Sentencia Penal Nº 221/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 45/2010 de 23 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN QUINTA

BARCELONA

Rollo nº 45/10

Diligencias previas nº 953/03

Juzgado de Instrucción nº 1 de Gavà

SENTENCIA Nº

Iltmos. Sres.:

D.ª Elena Guindulaín Oliveras

D.º José Mª Assalit Vives

Dª. Magdalena Jiménez Jiménez

En la ciudad de Barcelona, a veintitrés de febrero de dos mil once.

Vista, en juicio oral y público, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, rollo nº45/10, Diligencias Previas nº 953/03 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Gavà, por presuntos delitos contra la salud pública, resistencia, lesiones, tenencia ilícita de armas y depósito de explosivos, contra Benedicto con DNI nº NUM000 , nacido en Viladecans el día 20 de mayo de 1975, hijo de Pedro y Magdalena, en situación de libertad por esta causa, y contra Celestino , con DNI nº NUM001 , nacido en Barcelona el día 23 de enero de 1984, hijo de Manuel y Asunción, en situación de libertad por esta causa; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y los acusados, representados por los Procuradores de los Tribunales Dº. Eugeni TeixdorGou y Jesús Bley Gil respectivamente;y defendidos por los Letrados Dª. Ana Mª Padilla Ramos y Luís Antonio Rodríguez González respectivamente; y siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. Dº. José Mª Assalit Vives.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se siguieron en esta Sección por presuntos delitos contra la salud pública, resistencia, lesiones, tenencia ilícita de armas y depósito de explosivos, y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el día señalado, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, dirigiendo la acusación contra Benedicto y contra Celestino calificó los hechos como constitutivos de un delito de resistencia del artículo 556 del Código penal , en concurso ideal con una falta de lesiones del artículo 617.1 del propio Código , de un delito contra la salud pública, referid a sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del propio Código , de un delito de tenencia de armas prohibidas del artículo 563 del repetido Código , y de un delito de depósito de explosivos del artículo 568 del Código penal , considerando autor al acusado Celestino de los delitos de resistencia y falta de lesiones, y delito contra la salud pública; y al acusado Benedicto autor delos delitos contra la salud pública, tenencia de armas prohibidas y depósito de explosivos, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se impusiera a Celestino por el delito de resistencia y falta de lesiones la pena de nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el delito contra la salud pública la pena de seis años de prisión y la pena de multa de 3.000.-Euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de seis meses de privación de libertad, y la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a Benedicto por el delito contra la salud pública la pena de seis años de prisión y multa de 3.000.-Euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de seis meses de privación de libertad y la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de dos años de prisión y la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por el delito de depósito de explosivos la pena de cuatro años de prisión y la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y costas procesales por partes iguales. Además peticionó el comiso de la droga y dinero intervenido. En concepto de responsabilidad civil postuló que Celestino indemnice al funcionario del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM002 a la suma de 1.680.-Euros por las lesiones sufridas.

TERCERO.- Las respectivas defensas de los acusados en sus conclusiones definitivas se mostraron disconformes con las del Ministerio Fiscal y solicitaron la absolución de sus defendidos; y alternativamente en caso de condena se apreciara la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas; y la defensa de Benedicto también la atenuante muy cualificada del artículo 21.2 y artículo 376, ambos del Código penal , por drogadicción.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO.- Ha resultado probado y así se declara que sobre las 20:45 horas del día 26 de junio de 2003, Celestino , mayor de edad y sin antecedentes penales, después de haber salido de la vivienda de Benedicto , también mayor de edad y sin antecedentes penales, sita en la puerta NUM003 del NUM004 , escalera NUM005 , del nº NUM006 - NUM007 de la CALLE000 de Castelldefels, y una vez que el primero se alejara en vehículo a motor de dicho lugar, fue interceptado por tres agentes de la autoridad, entre ellos el perteneciente al Cuerpo Nacional de Policía nº NUM002 , cuando portaba en su poder a) 50 pastillas de color blanco con el logotipo "HD" con un peso neto de 13,113 gramos siendo la cantidad de MDMA por comprimido 54,86 mg/comprimido, es decir 2,743 mgrs de principio activo; y b) un envoltorio de plástico conteniendo una sustancia blanca con un peso neto de 0,960 gramos de cocaína con una riqueza del 42,38% + 1,53%. Aquella sustancia, MDMA, le había sido entregada por Benedicto y su destino era el tráfico ilícito.

Al ser interceptado por los agentes, Celestino intentó deshacerse de la sustancia MDMA tirándola al suelo y se opuso a la detención forcejeando con los agentes hasta que fue reducido, provocando que el citado agente nº NUM002 cayera al suelo como consecuencia del forcejeo, golpeándose en el codo y sufriendo lesiones consistentes en contusión en codo izquierdo-sin fractura-, que curaron tras veintiocho días durante los que estuvo imposibilitado para sus tareas diarias.

El día 27 de junio de 2003 se practicó diligencia de entrada y registro, debidamente autorizada por Auto de fecha 26 de junio de 2003 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de Gavà en la consignada vivienda, que constituía morada, de Benedicto , y en la que se hallaba en ese momento dicho acusado.

El citado Benedicto portaba cinco pastillas de color blanco con el logotipo "HD" con un peso neto de 1,273 gramos, en las que se detectó MDMA, tres envoltorios de plástico con un peso bruto aproximado de 3 gramos conteniendo una sustancia blanca en la que se detectó cocaína; y una sustancia vegetal prensada en la que se detectó hachís. También tenía en su poder 1.310.-Euros en billetes que provenían del tráfico de sustancia estupefaciente.

Así mismo, en el interior del domicilio se halló perteneciente a él:

-Una bolsa con recortes para la confección de papelinas.

-Unas tijeras.

-Dos envoltorios de plástico conteniendo una sustancia blanca en la que se detectó cocaína.

-Un cuchillo con restos de sustancia vegetal prensada para el corte de la sustancia.

-Una bolsa conteniendo una sustancia blanca con un peso neto de 59,63 gramos en la que se detecto Gelodrox hábil para la manipulación de sustancia estupefaciente.

-Cuatro trozos de sustancia vegetal prensada en la que se detectó hachís.

-Diecinueve frascos de plástico conteniendo restos de Hidroxibutrato.

-Dos frascos de plástico conteniendo un líquido incoloro en el que se detectó Hidroxibutrato.

-Un envoltorio grande, en el interior de una caja fuerte, conteniendo una sustancia blanca en la que se detectó cocaína.

-Dos recortes de plástico para la confección de papelinas.

-Un folio con anotaciones de los clientes y los pagos por las ventas de sustancia estupefaciente.

-Una bolsa con 147.-Euros en distintas monedas y billetes.

-Una balanza de precisión.

En tota Benedicto tenía en su poder las siguientes sustancias estupefacientes:

-Cinco pastillas de color blanco con el logotipo "HD" con un peso neto de 1,273 gr., con cantidad de MDMA por comprimido 55,09 mgr/comprimido.

-Cinco envoltorios de plástico con un peso neto de 4,328 gr. de cocaína con una riqueza de cocaína base de 55,69% + 1,79%.

-Cinco fragmentos de sustancia prensada de color pardo oscuro con un peso neto de 20,796 grs., en la que se detectó delta-9- tetrahidrocannabinol, cannabinol y cannabidiol.

Además se encontró en la referida vivienda y estando a disposición de Benedicto :

-Un spray de defensa personal, marca "Protech" modelo "Ant-agressions CS 100%", que según el Reglamento de armas, aprobado por Real Decreto 137/2003 , se trata de un arma prohibida que le pertenecía a dicho acusado.

-Un bloque de doscientos gramos de un material en el que se detectó RDX.

-Un petardo de cincuenta gramos de un material en el que se detectó Trinititolueno (TNT).

-Un cilindro de 100 gramos de material en el que se detectó Trinititolueno (TNT).

Finalmente también se halló en el cuarto trastero propiedad de la comunidad de vecinos y situado en el portal del inmueble, sin que pueda concluirse que perteneciera al citado acusado, o que él conociera que se hallaba allí: Cuarenta y nueve pastillas de color blanco con el logotipo "HD" con un peso neto de 12,825 gramos que contenían 57,85 grs./comprimido de MDMA.

En el momento de ocurrir estos hechos el acusado Benedicto se hallaba afecto a una grave adicción a diversas sustancias estupefacientes que limitaban su capacidad volitiva en relación a aquéllos relativos a financiar la adicción, como lo son los relativos al tráfico ilícito de las referidas sustancias.

Se ha producido en el curso del procedimiento una dilación de especial intensidad por cuanto siendo los hechos simples y habiéndose practicado las periciales antes que finalizara el año 2004, no se celebró el juicio hasta el año 2011, siendo atribuible fundamentalmente la dilación a la fase de instrucción con el dictado de diversos Auto de continuación del procedimiento por los trámites del abreviado sin que se considere que dichas dilaciones fueran atribuibles a la conducta procesal de los acusados.

Fundamentos

PRIMERO.- Se han considerado probados los hechos en méritos de la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio con todas las garantías y en concreto por las declaraciones de los dos acusados, de los agentes de la autoridad y de los informes periciales practicados ya sea oralmente en el propio acto del juicio, o por la pericia documentada no impugnada por las defensa de los acusado, lo que ha logrado conformar la convicción de este Tribunal y es estimado suficiente para considerar enervado el principio de presunción de inocencia.

Con respecto a los hechos relativos al acusado Celestino , éste admitió en el plenario que fue interceptado cuando conducía su vehículo y que fue detenido, aunque niega que: fuera consciente del contenido de lo que le había entregado el otro acusado, de que se intentara desprender de ello al ser sorprendido por los agentes, de que se opusiera violentamente a su detención y de que lesionara a uno de los agentes.

Por el contrario consideramos que efectivamente tuvieron lugar los hechos en la forma señalada a partir de la declaración de los agentes en el acto del juicio oral que resultó convincente y sin contradicciones, a lo que cabe añadir que el resultado lesivo producido al agente nº NUM002 que se probó con la correspondiente pericial documentada unida a la causa con el folio 134 basada en el informe médico de asistencia obrante a los folios 122 y 135.

Con respecto a los hechos referidos al otro acusado Benedicto , este admitió que le pertenecía prácticamente todo lo que se halló en su domicilio al efectuarse la entrada y registro, de la que dio fe pública el Secretario judicial, diligencia que contó con la correspondiente autorización judicial. Aunque negó que las sustancias halladas estuvieran destinadas al tráfico ilícito -según él lo estaban para su propio consumo por ser politoxicómano- y también que hiciera entrega al otro acusado de lo que se le ocupó por los agentes cuando éste fue detenido. Consideramos que efectivamente se produjo dicha entrega, no sólo porque así lo manifestó en el plenario Celestino . No existía motivo alguno previo al hecho por el que este acusado tuviera interés en perjudicar al coacusado, fue persistente sobre este extremo durante sus declaraciones en la instrucción y juicio, y además porque las características de la droga intervenida a este acusado son las que tenía lo hallado en el domicilio del otro acusado. Cabe añadir que en el domicilio de Benedicto se hallaron diversos útiles y sustancias que pertenecientes a dicho acusado -por haber sido admitido por él- son compatibles con la distribución de sustancias estupefacientes. Y finalmente consideramos probado que la suma de dinero que le fue intervenida a este acusado, 1.310.-Euros en billetes, que provenía del tráfico de sustancia estupefaciente, pues no es propio de quien es un toxicómano sin especiales medios económicos tenerla en su poder, no siendo creíble que perteneciera a su pareja -para destinarla al pago de la fianza de un arrendamiento de vivienda- según ésta manifestó en el acto del juicio oral ya que conociendo la adicción del acusado lo que resulta evidente es destinarla a financiar su adicción. Nótese que en el plenario por quienes declararon se puso de manifiesto que el acusado enseñaba la vivienda donde tuvo lugar la diligencia de entrada y registro como un nuevo domicilio, lo que es incompatible con arrendar otra.

En relación tanto al éxtasis como a la cocaína consideramos probado que sí contenían los principios activos suficientes para poner en peligro la salud pública, pues en ellos no sólo se detectaron dichos principios activos en los análisis del laboratorio, sino además se obtuvieron las respectivas proporciones de los mismos en relación a los pesos netos.

Por el contrario no consideramos que la sustancia en la que se detecto hachís lo fuera pues el principio activo también se halla presente -y se puede detectar- en el cáñamo industrial, a lo que cabe añadir que no se halla probado que dicho principio activo lo fuera en la cantidad exigida por la jurisprudencia para que pueda poner en peligro la salud pública.

Con respecto a Celestino debe afirmarse que no resultó acreditado que fuera toxicómano o consumidor de las sustancias que portaba. Finalmente añadir que la cantidad poseída era ligeramente superior a la dosis medias correspondientes a cinco días.

Benedicto negó que le pertenecieran el bloque de doscientos gramos de un material en el que se detectó RDX el petardo de cincuenta gramos de un material en el que se detectó Trinititolueno (TNT) el cilindro de 100 gramos de material en el que se detectó Trinititolueno (TNT), también hallados en su domicilio. Sostiene que pertenecían a otra persona que se los dejó allí porque en dicho domicilio entraban y salían otras personas a las que no se oponía él, por ser un politoxicómano muy importante de larga evolución-aunque no consideramos probado que lo sea de forma severa a partir de la pericial forense practicada en el plenario-. Él admite conocer que se hallaban en su domicilio, implícitamente que los tenía a su disposición, pero que, como hemos dicho, no eran suyos, insistiendo que pensaba que era únicamente unos "petardos" (fuegos artificiales). De la declaración de los agentes de la autoridad sobre la diligencia de entrada y registro en el domicilio se desprende que para cualquier persona resultaba evidente que no eran fuegos de artificio describiéndose en el registro de la siguiente forma: "Un trozo de explosivo plástico", "un cilindro con inscripción EXPAL T.N.T Convenio Colectivo de Empresa de ICOD EMPRESA MUNICIPAL, S.A. (ICODEMSA), lote 13-06-97", y "un dado de EXPAL T.N.T.P 59, lote 14- 6-97".

No obstante no consideramos probado que tales materiales fuera explosivos, ni sustancias que pudieran en peligro el bien jurídico protegido por el tipo penal por el que se acusa a Benedicto . En efecto, en el informe pericial documentado se consigna como conclusiones las siguientes:

"Con las técnicas empleadas, en las muestras objeto de análisis, se ha detectado la presencia de las siguientes sustancias:

Muestra 1: RDX.

Muestra 2: Trinitrotolueno (TNT).

Muestra 3: Trinitrotolueno (TNT)."

La detección de tales sustancias por sí sola no es suficiente para considerar probado que hubiera la cantidad de las mismas suficientes para poner en peligro el referido bien jurídico. No se puede descartar que los materiales hallados en el domicilio de dicho acusado relativos a dicho análisis tuvieran una composición o mezcla en la que sólo hubieran restos de las referidas RDX y TNT que fueran inocuos para la seguridad de las personas y sus bienes.

Cuando una hipótesis favorable al reo resulta razonable debe prevalecer ésta frente a la tesis acusatoria por aplicación del principio "in dubio pro reo".

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito consumado contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud: el éxtasis y la cocaína, del que serían autores ambos acusados: Benedicto y Celestino , previsto y penado en el artículo 368 del Código penal .

TERCERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito consumado de resistencia previsto y penado en el artículo 556 del Código penal en concurso ideal con una falta de lesiones prevista en el artículo 617 del propio código de los que es autor el acusado Celestino .

CUARTO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de depósito de explosivos del artículo 568 del Código penal por el que también se formula acusación.

En efecto, aunque consideramos probado que el acusado Benedicto por lo menos cooperó con la formación de los materiales hallados en su domicilio en los que se detecto la presencia de RDX y TNT -en el sentido de la primera parte del citado precepto-, no pudiendo asegurarse que fuera el promotor u organizador del mismo pues en dicho domicilio también era frecuentado por otras personas, lo que se deduce de las propias diligencias obrantes en las causa, como ya hemos dicho no entendemos probado que contuvieran el suficiente RDX y TNT para poner en peligro el bien jurídico protegido por el indicado tipo penal.

QUINTO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de tenencia de armas prohibidas del artículo 563 del Código penal .

Para apoyar tal conclusión únicamente sería necesario citar la Sentencia del Tribunal Supremo nº. 163/2001 (Sala de lo Penal), de 9 febrero de la que se desprende que los sprays de defensa personal no deben considerarse armes prohibides a los efectos de la apliación del referidotipo penal.

" Por ello, con relación a los «sprays» de defensa personal previstos en el artículo 5 del Reglamento de Armas , no puedenentendersecumplidos los requisitosconstitucionales de concreción que toda norma penal en blancorequiere de la norma a la que se hace el reenvío para su plena satisfacción, lo que conduce a la exclusión de tales instrumentos del ámbito del artículo 563 del Código Penal .

Esta Sala yadeclaró que sólo la infracción de una prohibicióntajante o absoluta de un tipo de armas que por su acusada peligrosidad ha determinado al legislador a suexclusión radical del mercado, tieneentidadsuficiente para integrar una conducta penalmentesancionable ( Sentencia de 6 de febrero de 1995 [ RJ 1995 708] ). Y la Sentencia de 21 de diciembre de 1998 ( RJ 1998 9801 ) declaró que todoello obliga a excluir, a los efectos del concepto de arma prohibida del artículo 563 del Código Penal , tanto el artículo 4.1 .h), como los supuestos del artículo 5 que incluyeprohibicionesmeramenterelativas y condicionadas.

En consecuencia el uso de «spray» carece de significación delictiva, sinperjuicio de las consecuencias que pudieratener en el ámbitoadministrativo sancionador" .

Pero es que ademástampococumpliría las restantesexigencias que se pudieron de manifiesto en la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 24/2004, de 24 de febrero , que efectúa una "interpretación conforme", en especial la de que el arma debe ser especialmentepeligrosa. Ya la Sentencia de esta Sección 5ª de la Audiencia de fecha 18 de julio de 2001 contiene un voto particular en el expresado sentido.

STC nº 24/2004 : " La concreción de tales criterios generales nos permite efectuar nuevas restricciones del objeto de la prohibición, afirmando que la intervención penal sólo resultará justificada en los supuestos en que el arma objeto de la tenencia posea una especial potencialidad lesiva y, además, la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias tales que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana. Esa especial peligrosidad del arma y de las circunstancias de su tenencia deben valorarse con criterios objetivos y en atención a las múltiples circunstancias concurrentes en cada caso, sin que corresponda a este Tribunal su especificación. Esta pauta interpretativa resulta acorde, por lo demás, con la línea que, generalmente, viene siguiendo el Tribunal Supremo en la aplicación del precepto en cuestión.

En cualquier caso en el supuesto emjuiciado no se ha probado por la acusación la especial peligrosidad o especial potencialidad lesiva.

SEXTO.- De los expresados delitos son responsables, en concepto de autor, los acusados Benedicto y Celestino , por la ejecución directa, material y voluntaria que llevaron a cabo, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , en los términos señalados en los anteriores apartados segundo y tercero de estos fundamentos de derecho.

SÉTIMO.- Con respecto a ambos acusados concurre, como muy cualificada, la atenuante de dilaciones indebidas del artículo21.6 del Código penal.

En la Sentencia del Tribunal Supremo nº 630/2007, de 6 de julio de 2007 , se declara con respecto a la apreciación de la referida atenuante como muy cualificada, lo siguiente:

" En cuanto a su concurrencia como muy cualificada, como ha señalado esta Sala, la cualificación en la atenuante ha de apreciarse cuando el elemento que justifica la atenuación aparezca en el caso concreto con una especial intensidad, superior a la correspondiente a la atenuante ordinaria. Así, en la STS núm. 1547/2001, de 31 de julio se decía que «la cualificación debe estimarse en aquellos casos en que concurra una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho o cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado, debiendo tenerse en cuenta que es necesario que los ingredientes de dicha cualificación se declaren expresamente en la sentencia o se deduzcan de los hechos declarados probados». En el mismo sentido nos hemos pronunciado en otras resoluciones ( STS núm. 1978/2002, de 26 de noviembre y STS núm. 493/2003, de 4 de abril )" .

En el presente caso es de interés consignar las siguientes actuaciones:

-Por Auto de fecha 11 de abril de 2005 se acordó continuar el procedimiento por los trámites del abreviado (folio 191), pero dicha resolución fue revocada por Auto de fecha 21 de abril de 2006 (folio 207) al estimarse el recurso del Ministerio Fiscal, en el que denunciaba que no se había tomado declaración al expresado Celestino (folio 205).

-En fecha 12 de junio de 2006 se dictó Auto por el que se acordó continuar el procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado (folio 227) pero dicha resolución también fue revocada por Auto de fecha 5 de febrero de 2008 (folio 313) al estimarse el recurso del Ministerio Fiscal, en el que denunciaba que no se habían incluido los hechos relativos a un posible delito de depósito de armas y explosivos.

- En fecha 18 de febrero de 2008 fue dictado de nuevo Auto por el que se acordó continuar el procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado (folio 314), que fue revocado parcialmente por Auto de fecha 12 de mayo de 2008 (folio 340) al estimarse parcialmente el recurso formulado por la representación de los acusados.

-En fecha 25 de octubre de 2008 fue dictado Auto (folio 353) por el que se acordó estimar el recurso de reforma formulado por el Ministerio Fiscal dejando sin efecto el Auto de fecha 12 de junio de 2006.

-Auto acordando definitivamente continuar el procedimiento por los trámites del abreviado contra ambos acusados en fecha 27 de junio de 2008.

De las mismas se desprende una dilación de especial intensidad por cuanto siendo los hechos simples, habiéndose practicado las periciales antes que finalizara el año 2004, no se celebra el juicio hasta el año 2011, siendo atribuible fundamentalmente la dilación a la fase de instrucción con el dictado de diversos Auto de continuación del procedimiento por los trámites del abreviado como hemos consignado.

Así pues, consideramos que la atenuante por dilaciones indebidas debe ser apreciada como muy cualificada.

También se aprecia en el acusado Benedicto la atenuante simple por drogadicción del artículo 21.2 del Código penal , con apoyo a los informes periciales y clínicos obrantes en la causa.

No entendemos que deba apreciarse como muy cualificada a partir del informe forense emitido en el plenario del que se desprende que su toxicomanía si bien era grave no tenía una mayor intensidad (además folio 196).

OCTAVO.- A los acusados se les imponen las penas consignadas en la parte dispositiva de la sentencia en aplicación de lo dispuesto en los tipos penales aplicados y en el artículo 66.1.2 del Código Penal , teniendo en cuenta con respecto al acusado Benedicto que su conducta en relación al delito contra la salud pública no fue de escasa entidad, y que se le aprecian una atenuante muy cualificada y además una simple; en relación al otro acusad, Celestino , que tampoco es de menor entidad en relación a aquel delito y que se le aprecia una atenuante muy cualificada.

No consideramos probado el valor de las sustancias estupefacientes por cuanto los agentes no recordaron con seguridad el precio de la misma en el mercado ilícito.En este sentido cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo nº 92/2003, de 29 de enero .

NOVENO.- De conformidad con los artículos 109 y siguientes del Código Penal , toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, lo es también civilmente, naciendo a su cargo la obligación de resarcir los daños causados, que se determinan en la suma peticionada por el Ministerio Fiscal por ser adecuada a los veintiocho días en que el lesionado se halló imposibilitado para sus tareas diarias

DÉCIMO.- En atención a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a toda persona responsable de un delito o falta le viene impuesto por Ley el pago de las costas procesales causadas en el curso del proceso seguido para su enjuiciamiento.

UNDÉCIMO.- Resta resolver sobre la petición de las defensas de los acusados de prescripción de las responsabilidad criminales derivadas de las conductas objeto de acusación, de enjuiciamiento, y ahora de condena, en la presente causa.

Como sea que los acusados fueron detenidos en el mismo momento en que los hechos enjuiciados tuvieron lugar, la prescripción vendría referida a la paralización del procedimiento en caso de delito por más de tres años prevista para los delitos menos graves (los de mayor entidad la paralización debería ser mayor), según lo que dispone el artículo 131.1 del Código penal , al no ser las infracciones imputadas las de calumnia e injuria.

También se persigue a uno de los acusados por una falta de lesiones. Pero es que dicha infracción se halla íntimamente ligada al delito de resistencia por el que también se condena al mismo acusado. Al ser el delito principal y más grave que la falta, debería aplicarse la doctrina jurisprudencical del Tribunal Supremo conforme en estos supuestos la unidad delictiva prescribe de modo conjunto de modo que no cabe apreciar la prescripción aislada de la infracción penal subordinada y menos grave mientras no prescriba la infracción penal principal y menos grave (en este sentido, entre otras, las SSTS nº 686/1995, de 18 de mayo , nº 1247/2002, de 3 de julio , y nº 457/2003, de 14 de noviembre ).

Los hechos objeto de acusación son de fechas 26 y 27 de junio de 2003. A fin de valorar si existieron lapsos temporales superiores a tres años en que el procedimiento quedó paralizado son de interés entre otras las siguientes actuaciones judiciales con entidad para interrumpir la prescripción de los delitos, con inicio de un nuevo plazo de tres años:

Con respecto al acusado Benedicto :

-Declaración como imputado ante el Juez de Instrucción en fecha 28 de junio de 2003 con respecto al delito contra la salud pública, al delito de tenencia de armas y al delito de depósito de explosivos (folio 74).

-Unió a la causa informe pericial relativo a los explosivos por Providencia de fecha 8 de octubre de 2003 (folio 91)

Con respecto a Celestino

-Acuerdo de citarlo como imputado por Providencia de fecha 14 de octubre de 2004 (folio 161).

-Por Auto de fecha 11 de abril de 2005 se acordó continuar el procedimiento por los trámites del abreviado (folio 191), pero dicha resolución fue revocada por Auto de fecha 21 de abril de 2006 (folio 207) al estimarse el recurso del Ministerio Fiscal, en el que denunciaba que no se había tomado declaración al expresado Celestino (folio 205).

-En fecha 25 de mayo de 2006 fue dictada Providencia acordando de nuevo citar como imputado al expresado Celestino (folio 222).

-Se tomó declaración al mismo por el Juez de Instrucción en fecha 12 de junio de 2006 (folio 225), siendo interrogado en relación a la resistencia que opuso a la fuerza pública.

Con respecto a ambos acusados Benedicto y Celestino :

-Auto acordando definitivamente continuar el procedimiento por los trámites del abreviado contra ambos acusados en fecha 27 de junio de 2008.

-El día 1 de febrero de 2011 fue celebrado el juicio oral contra ambos acusados.

E decir con respecto al acusado Benedicto siendo su condena en méritos de la presente sentencia como autor de un delito contra la salud pública siendo el plazo previsto de prescripción de cinco años, tal lapso temporal no transcurrió entre la fecha de los hechos 27 de junio de 2003 y al fecha en que declaró como imputado 28 de junio de 2003, ni entre dicha fecha y la del dictado definitivo el Auto de continuación del procedimiento27 de junio de 2008, ni entre esta fecha y el día de celebración del juicio oral.

Finalmente con relación al otro acusado Celestino siendo su condena en méritos de la presente sentencia como autor de un contra la salud pública (cinco años de prescripción prevista) y como autor de un delito de resistencia siendo el plazo previsto de prescripción de tres años -según el Código penal vigente en la fecha de los hechos-, tales lapsos temporales no transcurrieron entre la fecha de los hechos 26 de junio de 2003 y al fecha en que declaró como imputado 12 de junio de 2006, ni entre dicha fecha y la del dictado definitivo el Auto de continuación del procedimiento 27 de junio de 2008, ni entre esta fecha y el día de celebración del juicio oral.

Así pues se desestima la pretensión de declaración de prescripción formulada por las respectivas defensas de los acusados.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Benedicto como autor criminalmente responsable de un delito consumado contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código penal , con la circunstancia la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código penal y la atenuante simple por drogadicción del artículo 21.2 del Código penal a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con expresas imposición de un quinto de las costas.

Se condena a Benedicto a pagar al agente del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM002 la suma de MIL SEISCIENTOS OCHENTA EUROS, más el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a del resto de delitos por los que se le acusa.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Celestino como autor criminalmente responsable de un delito consumado contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código penal , y de un delito consumado de resistencia previsto y penado en el artículo 556 del Código penal , en concurso ideal con una falta de lesiones prevista en el artículo 617 del propio código , con la circunstancia la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código penal , por el delito contra la salud pública a la pena de DIECIOCHO MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el delito de resistencia en concurso con la falta de lesiones, a la pena DE CUATRO MESES DE PRISIÓN, con expresas imposición de dos quintos de las costas.

Y para el cumplimiento de la responsabilidad principal que se les impone, se les abona el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Se decreta el comiso de las sustancias y dinero intervenido relacionado con los delitos cometidos, a los que se dará el destino legal. También se dará el mismo destino a los materiales que pudieran resultar peligrosos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación dentro del plazo de cinco días.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.