Sentencia Penal Nº 221/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 116/2012 de 22 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION DECIMOSEXTA

Apel. RP 116-12

Juzgado Penal nº 13 de Madrid

Juicio Oral 161-10

SENTENCIA Nº 221/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA

D. MIGUEL HIDALGO ABIA. ( PRESIDENTE )

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES. (PONENTE)

D. EDUARDO CRUZ TORRES.

En Madrid, a veintidós de Marzo de dos mil doce.

Vistos por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 161/10 procedente del Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid y seguido por un delito de robo con violencia e intimidación siendo partes en esta alzada como apelante Bruno y como apelado el Ministerio Fiscal , habiendo sido designado Ponente el Magistrado Sr. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 13 de Enero de 2012 , que contiene los siguientes Hechos Probados:

" Sobre las 2:30 horas del día 15 de noviembre de 2009, el acusado Bruno , mayor de edad y sin antecedentes penales, en compañía de otros tres individuos no identificados, movidos por el propósito de obtener un enriquecimiento injusto, abordaron todos ellos a Leopoldo en la Avenida Complutense de Madrid, rodeándole y empezando a registrarle los bolsillos, mientras le amenazaban incluso con sacar una navaja y le exigía el acusado que le entregar el móvil. Y, ante su negativa, el acusado le propinó un bofetón en la cara que le arrancó el pendiente que llevaba en la oreja izquierda, aprovechando los demás para sustraerle la cartera del bolsillo trasero del pantalón que contenía su DNI, abono de transporte correspondiente al mes de noviembre zona A, carnet universitario, carnet joven y 53 euros en efectivo, dándose todos a la fuga.

El perjudicado que sufrió lesiones consistentes en contusión facial y herida en lóbulo de pabellón auditivo izquierdo por arrancamiento de pendiente, pos las que tardó en curar tres días sin impedimento y sin secuela, reclama por las lesiones, por el dinero sustraído que asciende a 53 euros, por la cartera con todos sus efectos que han sido tasados pericialmente en 48 euros, e igualmente reclama por el pendiente de plata tasado en 15 euros.

El acusado ha estado en prisión provisional por estos hechos los días 28 y 29 de noviembre de 2011 ".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

"Que debo condenar y condeno al acusado Bruno como autor responsable de un delito de robo con violencia o intimidación a las personas de los artículos 237 y 242.1 del Código Penal y de una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de, por el delito, prisión de dos años, con la pena accesoria de inhabilitación especial par el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y , por la falta, multa de un mes con cuota diaria de tres euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, así como al pago de las costas procesales.

El acusado indemnizará a Leopoldo en la cantidad de 266 euros, cantidad a la que se aplicará lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

SEGUNDO .- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el citado apelante, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO. - Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 22 de Marzo de 2012 se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. - Centra el apelante su alegato contra la sentencia recurrida en un triple motivo:

Error en la apreciación de la prueba en cuanto a la participación del acusado en el hecho.

Infracción de ley por haber condenado por falta de lesiones, además de por delito de robo con violencia e intimidación

Infracción de ley por no aplicación del artículo 242.4 del C. Penal ( robo con intimidación de menor entidad).

En cuanto al primero de los motivos alegados la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal , como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no

verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la inestimable ayuda de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Magistrada del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Así las cosas, la valoración efectuada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de lo Penal, que, aprovechando las ventajas de la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante ella practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

En concreto la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por quien redacta la sentencia apelada y no por el hecho de ser juzgadora en primera instancia, sino por la justificación que realiza en su sentencia de dicha valoración , los argumentos que expone para ello y el resultado del juicio oral reflejado en el soporte audiovisual del mismo.

Reiterada jurisprudencia ha venido señalando que en este tipo de situaciones presuntamente delictivas, es perfectamente posible desvirtuar la presunción de inocencia con la sola declaración de la víctima. Ha indicado nuestro Tribunal Supremo en múltiples Sentencias ( de 6.10.2000 , de 5.2.2001 , ... ) que en estos delitos, que se cometen aprovechando la intimidad y buscando precisamente la impunidad que puede proporcionar la ausencia de testigos o de vestigios materiales, la sola declaración de la víctima puede servir para desvirtuar la presunción de inocencia. Ahora bien, señala nuestro Alto Tribunal, que para ello tal declaración ha de prestarse con totales garantías , ha de ser contundente, firme , coherente, clara, indubitada, no contradictoria y además el Juez o Tribunal sentenciador han de realizar un esfuerzo por justificar los razonamientos que les conducen a considerar tal única prueba como suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, es decir no puede transcribirse la declaración de la víctima y darla por buena sin más explicación.

Concretamente nuestra jurisprudencia, precisando aún más, habla de tres requisitos: a) ausencia de incredibilidad subjetiva. Esto significa que se han de examinar las relaciones previas entre víctima y acusado con el fin de descartar una enemistad previa o un motivo espurio que hiciera dudar de la veracidad de lo denunciado; b) verosimilitud del testimonio por ausencia de contradicciones, claridad expositiva, coherencia, firmeza en el testimonio, que el testimonio de la víctima coincida con datos objetivos periféricos que obren en la causa,... y c) persistencia en la incriminación, es decir que básicamente la versión de los hechos del testigo fuera igual a lo largo del procedimiento.

En el presente caso se cumplen los tres requisitos. Acusado y perjudicado no se conocían previamente a los hechos ocurridos y ello descarta la existencia de móvil espurio o de venganza o resentimiento. En segundo lugar el testimonio del denunciante fue verosímil. Dicha verosimilitud ha de examinarse desde una óptica interna y otra externa. Desde la óptica interna estamos ante un testimonio firme, claro, sin lagunas, sin contradicciones y por tanto creíble. Desde la óptica externa el testimonio de la víctima viene corroborado por la declaración testifical de sus amigos, que si bien no vieron la totalidad de los hechos desde corta distancia, sí vieron el resultado de los mismos y por la prueba pericial consistente en informe del médico forense que acredita la realidad del quebranto físico que presentaba el perjudicado, compatible justamente con el relato de hechos que hizo, al presentar heridas y hematomas que concuerdan con haber recibido un fuerte tortazo.

En tercer lugar nos hallamos ante un testimonio, el del perjudicado, persistente, es decir , básicamente igual desde la denuncia inicial hasta el acto del juicio oral.

Tanto es así que por parte de la defensa no se ha negado la existencia del hecho, que aparece indubitado, sino que se ha puesto en entredicho el proceso de identificación del acusado como autor del hecho. En primer lugar se parte de un reconocimiento fotográfico efectuado con todas las garantías, sin inducción alguna por parte de los agentes de Policía Nacional. Posteriormente en rueda de reconocimiento, igualmente con todas las garantías ( folio 22 de las actuaciones), el perjudicado reconoce, ciertamente sin seguridad, al acusado como autor del hecho, si bien especificando que en el momento del hecho no llevaba en el pelo una especie de "cresta", cresta que sí llevaba cuando se llevó a cabo la rueda de reconocimiento, e igualmente en el acto del juicio oral.

Justamente sobre la base de la existencia o no de dicha cresta, argumenta la defensa su alegato impugnatorio. Pues bien el perjudicado, en el acto del juicio oral y como puede verse en la grabación del mismo , no dudó en ratificar el reconocimiento e incluso lo hizo volviendo su cara hacia la del acusado, que estaba sentado a su lado. Por otra parte el hecho de que el acusado no presentara cresta en el momento del hecho y sí días después cuando se llevó a cabo la rueda de reconocimiento , no tiene la menor trascendencia, pues dicho cambio de peinado es realmente sencillo , basta disponer de un cepillo de pelo y gomina. Igualmente debe hacerse notar que en la fotografía a través de la cual el perjudicado le reconoció como autor del hecho, el acusado presentaba el pelo sin cresta, justamente tal y como lo describe el denunciante en el momento del hecho.

Finalmente la coartada o contraindicio presentada por el acusado para justificar que dicho día no estaba en el lugar del hecho, sino en su casa, tiene escasa consistencia. En primer lugar son su madre y hermana, quienes sostienen dicha versión de los hechos. Es obvio que la directa relación de parentesco resta credibilidad a dichos testigos. Por otra parte preguntadas dichos testigos por cómo recordaban la fecha exacta para asegurar que ese día estaba en casa, dieron una explicación poco convincente como es que el acusado llevaba dos semanas sin salir de casa, por un problema con drogas. Ignoramos que tipo de problemas con drogas impide salir de casa a un joven. Por todo ello el primer motivo de impugnación ha de ser desestimado.

SEGUNDO.- En otro orden de cosas las reglas básicas y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia, pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, como las sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).

Y, en el presente supuesto, la Juzgadora de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración la declaración del denunciante, la declaración del propio acusado , la prueba testifical y la prueba documental y pericial obrante en las actuaciones e incorporada al plenario sin oposición alguna de las partes. Las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantias de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral en el que se han practicado. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria y no precisamente mínima y además actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

TERCERO .- En segundo lugar alega el apelante infracción de ley por aplicación indebida del artículo 617 del C. Penal al condenar al acusado por una falta de lesiones, cuando, según sostiene la defensa, dicha falta de lesiones está embebida en el tipo penal del robo con violencia e intimidación. Pues bien , la mera lectura del tipo penal de robo con violencia e intimidación del artículo 242.1 del C. Penal resuelve la cuestión al señalar el legislador , expresamente que al culpable de robo con violencia e intimidación se le castigará con pena de prisión de dos a cinco años, "sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de

CUARTO.- Alega en tercer lugar el apelante infracción de ley por no aplicación del tipo penal atenuado del artículo 242.4 del C. Penal .

Para la apreciación, en general del tipo penal atenuado del actual artículo 242.4 del C. Penal , nuestro Tribunal Supremo acude , como criterios a tener en consideración:

La menor entidad de la violencia o intimidación

El lugar donde se roba

El número y forma de actuación del sujeto activo

El número de personas atracadas y sus posibilidades de defensa

El valor de lo sustraído

El arma utilizada

La juventud del agresor ....

Proyectada dicha doctrina general sobre los casos que nos ocupan, aprecia este Tribunal la imposibilidad de aplicar el tipo penal atenuado en el hecho que nos ocupa. Veamos.

No podemos hablar de una menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas cuando el asalto que nos ocupa se produce en plena madrugada, en una zona oscura y poco transitada, con escasas posibilidades de defensa por el perjudicado. Es igualmente significativo que se empleó una violencia de alta intensidad, pues, a la vista de que con la mera intimidación verbal, no surtía efecto la intención depredadora del acusado, recurrió éste a propinar un bofetón de tal intensidad que generó una herida en la oreja de la victima por el desgarro del pendiente que portaba. También es de reseñar que el asalto lo protagonizan cinco o seis personas que rodean al perjudicado e impiden su defensa. Ciertamente el acusado es joven, pero más joven es la víctima. Concluiremos diciendo que aplicar , en este caso, la "menor entidad", constituiría un ejercicio jurídico de falta de sentido común, que es incompatible con la recta aplicación de los mecanismos del Derecho Penal. El motivo debe ser desestimado.

QUINTO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por Bruno , contra la sentencia de fecha 13 de Enero de 2012 , dictada por el Juzgado Penal nº 13 de Madrid en el Juicio Oral nº: 161-10 , confirmando la mencionada resolución. No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-