Sentencia Penal Nº 221/2015, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 15/2015 de 20 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 BURGOS

ROLLO DE SALA NÚM. 15/15.

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 1.253/14.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 2 DE BURGOS.

ILMO. SR. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

S E N T E N C I A NUM.00221/2015

En Burgos, a veinte de Mayo del año dos mil quince.

Vista, ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Burgos, seguida por DELITO DE ESTAFA o alternativamente DELITO DE APROPIACION INDEBIDA,contra el acusado Segismundo con DNI nº NUM000 , natural de Burgos, nacido el NUM001 de 1.950, hijo de Carlos Antonio y de Erica , con domicilio en Burgos CALLE000 nº NUM001 ; NUM002 NUM003 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, cuya declaración de solvencia o insolvencia no consta en autos, representado por el Procurador Dº Sigfredo Pérez Iglesias y defendido por el Letrado Dº Ángel de la Fuente Fernández, siendo partes acusadoras El Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública, y como Acusación Particular Apolonio representado por la Procuradora Dª Victoria Llorente Celorrio y asistido por el Letrado Dº Ciro de la Peña Gutiérrez; siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Antecedentes

PRIMERO.- En las Diligencias Previas nº 1.253/14 del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Burgos está acusado Segismundo y tramitada la causa conforme a ley, se remitieron a esta Audiencia para su enjuiciamiento, señalándose día y hora para la celebración del correspondiente Juicio Oral, siendo el día 13 de Mayo de 2.015.

SEGUNDO.- Los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal, en sus calificaciones definitivas en relación con las provisionales, como constitutivos de un delito de estafa del art. 248 , 249 , 250.1, nº 4º o alternativamente la circunstancia nº 5 del Código Penal , o alternativamente de un delito de apropiación indebida del art. 252 penado en el art. 249 , 250.1. nº 4º de especial gravedad o alternativamente la circunstancia nº 5 del Código Penal ; considerando penalmente responsable en concepto de autor a Segismundo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: 3 años y 6 meses de Prisión con accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y Multa de 9 meses con cuota diaria de 10 €, y la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal . Debiendo de indemnizar a Apolonio en 180.303'63 (antes 30.000 ptas.), 55.000 dólares, 121.770 €, cantidades que devengarán el correspondiente interés legal. Y costas.

TERCERO.- Por la Acusación Particular se calificaron los hechos como constitutivos de un delito continuado agravado de estafa de los arts. 248.1 , 249 y 250.1. nº 4 o alternativamente la circunstancia nº 5 , y la nº 6º del Código Penal y alternativamente de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con los arts. 249 y 250. nº 4 o alternativamente la circunstancia nº 5 , y la nº 6º del Código Penal , siendo penalmente responsable como autor Segismundo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de las siguientes penas: 5 años de Prisión y Multa de 12 meses con una cuota diaria de 10 €, con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, accesorias legales, y que se le condene a pagar las costas procesales devengadas, incluidas las de la Acusación Particular.

El acusado indemnizará a Apolonio en la cantidad de 302.073'63 € y en 55.000 $, junto con sus intereses legales.

CUARTO.- La defensa, en igual trámite de calificación definitiva, consideró que no existe delito, solicitando la libre absolución de Segismundo , así como la condena en costas a la Acusación Particular.

PRIMERO.- Se considera expresamente probado y así se declara que el acusado Segismundo mayor de edad y sin antecedentes penales, en fechas no determinadas pero con anterioridad al 1 de Enero de 2.002, por su condición de empleado (comercial) de la entonces entidad bancaria Banco Bilbao Hispano, conoció a Apolonio (joyero de profesión), como cliente de dicha entidad.

Dado que este segundo estaba descontento con la rentabilidad económica que por su dinero obtenía de dicho Banco, y conociendo el acusado tal circunstancia, ambos al margen de las funciones profesionales de éste dentro de dicha entidad bancaria, llegaron a un acuerdo para que Carlos Antonio invirtiese el dinero que Apolonio le fue entregando sucesivamente, y así obtener unos intereses más elevados, (acuerdo que no se reflejó ni se firmó por escrito, ni tampoco constan las concretas condiciones que se pudieron pactar, aunque si se elaboraron unos recibos sobre las cantidades que se iban entregando, siendo en unas ocasiones manuscritos por el acusado y en otras por Apolonio , y que se firmaban bien en la calle o en el coche del acusado).

Tales cantidades entregadas en metálico por Apolonio al acusado, lo fueron por los importes y en las fechas que se indican a continuación:

.- Con anterioridad al 1 de Enero de 2.002,sin haber quedado concretadas las fechas, se efectuaron tres entregas: dos de ellas por importe cada una por entonces de 12.000.000 ptas. ( 72.121'45 € x 2); y una tercera por la cantidad de 6.000.000 ptas. ( 36.060'73 €). Total 180.303'63 € . Con el acuerdo de que el acusado lo iba a invertir en Gibraltar.

En virtud de lo cual, el acusado firmó un escrito impreso fechado el 1 de Enero de 2.002, con el membrete de 'Brókeres Asesores', encabezado como ' Redenominación de Euros'; indicando por el presente quedan redenominados en Euros los depósitos efectuados en pesetas por Apolonio , cuyos importes y vencimientos seguidamente detallamos. Importe 72.121'45 € abono de intereses el 1 de Diciembre; importe 72.121'45 € abono de intereses el 12 de Mayo; importe 36.060'73 € abono de intereses el 1 de Agosto.

Igualmente firmó otro documento impreso en el que también figuraba el membrete de 'Brókeres Asesores', encabezando domo ' Abono de Intereses', reflejando liquidación de intereses de la imposición nº 0182CA fracción 2ª, titular D. Apolonio , importe imposición 72.121'45 €; periodo liquidado 1 de Agosto de 2.002 a 1 de Diciembre de 2.002; importe abonado 1.202 €. Estos intereses quedan acumulados al nominal de la imposición, con lo cual el importe de la misma pasa a ser 73.323'45 €, fechado el 1 de Diciembre de 2.002.

Con un posterior documento manuscrito realizado por el acusado de liquidación en el que en referencia a las anteriores cantidades depositadas y sus vencimientos, se indicaban las siguientes cantidades de intereses: por importe de 10.000 en Agosto de 2.002; de 1.202 en Diciembre de 2.002; de 8.400 € acumulado 2.003; de 7.870 acumulado 2.004; 2.365 a Julio 2.005, con un total de 29.837 €.

Igualmente, el acusado elaboró otro documento manuscrito indicando ' Saldo al 31 de Marzo de 2.008' 524.864 €, en que con referencia también a los tres depósitos anteriores (72.121'45 €, 72.121'45 € y 72.121'45 €), se sumaba 52.837 € intereses al 31 de Diciembre de 2.006 + 4.665 € intereses al 31 de Junio de 2.007 (cancelación) + 24.627 rendimiento de operaciones futuras; 262.432'63 € saldo al 31 de Marzo de 2.008. Y, como gastos ya pagados: alquiler cuenta Gi, 12.000 €; 2% remesas 10.497 €, Total 22.497 € (9.600 Vascos, 3.000 yo, 9.897 tu). Otros gastos custodia 0'15 % trimestral (llevamos tres) 2.211 €; Yo 68.300 €, 22.000 $.

Posteriormente, por parte de Apolonio , debido a que por su profesión de joyero, disponía de dólares USA, para efectuar con dicha morena la adquisición de oro, hizo entrega al acusado de la cantidad total de 55.000 $ USA, en seis ocasiones, con la finalidad de que el acusado lo invirtiese en República Dominicana, y con la elaboración de los siguientes documentos, como recibos de las entregas:

.- fechado el 28 de Enero de 2.004 indicando 'he recibido de D. Apolonio la cantidad de 10.000 $ USA', firmado por el acusado.

.- fechado 30 de Noviembre de 2.004 indicándose '21.000 $ entregados a Segismundo , para su pariente' (sin que conste firma).

.- fechado 1 de Febrero de 2.007 indicándose 'entregué a Segismundo 16.000$ USA', firmado por el acusado.

.- fechado el 4 de Abril de 2.007, 'entrega de mil $ dólares USA a D. Segismundo en esta fecha', con firma del acusado.

.- fechado el 27 de Junio de 2.007 'he recibido de Apolonio la cantidad de cinco mil dólares, 5.000 $', con la firma del acusado.

A su vez, con la elaboración de un documento manuscrito, firmado por el acusado, en el que se indica 'He recibido de D. Apolonio la cantidad total de 118.970 € y 55.000 $,estas cantidades fueron entregadas en diferentes fechas e importes, pero el importe total recibió es el expresado más arriba', fechado el 1 de Septiembre de 2.010, (a lo que consta también que se añadió 'el día 30 de Marzo de 2.011 le entregue 3.000 € adjunto comprobante 118.970 + 3.000 igual 121.970'.

A su vez, también se firmó por el acusado otro documento manuscrito, en el que se indica 'he recibido de D. Apolonio las cantidad que seguidamente se indican y sus fechas correspondientes:

*.- 31 de Agosto de 2.004 la cantidad de 3.000 €.

*.- 30 de Mayo de 2.005 la cantidad de 3.000 €.

*.- 1 de Junio de 2.005 la cantidad de 3.000 €.

*.- 15 de Junio de 2.005 la cantidad de 9.000 €.

*.- 28 de Julio de 2.005 la cantidad de 9.600 €.

*.- 1 de Diciembre de 2.005 la cantidad de 6.000 €.

*.- 26 de Enero de 2.006 la cantidad de 3.000 €.

*.- 15 de Febrero de 2.006 la cantidad de 6.000 €.

*.- 10 de Abril de 2.006 la cantidad de 10.000 €.

*.- 30 de Junio de 2.006 la cantidad de 5.000 €. Total 56.600 €,(se añade faltan día 2 de Octubre de 2.006, 7.000).

Igualmente, se emitieron los siguientes recibos manuscritos, firmados por el acusado en los que se indica ' haber recibido de Apolonio la cantidad de... ':

.- 19 de Octubre de 2.007 la cantidad de 500 €.

.- 21 de Septiembre de 2.007 la cantidad de 300 €.

.- 5 de Octubre de 2.007 la cantidad de 500 €.

.- 22 de Octubre de 2.007 la cantidad de 9.000 €.

.- 31 de Diciembre de 2.007 la cantidad de 1.400 €.

.- 18 de Enero de 2.008 la cantidad de 670 €.

.- 8 de Febrero de 2.008 la cantidad de 370 €.

.- 15 de Febrero de 2.008 la cantidad de 1.500 €.

.- 29 de Febrero de 2.008 la cantidad de 2.500 €.

.- 14 de Abril de 2.008 la cantidad de 200 €.

.- 22 de Abril de 2.008 la cantidad de 50 €.

.- 25 de Abril de 2.008 la cantidad de 500 €.

Así como los recibos, también manuscritos y para los que al igual que los anteriores se reutilizaba el reverso de unos mismos papeles impresos, (en los que por la cara anterior se recogían parte de textos con contenido ajeno estos hechos), en que consta ' he recibido de D. Apolonio en concepto de préstamo la cantidad de...'

*.- 27 de Junio de 2.008 la cantidad de 400 €.

*.- 1 de Julio nº 2.008 la cantidad de 2.700 €.

*.- 7 de Noviembre de 2.008 la cantidad de 3.000 €.

*.- 22 de Noviembre de 2.008 la cantidad de 500 €.

*.- 11 de Diciembre de 2.008 la cantidad de 500 €.

*.- 21 de Diciembre de 2.008 la cantidad de 500 €, sin que se indique en este recibo ' en concepto de préstamo'.

*.- 31 de Diciembre de 2.008 la cantidad de 1.800 €.

*.- 16 de Enero de 2.009 la cantidad de 400 €.

*.- 29 de Enero de 2.009 la cantidad de 500 €.

*.- 3 de Febrero de 2.009 la cantidad de 3.500 €.

*.- 24 de Febrero de 2.009 la cantidad de 250 €.

*.- 6 de Marzo de 2.009 la cantidad de 800 €.

*.- 30 de Marzo de 2.009 la cantidad de 4.000 €, sin que se indique en este recibo ' en concepto de préstamo'.

*.- 15 de Mayo de 2.009 la cantidad de 500 €.

*.- 30 de Mayo de 2.009 la cantidad de 60 €.

*.- 2 de Junio de 2.009 la cantidad de 300 €.

*.- 11 de Junio de 2.009 la cantidad de 600 €.

*.- 26 de Junio de 2.009 la cantidad de 1.500 €.

*.- 31 de Julio de 2.009 la cantidad de 2.000 €.

*.- 28 de Octubre de 2.009 la cantidad de 600 €.

*.- 30 de Octubre de 2.009 la cantidad de 700 €.

*.- 1 de Diciembre de 2.009 la cantidad de 1.420 €.

*.- 11 de Diciembre de 2.009 la cantidad de 200 €.

*.- 31 de Diciembre de 2.009 la cantidad de 1.050 €.

*.- 4 de Febrero de 2.010 la cantidad de 2.000 €.

*.- 31 de Marzo de 2.010 la cantidad de 2.200 €.

*.- 20 de Junio de 2.010 la cantidad de 400 €.

*.- 1 de Septiembre de 2.010 la cantidad de 5.200 €.

*.- 22 de Enero de 2.010 la cantidad de 300 €.

*.- 30 de Marzo de 2.011 la cantidad de 3.000 €.

No ha quedado acreditado el posterior destino dado por el acusado a la suma total de todas estas cantidades que le fueron entregadas por Apolonio , al cual no se le ha abonado cantidad alguna en concepto de intereses, ni tampoco se ha procedido por el acusado a la devolución de importe alguno del dinero entregado.

Mediante escrito fechado el 26 de Febrero de 2.014 y remitido al acusado por el Letrado de Apolonio , se indicaba a éste que en relación con los más de 350.000 € que le habían sido entregados en varios pagos, desde hacía más de 12 años, se le requería para proceder a la devolución, y que de no hacerlo se le informaba que se presentaría la correspondiente denuncia penal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscalse imputa al acusado, con carácter principal, la comisión de un delito de estafadel art. 248 ' 1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno....', 249 ' Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años, si la cuantía de lo defraudado excediere de 400 euros. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.', 250.1 ' El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses, cuando', nº 4º ' Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia', o alternativamente nº 5 ' Cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros.'. Y, alternativamente se imputa un delito de apropiación indebidadel art. 252 ' Serán castigados con las penas del art. 249 ó 250 del Código Penal en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable penado'junto con los arts. 249 , 250.1.4º especial gravedad o alternativamente nº 5 del Código Penal .

Mientras que la Acusación Particularse calificaron los hechos como constitutivos de un delito continuado agravado de estafade los arts. 248.1 , 249 y 250.1. nº 4º o alternativamente del nº 5 , y nº 6º ' Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional ' del Código Penal . Y, alternativamente de un delito continuado de apropiación indebidadel art. 252 en relación con los arts. 249 y 250.4º o alternativamente del nº 5 , y nº 6º del Código Penal .

Ante lo cual, en primer lugar, en relación con los hechos que se declaran probados, en concreto en lo que se refiere a las cantidades de dinero que fueron entregadas por el denunciante Apolonio al acusado Segismundo , se cuenta para su acreditación, por una parte, con una amplia prueba documental, en la que se reflejan detalladamente las cantidades que sucesivamente fueron entregadas, a lo largo de un amplio periodo de tiempo, las cuales se puede ser desglosadas en los siguientes grupos:

A.- Las entregas que se efectuaron en fechas anteriores al 1 de Enero de 2.002, (pero sin acreditación de las fechas concretas en que tuvo lugar, aun cuando el acusado sostiene que fue antes del año 2.000), por un importe total de 180.303'63 €, en tres entregas: dos de ellas por importe cada una de las entonces 12.000.000 ptas. ( 72.121'45 € x 2); y una tercera por la cantidad de 6.000.000 ptas. ( 36.060'73 €). Tal como se desprende de los documentos, cuyo contenido ha quedado reflejado en el apartado de hechos probados y obrantes en los folios nº 10 a 12, (referidos al abono de intereses, a la redenominación en euros, y a un manuscrito sobre tales depósitos y los intereses).

B.- El importe total entregado de 55.000 $ USA, según los documentos que recogen las entregas sucesivas en esta divisa desde el 28 de Enero de 2.004 a 27 de Junio de 2.007, en los folios nº 13 a 18, (referidos a los recibos en los que se reflejan las distintas entregas realizada en esta moneda, hasta sumar dicho importe total).

C.- Las cantidades por la suma de 56.600 €, entregadas desde el 31 de Agosto de 2.004 al 30 de Junio de 2.006, según el documento del folio nº 19.

D.- Las cantidades entregadas por importe total de 65.170 € desde el 2 de Octubre de 2.007 al 30 de Marzo de 2.011, (folios nº 20 a 62. Correspondientes a recibos, en los que a su vez, por una parte se comprenden aquellos en los que se no indica ' en concepto de préstamo', (folios nº 20 a 32, junto con los folios nº 38 y 45); mientras que en otra parte de tales recibos se indicó que las cantidades se recibían por el acusado de Apolonio en concepto de préstamo, desde la fecha del 27 de Junio de 2.008 a 30 de Marzo de 2.011, folios nº 33 a 37, 39 a 44 y 46 a 62.

Junto a ello también se cuenta con el reconocimiento, que sobre la percepción de tales cantidades, se hace por parte del acusado, Segismundo , quien en el acto de juicio, dijo conocer al denunciante por ser cliente del Banco Bilbao Hispano, donde él trabajaba como empleado en las fechas de los hechos (siendo comercial, incluso que fue él quien hizo al mismo cliente del Banco, según afirmó a preguntas de su Defensa), respecto del que sostuvo que tras varios años de ser cliente, un día el mismo le dijo que tenía un dinero, (al que el acusado da el calificativo de negro, pero sin contar con prueba que permita dar por acreditada tal afirmación), y que si sabía de alguna forma de colocarlo, a lo que él le comentó que si había alguien. Sin negar el acusado haber recibido las cantidades de dinero, que según se sostiene de contrario, le fue entregado, así con concreta referencia a que antes del año 2.000 (fecha en la que volvió a insistir a preguntas del Sr. Presidente de la Sala) admitió que el denunciante le hizo entrega de muchas cantidades (a preguntas de su Defensa dijo que empezaría la entrega en el año 90), que a lo mejor un día le daba 500.000 ptas., otro día 300.000... admitiendo la entrega total de 30.000.000 ptas.(minuto 03'06 de la grabación), así como que el denunciante no le pidió que le pagase los intereses, sino que se acumulaban al capital. Igualmente admite la entrega de 55.000 $ USA,en varias ocasiones, para invertirlo en la República Dominicana, añadiendo que se lo dejó en dólares que tenía el denunciante, con exhibición del folio nº 18 (en el que expresamente se recoge junto con otra cantidad de 118.970 €, haber recibido del denunciante la entrega de 55.000$), y documento en el que dijo reconoce su firma (minuto 06'40 de la grabación). Al igual que reconoció el siguiente folio nº 19 (relativo a varias entregas desde el 31 de Agosto de 2.004 al 30 de Junio de 2.006), sobre la suma de 56.600 €,(minuto 07'07 de la grabación). Seguidamente con exhibición de todos los recibos que han sido incorporados a las actuaciones, (folio nº 10 al folio nº 62), manifestó reconocer su firma en los mismos, salvo en el folio nº 14 (minuto 07'47 grabación), -pero en el que se constata que no consta firma alguna-; en el folio nº 18 matizó que la parte inferior estaba escrita por el denunciante; dijo no ser su firma la del folio nº 20 (minuto 08'19 de la grabación) en que se indica que firmado por Segismundo , pero sin que constar firma; no reconoció su firma en el folio nº 44 (minuto 09'19 de la grabación); ni tampoco la reconoció en el folio nº 47 (minuto 09'42 de la grabación); folio nº 52 tampoco (minuto 10'01 grabación); folio nº 55 que no está firmado (minuto 10'12 de la grabación); folio nº 59 no ser su firma (minuto 10'26 de la grabación); tampoco en el folio nº 60, ni en el 62. Recibos que, según manifestó a preguntas de su Letrado de la Defensa, había sido rellenados indistintamente por el denunciante o por él, (minuto 20'53 de la grabación).

Ante lo cual preguntado por qué cuando declaró en Instrucción, sí había reconocido todas las firmas, (en el folio nº 83 se recoger como el mismo manifestó 'que si reconoce su firma en todos los recibos'), contestó en justificación de ello, que entonces no le habían enseñado todos los documentos, como sin embargo se había hecho en el acto de juicio, según reiteró a preguntas del Misterio Fiscal. Mientras que en correlación con lo cual, estando esta Sala a dicha declaración prestada como imputado ante el Juzgado de Instrucción, igualmente admitió la entrega de los 30 millones de pesetas con anterioridad al año 2.002, haciendo tres imposiciones dos de 12 millones cada una y otras de 6 millones (la entrega fue en pesetas). Siendo el documento del folio nº 10 el abono de intereses y el del folio nº 11 la transformación de pesetas a euros, (tratándose de una nota manuscrita de él). En cuando al folio nº 12 (referido al saldo al 31 de Marzo de 2.008) indicó que en el año 2.008 le dijeron que el dinero estaba en Gibraltar, en referencia a los iniciales 30 millones de pesetas, él dijo a esa gente que quería recuperarlo, por teléfono le dieron una liquidación, y él escribió lo que aparece en el folio nº 12, correspondiendo al Sr. Apolonio 262.432'63 €, pero que tenían ir ellos a por dicho dinero, y éste dijo que de ninguna forma iba a ir allí, (folios nº 81 a 83).

Igualmente, en el acto de juicio, el acusado hizo referencia, a que parte de las cantidades entregadas por el denunciante, correspondían a un préstamo que éste le hizo, pero que no concretaron nada, en cuanto a las condiciones, tipo de interés, plazo, y afirmando que sí se ha planteado devolverle el dinero, pero que el Apolonio hasta ahora no se lo ha reclamado, y que actualmente cuando lo ha efectuado no puede dárselo, lo cual sabe el mismo. Añadiendo suponer que el préstamo se lo hizo éste, porque tenía confianza en él y sabía que se lo iba a devolver, conociendo la situación patrimonial de su familia, y supone que era por lo que se lo dejaba y sabía que se lo iba a devolver, (minuto 14'42 de la grabación). En fase de instrucción, en relación con tales cantidades que sostiene entregadas en concepto de préstamo, hizo referencia a que se lo dejó por razones personales, sin fecha de vencimiento, (folios nº 83).

Por otro lado, ante esta acreditación y reconocimiento de las cantidades entregadas por el denunciante al acusado, sin embargo, en relación con el destino dado a las mismas por el acusado, no se cuenta con prueba alguna al respecto. Toda vez que por estas último, en el acto de juicio, en cuando al dinero que reconoce le fue entregado para invertir, sostuvo que él se lo entregó a 'gente' que podía colocarlo. Pero siendo requerido por el Ministerio Fiscal, para concretar sobre que 'gente' era esa (minuto 02'14 de la grabación), se limitó a manifestar que gente que se dedicaba a colocar dinero, (adoptando una postura evasiva, basándose en que ello había tenido lugar había más de 30 años). Reiterando a lo largo de su declaración que se lo entregaba a esa gente que lo colocaba, supone que en inversiones de alto riesgo, y que sabe que debía estar en Gibraltar, pero nada más, (esta gente lo invertía pagando unos intereses muy altos, que no entregó al denunciante porque se acumulaban al capital, él no se los dio al mismo ni el denunciante se lo pidió), y que esa gente no dada ningún documento. Con referencia también a que él les pidió por teléfono liquidación de intereses, dándole alguna vez algún estadillo de los intereses producidos, pero ante la pregunta de por qué no lo aporta, el mismo contestó que por haber transcurrido mucho tiempo, unos veinte y pico años, y que han desaparecido, no teniéndoles él. Mientras que, en cuanto a las cantidades que afirma que Apolonio le entregó en concepto de préstamo, preguntado por el Sr. Presidente en cuanto a que se debía que tales préstamos se realizasen a lo largo de 3 años y con la entrega de sucesivas cantidades, del 2 de Octubre de 2.006 Marzo de 2.011, contestó que era autónomo lo pasaba mal, y si le hacía falta dinero él se lo decía y Apolonio se lo dejaba, (minuto 23'00 de la grabación).

A su vez, el denunciante Apolonio , en el acto de juicio, tras hacer referencia igualmente a que conoció al acusado en el Banco Bilbao Hispano, a donde dijo haber ido él a realizar gestiones, comentando con empleados que el dinero allí no producía nada, estando merodeando por allí el acusado, quien tomó parte en la conversación, y al salir le dijo que si podían hablar, comentándole que si no estaba contento con los intereses del banco, tenía unas proposiciones muy buenas, con grandes capitales de Burgos metidos en ello, e incluso que el mismo tenía una cantidad, que además se podía añadir a lo suyo y obtener ambos más intereses, a lo que el denunciante afirma que accedió. En relación con las cantidades entregadas, por parte de éste se hace referencia a que se firmaron los recibos aportados, puntualizando que no fue en su casa, sino en la calle o en el coche del acusado, y que unos les elaboró el acusado y otros él. En cuanto al dinero en pesetas, no le dijo el acusado donde lo iba a invertir, sino en la forma que fuese más productiva, con un documento con Broker's Asesores, (con exhibición al respecto del folio nº 10), le dijo que al acumularse su cantidad a la de él, los intereses serían mayores, y que movía muchos capitales. Pero que no le ha abonado intereses, ni le ha devuelto el capital. También con referencia a que entre los años 2004 a 2007 le entregó 55.000 $ para invertir en República Dominicana, ya que el acusado le dijo que tenía un pariente que viajaba mucho allí y se lo podía colocar. Ni tampoco le ha devuelto 56.600 €, ni las demás cantidades. Y, ante la pegunta efectuada por el Ministerio Fiscal, de por qué le seguía entregando dinero, pese a que no le pagaba intereses, contestó que por tener demasiada confianza, hacía él. E igualmente, al preguntársele como en los últimos tiempos en cuanto al dinero entregado, por qué aparece en 'concepto de préstamo', contesta que en sí no era un préstamo, sino una cantidad que se le depositaba para invertir en los fondos que tenía, afirma que era para seguir invirtiendo y el acusado cobrar unos intereses, reiterándose en que todo lo que le prestó era para invertir, (extremo en el que volvió a insistir a preguntas de la Defensa). Así como descartando la entrega de cantidades por un préstamo que él hacía el acusado, por necesitarlo éste, sino que por el contrario Apolonio a lo largo de su declaración afirmó que Segismundo daba apariencia a tener una solvencia económica, (con referencia a muestras concretas de ello, como gente que decía conocer, por su forma de alternar), en lo que se reiteró a lo largo de su declaración, haciendo alusión incluso al respecto, a como el propio acusado le hizo el comentario de un solar que decía haber heredado, y con el que pensaba obtener mucho dinero.

De modo que lo valoración conjunta de lo expuesto, permite afirmar la entrega de la totalidad de las cantidades de dinero objeto de estas actuaciones, por parte del denunciante al acusado, que han quedado reflejadas en el hecho probado, con base en la documental aportada, aun cuando este segundo no reconoció, en el acto de juicio, su firma en alguno de los recibos, (pero sin poner en duda la sumas totales por él percibidas). Cuando, además, en fase de instrucción y pese a que dicha prueba documental consta unida a las actuaciones desde que se iniciaron las misma, el mismo en ningún momento puso en dudas la realidad y contenido de tales recibos ni su firma en los mismos, para sin embargo hacerlo por primera vez en el acto de juicio, por lo que se entiende que lo ha sido con un carácter meramente exculpatorio, (puesto que de haber estimado que su firma podía haber sido falsificada pudo haber ejercitado las acciones penales correspondientes, y nada de ello consta, ni tampoco apuntó a tal posibilidad de falsificación en el acto de juicio, sino que se limitó a decir que no era su firma).

Igualmente, se considera probado que la entrega de todas esas cantidades se hizo, de conformidad a como se sostiene reiteradamente por el denunciante, con la finalidad de su posterior inversión para la obtención de una alta rentabilidad, y no como préstamo en el caso de parte de las mismas, pese a que en parte de los recibos, según se ha dejado constancia, sí se hizo constar expresamente 'en concepto de préstamo'. Ya que tal supuesto préstamo se considera descartado, toda vez que a lo largo del periodo de tiempo en que se fueron haciendo entregas de dinero por el denunciante al acusado, siempre fue el mismo modo de actuar, dejando constancia de las entregas mediante la emisión de recibos, elaborados indistintamente por uno u otro, pese a que en unos nada se refleja sobre préstamo, mientras que tal concepto si se refleja en otros, (pero sin ninguna otra prueba, ni por ello tampoco documental, sobre tal supuesto contrato de préstamo, e incluso con una gran imprecisión al referirse a ello, por parte del acusado, quien no supo concretar condición alguna del mismo, ni plazo de devolución, ni intereses pactado). Mientras que, sin embargo, en todos los recibos, según se constata, para su elaboración fue reutilizado en su mayor parte el reverso de un papel impreso, (con textos, en su cara principal, que nada tiene que ver con los hechos enjuiciados). E incluso, también queda evidenciado, como entre los recibos correspondientes, al periodo de tiempo comprendido desde el desde el 27 de Junio de 2.008 hasta 30 de Marzo de 2.011 (en que se hace referencia al concepto préstamo), se encuentran comprendidos dos de los recibos, en concreto el de fecha 21 de Diciembre de 2.008 (folio nº 38), y el de fecha 30 de Marzo de 2.009 (folio nº 45), sin que en los mismos conste el citado concepto de 'préstamo'. Y, cuando además, en tales entregas se trata de cantidades por importes similares, tanto en relación con las que no se reflejan en los recibos el concepto préstamo, como en los que si se indica este concepto. Lo cual, viene a avalar la postura del denunciante en cuando a que todas las cantidades entregadas lo fueron para su posterior inversión y no como préstamo al acusado, al sostener éste una precaria situación económica, pero sobre lo que no consta prueba alguna que desvirtúe las afirmaciones que el denunciante hace en sentido contrario, en cuanto a que existieron por parte del acusado unas manifestaciones que le llevaron a él a creer que el mismo contaba con una buena situación económica.

Lo cual, además, permite a firmar una misma actuación continuada en el tiempo (delito continuado), y en consecuencia a descartar la prescripción a la que se hace referencia por la Defensa del acusado (en base a una distinción entre cantidades entregadas para invertir y las que sostiene que se entregaron como préstamo, pero sin que por lo expuesto, lo actuado permita avalar tal distinción), dado que conforme establece el Tribunal Supremo Sala 2ª, en sentencia de fecha 19 de Abril de 2.000, nº 88/2000, rec. 3186/1998 , Pte: García Ancos, Gregorio indica ' considera sin embargo la existencia de una continuidad en la acción aunque la entienda unitaria a efectos de calificación jurídica y de la pena a imponer, de ahí que el plazo de prescripción no habrá de medirse por la fecha del primer acto defraudatorio, sino del último o últimos de los realizados...'

Igualmente, en sentencia de la Sala 2ª de fecha 11 de Marzo 1.997 indica ' Es doctrina jurisprudencial reiterada que en la hipótesis de continuidad delictiva el cómputo del plazo de prescripción no empieza hasta la realización del último acto integrante de esa cadena de desplazamientos patrimoniales obedientes al mismo y único plan concebido por el sujeto agente. El punto de partida o dies a quo para el cómputo del tiempo de prescripción, enseña la sentencia de 9 de febrero de 1.994 , aun tratándose de delito continuado, empieza cuando se termina la actuación dolosa enjuiciada.'

De modo que en aplicación de ello al presente caso, dado que la última entrega de dinero tuvo lugar en fecha 30 de Marzo de 2.011 (folio nº 62), y la denuncia se interpuso el 30 de Abril de 2.014 no ha transcurrido el plazo de prescripción, máximo teniendo en cuenta que la acusación, tanto Pública como Particular, se formula por el subtipo agravado del art. 250 del Código Penal , en que la pena prevista es de uno a seis años de prisión, por lo tanto con arreglo al artículo 131.1, el plazo de prescripción alcanza diez años, con lo que no cabe la apreciación de la prescripción. Al igual que se establece para un supuesto similar por la Audiencia Provincial de Granada en sentencia de fecha 6 de Octubre 2.014 ' La Sala no comparte el planteamiento de las defensas, ya que si atendemos a la calificación definitiva que se formula en el escrito del Ministerio Fiscal y de la acusación particular en la que se postula la aplicación de la figura de la estafa y/o apropiación indebida agravada, con expresa cita de los supuesto previstos en el art.250.1 , 4 º, 5 º y 6º del Código Penal vigente y art.250.1 , 3 º, 6 º y 7º del Código Penal de 1995 , agravantes específicas, que determinan una penalidad abstracta de 1 a 6 años de prisión, el plazo de prescripción aplicable es de diez años, a tenor de lo dispuesto en el artículo 131 del Código Penal vigente y al Código Penal de 1995, plazo que no había transcurrido en la fecha de presentación y posterior admisión a trámite de la querella, y menos aún, a fecha del llamamiento judicial a los acusados para declarar sobre los hechos contenidos en la querella.'

SEGUNDO.- A continuación cabe determinar la calificación jurídica que procede dar a los hechos que se consideran probados, así con carácter principal se acusa a Segismundo de un delito de estafa , respecto del que los elementos típicos esenciales son: a) un engaño bastante, esto es, idóneo objetiva y subjetivamente; b) para provocar error en la persona a la que se dirige, error que naturalmente debe ser susceptible de; c) inducirle a realizar un acto de disposición; d) en perjuicio propio o de tercero; e) todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener una ventaja patrimonial o lucro injusto a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero.

La existencia de una conducta engañosa previa (esto es, guiada por dolo antecedente o dolo in contrahendo), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, son los puntos claves diferenciadores del ílicito penal y del ilícito civil patrimonial; de modo que, sin aquél o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabe hablar de estafa ( STS entre muchas otras de 20/11/ 79 , 5/3/81 y 26/5/94 ).

Así como que no basta un perjuicio patrimonial derivado de una conducta engañosa sino que es preciso que dicho engaño sea susceptible, objetivamente y ex ante, de soportar el grave juicio de desvalor social que permita su calificación como un ataque intolerable a los valores patrimoniales y, en consecuencia, merecedor de pena. b) Que, por tanto, el engaño debe traducirse en un 'engaño cualificado, ' estos es, objetiva y subjetivamente idóneo para inducir a error al sujeto de que se trate. Y así, el Código Penal exige para caracterizar la conducta típica, no una simple mentira o cualquier comportamiento engañoso, sino un engaño que sea 'bastante' (de suficiente entidad objetiva 'ex ante') para inducir a la parte a concluir el negocio jurídico de que se trate, lo que requiere una especial maquinación, astucia, artificio o puesta en escena, cristalizada sea en un único acto engañoso, sea en una multiplicidad de conductas, (activas y/o omisivas) que formen parte e integren en realidad un único comportamiento engañoso . c) Que el engaño objetivamente bastante, debe serlo también subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismos de autoprotección exigibles a la víctima concreta de que se trate en las condiciones y circunstancias en que se halle. Dicha exigencia conduce a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la victima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles en la parcela del tráfico jurídico mercantil o económico de que se trate, puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa solo previene ataques inevitables por la victima o que no le eran exigible evitar.

Lo que recuerda también la STS num. 523/99, de 24 de marzo , al advertir que ' no se estimarán suficientes los artificios engañosos, si el sujeto pasivo del mismo hubiese podido descubrir el fraude mediante una actividad de comprobación de la realidad de las prestaciones entregadas o prometidas fraudulentamente por el promotor del engaño, y si tal actividad de comprobación le era exigible por su cualificación empresarial'. También la STS num. 1013/1999, de 22 de junio , establecía que cuando el sujeto de la disposición patrimonial tuvo la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del art. 528 CP/1973 ( art. 248 CP ), pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo.

El engaño, pues, no puede considerarse bastante cuando el error de quien realiza el desplazamiento patrimonial fuera fácilmente evitable mediante un mínimo examen de la situación, exigible para casos similares como práctica normal en el ámbito de esa clase de operaciones».( STS 23 de diciembre de 2002 )

Ante lo cual, estando al presente caso, tras un análisis por esta Sala del conjunto de la prueba practicada se llega a determinar, por los razonamientos que se expondrá a continuación, que no resulta probado el elemento del engaño bastante, esencial para que se pueda considerar la comisión de un delito de estafa.

Dado que, partiendo de las respectivas declaraciones de ambos implicados, las entregas de dinero se llevaron a cabo en efectivo, al margen de la actividad mercantil de la entidad bancaria, de la que el acusado era empleado. Extremo este último sobre el que queda probado que el denunciante, no solo era conocedor, sino que ello fue buscado de propósito por el mismo, como se desprende de su declaración, puesto que según afirmó, fue como consecuencia de haber mostrado su descontentó en el Banco, dado que no que no le daba los intereses que el pretendía, lo que desencadenó el inicio de su relación con el acusado, (el cual, a su vez, declaró en fase de instrucción que el denunciante quería que el dinero se ocultase, que no se enterase Hacienda, folio nº 82). A lo que se añade la ausencia de prueba documental o de cualquier otra prueba, en cuanto a la celebración y los términos del contrato o pacto entre ellos, en base a los cuales el acusado debería de llevar a cabo la inversión de las cantidades de dinero que iría recibiendo del denunciante, (sin hacer escritura ni privada ni pública, ni por ello se acreditan gastos de ningún tipo, ni regístrales ni notariales, y sin prueba tampoco de que tributase debidamente por dichas transmisiones, de las que no quedaba objetivamente rastro alguno). Sino que tan solo se ha acreditado el burdo, precario y deficiente método utilizado para dejar constancia de las entregas de dinero que Apolonio le fue realizando al acusado, para lo que se utilizó como único soporte documental, la elaboración de unos recibos, en los que se reutilizaron la parte del reverso de unos papeles impresos, (con textos en la cara principal que nada tienen que ver con los hechos enjuiciados), que además se firmaban, como el propio denunciante declara, o bien en la calle o en el coche del acusado. Cuando ante ello, además cabe llamar la atención sobre la condición de comerciante del sector de la joyería del propio denunciante, con lo que se supone que debió de contar con unos mayores conocimientos, que el ciudadano medio, en ámbito de las relaciones comerciales. A lo que, también se añade como dicha forma de actuación se prolongó a lo largo de un amplio periodo de tiempo, puesto que existe constancia documental de como al menos en fechas anteriores al 1 de Enero de 2.002 ya se efectuaron entregas importantes de dinero, (en la suma entonces en pesetas de 30 millones), y que se prolongó hasta el 30 de Marzo de 2.011, es decir, durante al menos unos 10 años, con una posición de pasividad por parte del denunciante, al no constar que solicitase liquidación alguna ni explicación del destino dado a las importantes cantidades de dinero que había ido entregando, sino hasta la fecha del 26 de Febrero de 2.014, (según la documental del folio nº 65, referido a un escrito remitido por el Letrado del denunciante al acusado para que procediese a la devolución de las cantidades entregadas, y de que de no ser así se interpondrían denuncia penal).

En consecuencia, tras el resultado del análisis de las pruebas practicadas, no se puede afirmar, con la certeza exigible para el dictado de una sentencia condenatoria por delito de estafa, que se produjese engaño suficiente por parte del acusado, para ir consiguiendo la sucesiva entrega de cantidades de dinero por Apolonio , mientras que si queda constatado una ausencia de autoprotección por parte del éste en las arriesgadas operaciones que llevó a cabo, buscando una inversión con la finalidad de obtener de una mayor rentabilidad para las sumas de dinero objeto de estas actuaciones, al margen de los cauces mercantiles habitualmente establecidos, prescindiendo de los requisitos legales que se establecen para proteger esas inversiones, y por ello fuera de las estructuras de control y garantía propias, máximo cuando como se indicó concurría en el denunciante la condición de comerciante del sector de la joyería, y por ello con mayor conocimiento de los cauces a seguir para gozar de unas mayores garantías contractuales.

Puesto que como se indica por el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 13 de Julio de 2.007 que se considera que resulta aplicable al presente caso que nos ocupa, ' Ahora bien, a lo largo de la jurisprudencia de esta Sala cabe advertir que, con diversas fundamentaciones, el elemento de engaño bastante ha quedado impregnado del criterio de autoprotección, excluyendo lo bastante del ardid cuando el sujeto transmitente no ha tomado las cautelas mínimas para salvaguardar la integridad del patrimonio; no cabe la protección penal del patrimonio frente al engaño si antes no se ha ejercido una autoprotección adecuada. Cuestión que ha de ser ponderada de acuerdo con las pautas sociales en la situación objetiva específica y en la situación relativa entre el que utiliza el ardid y el que transmite su patrimonio, sentencias de 30/5/2001 , 9/10/2005 , 11/11/2005 , 30/1/2007 y 5/5/2007, TS '.

Por todo lo cual, no cabe afirmar un engaño suficiente en la decisión de Apolonio al efectuar una operación de inversión que conllevaba un riesgo elevado, (como el mismo fue conocedor por las circunstancias que concurrían, según se ha expuesto), buscando una alta rentabilidad sin control alguno, y que cuando menos, en aplicación del principio 'in dubio pro reo', lleva a la absolución del acusado del delito de estafa que le es atribuido, con carácter principal, por el Ministerio Fiscal y como continuado por la acusación particular.

TERCERO.- Sin embargo, si cabe encuadrar los hechos enjuiciados en el tipo penal de la apropiación indebida del art. 252 del Código Penal .

Teniendo en cuenta al respecto lo indicado por el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de fecha 30 de Mayo de 2.012 , ' En nuestra STS 782/2008, 20 de noviembre, recordábamos que son numerosas las sentencias del Tribunal Supremo referidas a la modalidad típica de la llamada gestión desleal mediante distracción de dinero, prevista en el art. 252 CP , junto con la clásica apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio. Así, la STS núm. 954/2005, 28 de junio , afirmaba que el tipo de administración desleal o fraudulenta consiste en la 'gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance', siendo esencial que el perjuicio patrimonial del administrado se produzca como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función, esto es, como consecuencia de una gestión en la que aquél ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status. Más recientemente, la STS 1114/2006, 13 de noviembre se refiere a los elementos del tipo de la administración desleal por distracción de dinero del art. 252 CP , señalando que 'la expresión «distraer dinero » debe ser entendida en el sentido tradicional de la noción de abuso de poderes otorgados por ley o por un negocio jurídico para disponer sobre un patrimonio ajeno'.

En virtud de lo cual, en el presente supuesto, queda acreditado, como ya se expuso, que las cantidades que sucesivamente percibió el acusado, lo fue con el cometido de invertirlas, sin embargo, con lo obrante en las actuaciones se constata la ausencia total de prueba sobre el destino que el mismo dio a las elevadas sumas de dinero recibidas, y por ello se descarta que las mismas se hubiesen invertido, como era la finalidad con las que le fueron entregadas por el denunciante. Contando para ello con las imprecisas declaraciones, que en justificación a su actuación, se dan por el acusado, limitándose a decir que se lo entregó a 'gente' que se dedicaba a efectuar inversiones muy rentables, pero sin facilitar dato identificativo alguno, ni aportar ningún documento al respecto, ello bajo la excusa de no tenerlos en su poder dado el tiempo transcurrido.

Por lo que, ante la total ausencia de prueba de descargo sobre el destino dado a las cantidades de dinero, cuando sin embargo como se expuso, ha quedado ampliamente probado que sí fueron percibidas por el acusado, resulta de aplicación lo indicado reiteradamente por el Tribunal Supremo (S.ª 751/2003, de 28 de noviembre) en cuanto a que no vulnera la presunción de inocencia el hecho de que el Tribunal utilice para su inferencia la falta de explicación alternativa plausible por parte del acusado. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde la S.ª Murray c/ Reino Unido, de 8 de febrero de 1996 , ya señaló que cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, si tal explicación viene, reclamada' por la prueba de cargo y sólo él se encuentra en condiciones de proporcionarla, puede permitir obtener la conclusión, por un simple procedimiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna. Esta tesis ha sido confirmada por otras SS. del mismo Tribunal Europeo, como la S.ª Weh c/ Austria, de 8 de abril de 2004 , ó la S.ª Heaney y McGuinness c/ Irlanda, de 21 de diciembre de 2000 .'

Por lo que en aplicación de ello si se considera probado por esta Sala, en el presente caso que nos ocupa, el delito de apropiación indebida, cuyos requisitos son los siguientes:

a) Una inicial posesión regular o legítima por el sujeto activo del dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (actualmente ampliados a 'valores' o 'activos patrimoniales').

b) Que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa o el dinero.

c) Que el sujeto activo rompa la confianza o lealtad debida, mediante un acto ilícito de disposición dominical, que siendo dinero debe tratarse de un acto definitivo sin retorno.

d) Conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o darle un destino distinto al pactado, determinante de un perjuicio ajeno.

Requisitos que si se estiman concurrentes en este caso, puesto que habiéndose encargado al acusado, el cometido de invertir las cantidades de dinero que percibió, no consta el más mínimo indicio de que le diese el destino estipulado, y pese al prolongado periodo de tiempo transcurrido no ha abonado beneficio económico alguno al denunciante, ni le ha restituido tampoco ninguna cantidad de las entregadas, ni menos aún aporta prueba en justificación del destino que fue dando a las cantidades percibidas.

Igualmente, procede la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1.5º del Código Penal , cuya aplicación se pretende por ambas partes acusadoras con carácter alternativo, puesto que la jurisprudencia ha afirmado la compatibilidad de la aplicación de la figura del delito continuado ( art. 74.1 CP ) con la del subtipo agravado por especial cuantía de la defraudación, actual art. 250.1.5º. Y, según subrayan las SSTS núm. 611/2011, de 9 de junio , y 662/2008, de 14 de octubre , siendo compatibles el subtipo agravado del 250.1.6ª CP y la continuidad delictiva, procederá la aplicación del subtipo de especial gravedad siempre que la totalidad de las diversas defraudaciones superen la cantidad de 36.000 euros (50.000 euros tras la reforma operada por Ley Orgánica núm. 5/2010, de 22 de junio, que ha llevado esta agravación al inciso 5º del art. 250.1 CP .). En estos casos será además aplicable, dada la continuidad delictiva, el art. 74 CP , pero sólo en su apartado 2'.

Cuando en el presente caso queda probada dicha agravación, dado que las cantidades de dinero percibidas por el acusado superan con creces los 50.000 €, e incluso hubo operaciones concretas que superaron por si mismas los 50.000 euros.

Sin embargo, no cabe como pretende la Acusación Particular, aplicar el subtipo agravado del 250.1.6º del Código Penal, teniendo en cuenta al respecto lo indicado por el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de 23 de Septiembre de 2.009 , ' Descartando esta Sala con machacona insistencia ha considerado inherente al delito de apropiación indebida el 'abuso de confianza' a los efectos de evitar la transgresión del principio de 'non bis in idem' según la particular aplicación que el art. 67 del C.P . ( Sentencias T.S. núm. 552 de 3-abril-2003 ; núm. 537 de 10-abril-2003 ; núm. 1439 de 5-noviembre-2003 ; núm. 383 de 24- marzo-2004 ; núm. 951 de 20-julio-2004 ; núm. 545 de 6-mayo-2005 ; núm. 681 de 1-junio-2005 ; núm. 1168 de 18-octubre-2005 ; núm. 678 de 7-junio-2006 ; núm. 672 de 19-junio-2006 ; núm. 819 de 14-julio-2006 ; núm. 925 de 6-octubre-2006 ; núm. 254 de 3- abril-2007 ; núm. 416 de 23-mayo-2007 ; núm. 634 de 2- julio-2007 ; núm. 669 de 17-julio-2007 ; núm. 1028 de 11-diciembre-2007 y núm. 554 de 24-septiembre-2008 ).

El principio de inherencia en el delito de apropiación indebida ha hallado algunas excepciones en la aplicación de la cualificación del art. 250.1.7 C.P .:'cuando el delito se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional', que posee ingredientes relacionados con la confianza y lealtad entre personas por razón de las relaciones particulares entre ellos, empresariales o profesionales. Este carácter excepcional lo ha declarado esta Sala para los delitos de estafa y más difícilmente para los de apropiación indebida, siendo preciso que la acción típica se realice desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad, que sería la propia de determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo (véanse S.S.T.S. núm. 2549/2001 de 4-1-2002; núm. 626/2002 de 11 de abril; núm. 890/2003 de 19 de junio, núm. 1553/2004 de 30 de diciembre; núm. 897/2006 de 1 de septiembre y núm. 934/2006 de 29 de septiembre, etc.).

Mientras que, en el presente supuesto, no consta la existencia de relaciones entre las partes, previas a los acuerdos concertados entre ellos para la inversión del dinero del denunciante, sino que es a raíz de los mismos, como se desprende de la declaración el denunciante, cuando tales relaciones entre ellos pudieron tener más alcance, pero ello no permite justificar la aplicación de este subtipo agravado como pretende la Acusación Particular.

CUARTO.- Del delito continuado de apropiación indebida es autor penalmente responsable en virtud del 28 del C. Penal el acusado Segismundo , por haber ejecutado directa y voluntariamente los hechos que lo constituyen, conforme ha quedado acreditado para esta Sala, a través de la prueba practicada, según se expuso en los anteriores fundamentos de derecho, y que permite dar por enervado el principio de presunción de inocencia recogido en el art. 24 de la Constitución Española .

QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- En cuanto a las penas a imponer, cabe tener en cuenta, además de lo ya expuesto, en relación con la compatibilidad entre el delito continuado y la figura agravada del art. 250.1.5 del Código Penal , lo manifestando en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 30 de octubre del 2.007 que el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración.

Por lo que en aplicación de los arts. 250 (Prisión de un año a seis años y Multa de seis a doce meses), 66.1.6º (' Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho '), 56, y 50 del Código Penal, procede imponer al acusado las penas de 3 años de Prisión con accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y Multa de 9 meses a razón de 6 Euros, (dado que no consta acreditada la capacidad económica del acusado, y en base al criterio de esta Sala que deja la fijación de cuantías diarias inferiores para los supuestos de mera indigencia), lo que hace un total de 1.620 €, a abonar de una sola vez, sin perjuicio de lo que se pueda establecer en ulterior resolución en ejecución de sentencia, y con una responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Fijándose ambas penas de prisión y multa, en cuanto a su extensión, en la indicada de 3 años de Prisión y 9 meses de Multa, en atención al elevado importe de las cantidades finalmente recibidas por el acusado, de las que ninguna justificación da sobre su destino, ni ha procedido a la devolución al denunciante ni tan siquiera de parte de ellas, ni al abono de ningún beneficio, y todo ello además pese al largo periodo de tiempo en el que se llevaron a cabo los hechos enjuiciados.

SEPTIMO.- Que todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, en aplicación de los arts. 109 y siguientes del Código Penal , por lo que en base a la prueba documental aportada y detallada en anteriores fundamentos de derecho, el acusado deberá indemnizar a Apolonio en la cantidad de 180.303'63 €; en 55.000 $o su equivalente en euros, según el valor del cambio a la fecha de su abono, y en 121.770 €,(puesto aun cuando teniendo en cuenta que el acusado reconoce a fecha 1 de Septiembre de 2.010 haber percibido del denunciante además del citado importe en $, también la cantidad de 118.970 €, folio nº 18; a los que se tendría que sumar según consta también documentalmente la entrega en fecha posterior el 30 de Marzo de 2.011 de 3.000 €, folio nº 62), lo que sumaría 121.970 €, sin embargo, en base al principio acusatorio se esta a las anteriores cantidades. A las que se sumarán los intereses previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

OCTAVO.- Las costas son consecuencia de la responsabilidad criminal ahora declarada ( arts. 123 y 124 del Código Penal , y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), y por ello con expresa imposición al acusado de las costas de este procedimiento, incluidas las de la Acusación Particular. Puesto que la inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.) y a la asistencia letrada ( art. 24.2 C.E .), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Segismundo como autor penalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida con la concurrencia del subtipo agravado de superar el valor de la defraudación los 50.000 €, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de 3 años de Prisióncon accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y Multa de 9 mesesa razón de 6 € al día, lo que hace un total de 1.620 €, a abonar de una sola vez, sin perjuicio de lo que se pueda establecer en ulterior resolución en ejecución de sentencia, y con una responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Debiendo Segismundo de indemnizar a Ambrosio en 180.303'63 €; en 55.000 $USAo su equivalente en euros, según el valor del cambio a la fecha de su abono, y en 121.770 €,y cantidades todas ellas a las que se sumarán los intereses previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y, con expresa imposición al acusado de las costas de este procedimiento, incluidas las de la Acusación Particular.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que contra ella cabe recurso de Casación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.