de complicidad, no de autoría (refiriendo aplicación indebida del art 63 del Código Penal ), pues habría realizado acto de colaboración, no necesaria, secundaria, periférica, sustituíble, poco significativa.

2.- Por lo que se refiere al primero de los recursos, pretende el apelante derivar que tras oír la rotura y el acceso al local (lo que determinó que se avisara a la policía) y transcurrir escaso espacio de tiempo hasta que los agentes se personan en el lugar, encontrando dentro al apelante, escondido, éste estaba allí de casualidad, poco menos que curioseando, y que fue otro quien abrió o forzó la puerta del dicho lugar, postura o alegato increíble y irrazonable, pues el hecho de ser encontrado dentro del local poco tiempo después de su forzamiento y, además, escondido, es prueba de que intentaba robar, sin mayores razonamientos.

3.- Y en cuanto al segundo de los recursos, relativo a si la vigilancia (que no cuestiona el apelante) era un acto de autoría o de mera complicidad, ha de ser también desestimado.

Pero no por los motivos expresados en la Sentencia, e indicados por el Ministerio fiscal, esto es, porque hubiera "concierto previo" entre ambos coacusados y al margen de concreto "reparto de papeles" (pues en éste caso y de ser así nunca habría complicidad), sino porque la autoría y la complicidad exigen siempre dicho concierto previo, pero la autoría, a diferencia de la complicidad, exige además el dominio del hecho y una aportación esencial en la fase ejecutiva del delito (de no ser en dicha fase no habría dominio del hecho), mientras que la complicidad además del "concierto previo" de voluntades entre cómplice y autor, el primero no domina el hecho ni realiza aportación esencial en la comisión del delito, sino que realiza un hecho accesorio, secundario. La Sentencia del Tribunal Supremo de 14.10.2009 EDJ2009/251522, establece los criterios y características que determinan dicha autoría sobre la base de la teoría del dominio funcional del hecho, diciendo que"...En efecto, la coautoría por condominio del hecho requiere, en primer lugar, según un asentado criterio doctrinal, un mutuo acuerdo encauzado a la realización conjunta del hecho delictivo, ya sea en un momento previo a la ejecución o durante el curso de ésta (coautoría sucesiva). A este requisito ha de sumarse otro imprescindible de carácter objetivo: la aportación de una parte esencial en la realización del plan durante la fase ejecutiva, sin que sea preciso que los actos realizados aparezcan descritos formalmente en el tipo penal.

La doctrina jurisprudencial sigue, por tanto, la denominada teoría del dominio del hecho, según la cual hay autoría o complicidad según el comportamiento imputado suponga, llevándolo a cabo o no, en cualquiera de sus fases, el dominio del delito, pudiendo decidir sobre el mismo en cualquier momento: hay autoría si la acción examinada determina esencialmente la comisión o decisión de la perpetración del delito, y hay complicidad cuando no.

Como indica la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 2ª) de 11.03.2011, no 233/211, rec 10675/2010 (EDJ 2011/34698) "La complicidad, como señala la Sentencia de esta Sala de 7 de julio de 2010 , descansa en una doble condición: a) el elemento subjetivo o pactum scaelaris previo o simultáneo a la acción, inicial o sobrevenido, expreso o tácito, con conciencia de la antijuridicidad e ilicitud de la colaboración con voluntad de participar contribuyendo a la consecución del resultado ilícito; y b) el elemento objetivo consistente en la aportación de actos anteriores o simultáneos de carácter auxiliar, secundarios o accesorios, no imprescindibles para la realización del acto delictivo ( SS. 28 de febrero de 2007 , 10 de diciembre de 2008 , 8 de marzo de 2006 , 19 de marzo de 2007 ). Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto, y se diferencia de la cooperación necesaria, equiparada a la autoría, en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible por no tratarse de un bien escaso ( SS 24 de marzo de 1998 , 28 de junio de 2007 , 27 de marzo de 2006 , 18 de octubre de 2006 )". En igual sentido, nuestra Sentencia (de ésta misma Secc y Ponente) de 27.11.2007 (rec 307/2007 ).

De éste modo, es insuficiente el solo conocimiento sobre la realización de un hecho delictivo, e incluso el acuerdo previo a tal fin, para sustentar un supuesto de coautoría.

Como enseña la doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1992, 4 EDJ1997/7890 y 7 de noviembre EDJ1997/8535 y 11 de octubre de 1997 EDJ1997/6901 , 10 de febrero de 2000 EDJ1997/211 y 12 de febrero de 2004 EDJ2004/157106 ), el propio texto de la ley (antes y después de la reforma de 1995 ) exige "un acto sin el cual (el delito) no se habría efectuado". Es evidente que un acto de estas características requiere inexorablemente una aportación de determinada significación, que no puede ser reemplazada en ningún caso por el acuerdo entre los partícipes. Si esto es así respecto de la cooperación necesaria, no puede ser de otra manera para la coautoría, toda vez que ésta debe implicar también un juicio sobre la aportación al hecho que justifique un reproche penal adecuado a la autoría.

La división de tareas o el concierto previo también se presenta en relación a los cómplices. Ya no se considera que el acuerdo previo, sin más, sea suficiente para construir la coautoría; constituye una condición, pero no la única, de la coautoría, que surge cuando a la decisión común acompaña una división de papeles o tareas que no importe subordinación de unos respecto de otros, y ese aporte principal exterioriza el dominio funcional de cada uno sobre el hecho. Por consiguiente, el acuerdo constituye una condición de la coautoría, pero no la única, pues es preciso que a la decisión común acompañe una división de tareas que no signifique subordinación de unos respecto de otros, y ese aporte principal o esencial exterioriza el dominio funcional de cada uno sobre el hecho; por tanto, debe tratarse de una intervención principal e indispensable que resulte causal del resultado, posibilitándolo, intensificándolo o asegurándolo.

Correlativamente, respecto a la complicidad, la STS de 18.10.2006 EDJ2006/288753 describe los requisitos necesarios para la existencia de la forma de participación, diciendo que"...Tiene declarado esta Sala (STS núm. 1036/2003, de 2 septiembre EDJ2003/228760 ), que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados (v. SS. 25 junio 1946 y 29 enero 1947 ). Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario (v. SS. 31 octubre 1973 , 25 septiembre 1974 , 8 febrero 1984 EDJ1984/784 y 8 noviembre 1986 EDJ1986/7106 ). El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible (v. S. 15 julio 1982 EDJ1982/4867 ).

Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, cfr. SS. 9 mayo 1972 , 16 marzo EDJ1998/2330 y 12 mayo 1998 EDJ1998/2315 , y Sentencia de 24 de abril de 2000 EDJ2000/6160.

4.- En el caso presente, más concretamente respecto al delito de robo, la jurisprudencia también afirma claramente que "la coautoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución del hecho típico constitutivo de delito. Tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo" ( STS 16-5-2007 EDJ2007/70224). Igualmente la jurisprudencia ha calificado de cooperación necesaria "los actos de vigilancia y apoyo para facilitar la huida, con previo concierto, son actos de cooperación necesaria, en los delitos de robo" ( STS 5-2 EDJ2002/1214 y 18-2-2002 EDJ2002/3090). O "el acuerdo de voluntades y la mera presencia en la ejecución del hecho, no impidiendo al violencia, vigilando y ofreciendo la disponibilidad, integran la coautoría material y no es complicidad" ( STS 20-7-2001 EDJ2001/16169).

El Juzgado al acordarlo así, sin aplicar las normas y consecuencias dosimétricas de la complicidad al apelante, decidió correctamente y no erró como se denuncia.

5.- Desestimado el recurso, se imponen las costas al condenado apelante, conforme al principio del vencimiento derivado del art 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aplicable a las costas en el ámbito de los recursos o, al menos, subsidiaria o analógicamente al recurso de apelación, al igual que el art 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación al proceso penal conforme ordena el art 4 de dicha ley (criterio aprobado por Pleno de ésta Audiencia Provincial de 25.05.2010).

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey y por las potestades que nos confiere la Constitución dictamos el siguiente,

Fallo

1º.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia apelada, que se confirma.

2º.- Se imponen las costas procesales de cada recurso a cada uno de los recurrentes.

Notifíquese a las partes así como a los ofendidos y perjudicados no personados (art 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), haciéndoles saber que contra la presente Sentencia no cabe interponer recurso ordinario.

Remítase certificado literal de la presente al Juzgado, así como de las actuaciones originales remitidas en su caso, para su cumplimiento y efectos.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Albacete, a veinte de Julio de dos mil once.

Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando, celebrando audiencia Pública, y presente yo, el/la Secretario.