Sentencia Penal Nº 221/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 94/2014 de 14 de Abril de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

SALA Presidente

D. FRANCISCO JAVIER MULERO FLORES

Magistrados

D. JOSÉ FÉLIX MOTA BELLO (Ponente)

D. JUAN CARLOS GONZÁLEZ RAMOS

En Santa Cruz de Tenerife, a 14 de abril de 2015.

Esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, ha visto en juicio oral y público la presente causa del Procedimiento abreviado número 0000094/2014 instruida por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Los Llanos de Aridane que ha dado lugar al Rollo de Sala 94/2014 por el presunto delito de falsificación documental y prevaricación contra D./Dña. Baltasar , Fermina y Josefa , ya circunstanciados en la causa, en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, la Abogacía del Estado como parte acusadora y los acusados con la representación y defensas indicadas en el expediente.

Ha sido designado ponente D. JOSÉ FÉLIX MOTA BELLO quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º.- En el acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de falsedad en documento oficial del artículo 390.1.4 del Código Penal , así como de un delito de prevaricación administrativa del artículo 404 del Código Penal . Del primero de los delitos consideró autores responsables a los tres acusados: Baltasar , Josefa y Fermina y sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitó para cada uno de ellos las siguientes penas: tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de ocho meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de cuatro años y costas; con una cuota/día en la multa de diez euros y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal . Por el delito de prevaricación administrativa solicitó para Baltasar la imposición de una pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete años y costas.

2º.- La Abogacía del Estado, personada como acusación particular en defensa de los intereses del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, calificó los hechos en los mismos términos que el Ministerio Fiscal, si bien retiró la acusación contra Fermina .

3º.- Por las defensas se solicitó la absolución de los tres acusados.

4º.- A los fines de poder valorar la concurrencia de una atenuante por dilaciones indebidas, en la tramitación de la causa se han producido las siguientes incidencias procesales: los hechos se denuncian el día 1 de septiembre de 2010 y el Juzgado de Instrucción incoa el procedimiento penal el día 7 de octubre de 2010, reclamando determinada documentación relativa a la actuación administrativa; el 5 de enero de 2011 se tienen por recibidos estos datos y se acuerda la práctica de declaraciones testificales y de imputados que se prolongan hasta el 4 de octubre de 2011; durante este periodo se incorpora también más documentación relativa al expediente administrativo y se dicta auto de terminación de las diligencias previas y transformación a procedimiento abreviado el día 22 de diciembre de 2011; el auto es recurrido en reforma y apelación subsidiaria por las defensas de tres de los imputados, resolviéndose el recurso de reforma el 4 de mayo de 2012 en tanto que la apelación se resolvió el día 13 de julio de 2012; en este fase del proceso se practican también algunas diligencias como complementarias, ofrecimientos de acciones y declaración como imputada de una interviniente que previamente había declarado como testigo (esta declaración se realiza el día 15 de abril de 2013); se dicta nuevo auto el 3 de mayo de 2013 que extiende la imputación a cuatro de los implicados por un delito de falsedad en documento público, mediando un nuevo recurso de reforma y subsidiario de apelación que se resuelve, el primero, el 5 de junio de 2013 y la apelación el 25 de octubre de 2013; con posterioridad se vuelve a extender el contenido de la imputación (declaración de 13 de mayo de 2014) por un delito de prevaricación y se dicta en la fase intermedia un tercer auto, fecha de 27 de junio de 2014 de continuación del procedimiento como abreviado incluyendo también esta calificación jurídica; finalmente se da traslado para calificación el día 31 de julio y se califica la causa por el Ministerio Fiscal el día 1 de septiembre de 2014; el auto de apertura del juicio oral (que omite una declaración de sobreseimiento) lleva fecha de 1 de octubre de 2014; por último, la causa se envía a este Tribunal enjuiciador el día 3 de noviembre de 2014, señalándose para la celebración del juicio en la isla de La Palma en marzo de 2015.

1º.- El día 3 de febrero de 2010 se firmó un convenio de colaboración entre el Excmo. Cabildo Insular de La Palma y el Ayuntamiento de Los Llanos de Aridane para la construcción de la Oficina Municipal de Información y Turismo en la Playa de Puerto Naos. El proyecto fue presupuestado en 43.042,98 euros y contaba con la participación del Ministerio de Medio Ambiente, Medio Rural y Marino que cofinanciaba la ejecución de la obra. En cumplimiento del convenio, los trabajos deberían estar ejecutados, pagados los gastos y certificados ante el Cabildo, con anterioridad al 30 de junio de 2010, fijada como fecha límite para la percepción de las subvenciones que contribuían a la financiación del proyecto. Asimismo, se establecía un plazo máximo de un mes para la ejecución de la obra, desde la fecha de la firma del contrato.

Para la ejecución del proyecto, las obras se adjudicaron a la empresa Indigo Equipamiento S.L. por un precio de 43.042,58 euros. El contrato se formalizó el día 17 de junio de 2010, firmándolo Baltasar en su condición de Alcalde de Los Llanos de Aridane y Fermina por la empresa adjudicataria de la obra.

2º.- Antes del día 30 de junio de 2010, Josefa , técnico municipal responsable del proyecto, intervino y firmó el acta de recepción de la obra, con la finalidad de evitar la pérdida de la subvención y sabiendo que la obra no se encontraba completamente terminada. El documento fue firmado por Fermina , como responsable de la contratista, consciente por ello del estado de la obra, así como por el Alcalde, Baltasar , si bien no consta que este conociera el exacto grado de ejecución de las obras. En el documento de recepción de la obra, en el que figuraba la fecha del 30 de junio de 2010, se hizo constar que la obra era entregada en esa fecha y que cumplía con las previsiones técnicas. En la misma fecha, Baltasar , dictó el decreto de Alcaldía número 1025/2010, en el que resolvía aprobar la certificación emitida por la empresa Indigo Equipamiento. S.L.

FUNDAMENTOS.-

III) VALORACIÓN DE LA PRUEBA.-

1º.- En lo que respecta al análisis de la prueba, en principio no se observa mayor dificultad en la determinación de los hechos. Del examen del expediente administrativo se extrae el contenido de los hechos anteriormente declarados probados en lo que se refiere a la actuación administrativa, en particular con relación a la adjudicación de la obra para la instalación del comentado kiosco, sus circunstancias, plazos y financiación. Además, en el folio 256 de las diligencias consta el testimonio del acta única de recepción de la obra que, entre otras menciones, detalla que el acto se produce en las instalaciones del Ayuntamiento, haciéndose constar en el documento que por la técnico del Ayuntamiento se expone que ha visitado el lugar donde se encuentra instalado el Kiosko, encontrándolo en buen estado y con arreglo a las prescripciones legales y administrativas previstas en el contrato. Añade el documento que se ha inspeccionado detalladamente la obra, por lo que se da por recibida comenzando a contar el plazo de garantía de un año previsto en las cláusulas administrativas. El documento, que lleva fecha de 30 de junio de 2010, es firmado por el Alcalde, como representante de la Administración, por Josefa como técnico municipal y por Fermina como representante de la empresa contratista.

A partir de la documentación remitida por el denunciante, así como por las propias declaraciones de todos los implicados en estos hechos, ya sea imputados o testigos, se corrobora que el kiosco en cuestión no se encontraba instalado en dicha fecha, si bien la obra civil (en el inicial emplazamiento) sí que se encontraba terminada.

2º.- Así, la arquitecto técnico reconoce que era la responsable de vigilar la correcta instalación del kiosco, acepta haber firmado el documento de recepción. Reconoce la falta de veracidad de la declaración realizada en el documento, si bien justifica este tipo de proceder al tratarse de una obra subvencionada, con plazos cortos de ejecución y riesgo de pérdida de esta aportación económica. Reconoce igualmente que no se elaboró una nueva acta de recepción y que había reconocido físicamente la obra, la instalación del kiosco, en el mes de agosto, cuando regresa de sus vacaciones. Sí que insiste en su declaración en la terminación de la obra civil en el mes de junio. Achaca el retraso en la finalización a la demora habida en el suministro del Kiosco. La declaración en juicio de la contratista, también acusada, viene a coincidir sustancialmente con esta declaración. Esta versión de los hechos concuerda también con la presentada por el testigo (en principio también imputado en la causa) Íñigo quien incluso ofrece una versión similar a la presentada por la técnica municipal sobre las circunstancias que motivaron esta actuación. También declara una funcionaria municipal que materialmente elaboró el acta siguiendo indicaciones del mencionado concejal y el gerente de la Reserva de la Biosfera que viene a detallar algunas incidencias posteriores, como la petición de prórroga para la realización de la obra (después de la firma del acta de recepción) o circunstancias relativas a la inspección final de la obra y su ubicación.

Destacar de estas declaraciones que ninguno de los implicados sostiene que el Alcalde acusado tuviera conocimiento de la situación real de la obra, e incluso en alguna de estas declaraciones se señala a la intervención personal del concejal de obras.

Fundamentos

1º.- Los hechos son constitutivos de un delito de falsedad en documento público previsto en el artículo 390.1-4º del Código Penal , con respecto a la declaración inveraz que contiene el documento de recepción de obra descrito en el hecho probado segundo. De acuerdo con lo dispuesto en el propio Código Penal, no cabe cuestionar la naturaleza de este documento consistente en un acta de recepción de obra pública. Por supuesto, con carácter general el instrumento responde al concepto general de documento a efectos penales, como soporte material que expresa o incorpora datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica ( artículo 25 del CP ). En lo que refiere a su cualidad, se trata del soporte documental de la recepción de una obra pública, actuación que cuenta con una específica regulación legal, entre otras disposiciones generales, en el artículo 235 de la Ley de Contratos del Sector Público , con referencia expresa en este precepto a los sujetos que intervienen en este tipo de actos.

En el referido documento, de fecha de 30 de junio de 2010, elaborado a instancias de la arquitecta técnico municipal responsable del proyecto, se hace constar la terminación de la obra, hecho que es inveraz. No cabe negar la trascendencia jurídica de esta decisión, cuando además de crear la ficción de un puntual cumplimiento de los plazos para la ejecución del proyecto, condicionantes de la subvención concedida, la elaboración y firma del acta de recepción genera otros efectos, contemplados en la propia norma invocada, como la aprobación de la certificación final de la obra ejecutada, el plazo para realizar el pago de la obra o el inicio del término de la garantía, que empezó a correr desde dicha fecha, a pesar de no haberse finalizado las obras, ya que todavía estaba pendiente la instalación del cuestionado quiosco. Por otra parte, en el referido documento no se hace reserva alguna sobre el grado de ejecución de la obra, ni se diferencia entre la realización de la obra civil y el acoplamiento de la instalación prefabricada. Enlazando estas cuestiones con la concurrencia del tipo subjetivo del delito, el dolo falsario es manifiesto por la concurrencia de diversos medios de prueba y por reconocimiento propio, ya que la arquitecta técnico municipal conocía el estado real de la obra. Igualmente es consciente de la falta de veracidad de la declaración que contiene el acta de recepción e incluso defendió este tipo de prácticas como conducta dirigida a evitar el perjuicio que puede producir el retraso en la ejecución de las obras públicas subvencionadas, por pérdida de esta contribución económica en los supuestos de incumplimiento del plazo. Esta alegación de la responsable municipal, sin embargo, resalta e incide en la trascendencia y efecto del documento falsificado como soporte documental de un acto administrativo que permite considerar cumplidos los plazos de ejecución de una obra y obtener el pago de una subvención temporalmente condicionada. Aparte, genera otros efectos que van desde la propia declaración de ejecución y recepción de la obra a satisfacción de la administración contratante, al devengo de la obligación de pago y también al cómputo de su plazo. Al respecto, cabría preguntarse sobre qué podría haber sucedido si finalmente la contratista, por cualquier motivo, no hubiera cumplido con la prestación convenida. Paradójicamente, por distintos avatares que no figuran en los hechos de la acusación pero que se acreditaron durante el juicio, la realidad final de la obra tiene muy poco que ver con la realmente contratada, en especial con la referida obra civil. De no inferior ficción resultan otras vicisitudes en el expediente administrativo, puesto que cuando se detectan estas irregularidades administrativas, se solicita una prórroga para la ejecución de la obra (dos meses después de haberla entendido formalmente terminada), se concede la prórroga y se visa la obra por otros responsables, pese a que, tras una rocambolesca sucesión de acontecimientos, ni el quiosco se encuentra donde supuestamente fue su recepción, ni la obra civil coincide con la ejecutada, tampoco hay una nueva recepción de la obra y con todo se recibió también el visto bueno de su ejecución por los responsables de su fiscalización final. No obstante, estos hechos subsiguientes no han sido objeto de investigación y enjuiciamiento en este proceso.

2º.- En suma, en el caso se ha constatado la existencia de una alteración de la realidad materializada en un documento de naturaleza pública, con la relevancia, seriedad y trascendencia jurídica expuesta. Aunque las acusaciones ciñen la descripción del hecho a la existencia de falsedad ideológica, por falta de veracidad en la narración de los hechos, dado el concurso de datos inveraces en el mencionado documento, podría haberse considerado también la inautenticidad del documento por la vía de la simulación, siguiendo la línea declarada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el Pleno no Jurisdiccional de 26 de febrero de 1999, así como la jurisprudencia que ha aplicado este acuerdo ( SS. 1954/2002 , 71/2004 , 641/2008 ). Al respecto, a los fines del principio acusatorio, ha considerado el Tribunal Supremo, sentencias 1954/2002 y 415/2005 , que hay homogeneidad en cualquiera de las modalidades descritas en el artículo 390 del Código Penal .

Por lo demás, entrando en el análisis de los restantes elementos del tipo y también de la autoría, dada la especialidad del delito, se observa la condición de funcionario público en la responsable municipal del proyecto, la arquitecta técnico acusada, en quien concurre, a efectos penales, la condición de funcionario público en los términos que contempla el artículo 24 del Código Penal . De modo evidente participa en la función pública, en la medida que como tal funcionaria y en su condición técnica interviene como responsable municipal de la ejecución de la obra y como tal 'en el ejercicio de sus funciones' participa en la elaboración material del documento falso, se atribuye la declaración falsaria y la autoriza con su firma.

En lo que hace referencia a la representante de la empresa contratista, la misma es consciente también de la falsedad de esta declaración, puesto que perfectamente conoce el estado de las obras, parcialmente ejecutadas. Con relación a este precepto penal, si bien en su especialidad delictiva se apunta al sujeto agente como autoridad o funcionario público, ha de observarse que se ha admitido también la participación del particular, 'extraneus', si bien como cooperador necesario, no como autor. Así lo ha considerado el Tribunal Supremo en algunos precedentes (SS. 57/2006 y 469/2008 ) al considerar que no se trata de un delito de propia mano. Además, en otros precedentes STS 575/2007 9 de junio , en alusión a la sentencia 37/2006, de 25 de enero , se insiste en que son varias las sentencias que han abordado el problema de la punibilidad de la participación del «extraneus» en el delito especial. La doctrina denomina así a los tipos penales que no pueden ser realizados por cualquier persona sino sólo por aquellas indicadas en la definición legal, que potencialmente se encuentran en condiciones de lesionar el bien jurídico tutelado en el tipo, lo que puede estar determinado por muchas circunstancias como el parentesco, la profesión, el ejercido de ciertos cargos o funciones, algunas relaciones jurídicas, etc... La propia Sala del Tribunal Supremo tiene dicho que si bien el «extraneus» no puede ser autor de delitos especiales como la prevaricación y la malversación, sí puede realizar, sin menoscabo del principio de legalidad, los tipos de participación -- inducción y cooperación necesaria--. Se añade en esta Sentencia que quien realiza un aporte sin el cual el hecho no se hubiera podido cometer integra un supuesto de cooperación necesaria por cuanto la más reciente jurisprudencia de esta Sala (por ejemplo 1159/2004 de 28 de octubre), viene declarando que existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la condictio sine que non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho). Por otra parte, aun cuando entendamos que el dolo falsario concurre en esta acusada (representante de la empresa adjudicataria), en cuanto es consciente de la alteración de la realidad, no es menos cierto que, como se puso de manifiesto en el juicio, actuó a indicación de la propia administración, probablemente condicionada por esta situación de perentoriedad en el cumplimiento del contrato y seguramente también con alguna inexperiencia profesional. Todo ello obliga a tomar en consideración el menor desvalor de su comportamiento, con la posibilidad de reducción de la pena, conforme al artículo 65.3 del Código Penal , como ya apuntaba en su informe el Ministerio Fiscal.

Distinto debe ser el caso del tercero de los acusados, a la fecha de los hechos Alcalde de los Llanos de Aridane. En el mismo concurre la condición de autoridad y firma el documento en esta condición, si bien no puede afirmarse que fuera consciente de esta alteración de la realidad, por lo que debe excluirse el dolo falsario. Todos los testimonios prestados en juicio, incluidos las declaraciones de las dos coacusadas, excluyen al Alcalde de esta responsabilidad. En estas declaraciones se apunta a la intervención de otro edil, pero en ningún caso se implica al acusado como eventual responsable de haber ordenado, sugerido o conocido este proceder. Sin otros medios de prueba concluyentes, no puede el Tribunal presumir este conocimiento en el momento de la firma del documento. Con relación a los hechos posteriores a la firma y fecha del documento, así como su incidencia posterior en esta actuación administrativa, no han sido materia de acusación en este proceso, por lo que no debe pronunciarse el órgano enjuiciador sobre estos comportamientos.

Excluida la hipótesis dolosa, debe el tribunal examinar la posibilidad de calificación jurídica de esta conducta en su modalidad imprudente, calificada como grave y que exige la concurrencia de un comportamiento caracterizado por su ligereza o por resultar inexcusable ( STS 345/2003 ). Ciertamente, y teniendo en cuenta que el documento que le fue presentado a la firma contaba al menos con el visto bueno de los principales intervinientes en su otorgamiento, la contratista y el funcionario responsable técnico, en principio, a falta de otros medios probatorios que permitan afirmar la calificación de esta negligencia como grave, debe aceptarse la explicación ofrecida por el acusado relativa a la dificultad que podría plantearle el control de la autenticidad de la declaración efectuada en el propio documento. Por otra parte, el contenido del documento descarta esta posibilidad. El acta de recepción que formalmente se otorga en las instalaciones del Ayuntamiento, se hace, según su redacción, mediante declaración expresa de la técnico municipal, quien además afirma que ha revisado la corrección de la obra. Con este panorama probatorio, debe aceptarse que, a la fecha de emisión del documento, en ningún momento se advirtió al Alcalde de la existencia de estas irregularidades y que, con el movimiento de expedientes, actas, documentos y otras funciones (hecho al que se refiere la funcionaria que declara como testigo y ejerce las funciones de secretaria municipal), resultaría excesivo considerar grave o inexcusable la eventual ausencia de diligencia que pudiera derivar de no haber comprobado personalmente la autenticidad de la declaración que contenía el documento.

Por este motivo, procede la absolución con relación a la acusación por falsedad en documento público dirigida contra este acusado, en su condición de Alcalde de Los Llanos de Aridane (en la fecha de los hechos).

3º.- A este acusado se le atribuye también un delito de prevaricación administrativa, previsto en el artículo 404 del Código Penal . Con respecto a este delito, se funda la acusación en que con la misma fecha del acta de recepción de la obra, Baltasar dictó el decreto de Alcaldía nº 1025/2010, en el que resolvía aprobar la certificación emitida por la empresa Indigo Equipamiento S.L.. Este comportamiento debe considerarse íntimamente ligado al hecho de la falsedad documental y, en consecuencia, si al valorar esta actuación previa se ha excluido la concurrencia de dolo falsario, con respecto a esta resolución administrativa tampoco podrá hablarse de un comportamiento doloso, en el sentido reforzado que el propio precepto penal contempla (actuación a sabiendas de su injusticia). Así, el comentado artículo 404 del Código Penal sanciona a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo. A partir de la descripción del tipo penal la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 16 de marzo de 2002 , 31 de mayo de 2002 , 4 de diciembre de 2003 ), ha venido a exponer que con el delito de prevaricación no se trata meramente de fiscalizar la actuación administrativa y su corrección de legalidad, sino de sancionar supuestos límite en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la autoridad o del funcionario, perjudicando al ciudadano o a los intereses generales en un injustificado ejercicio de abuso de poder, de forma que no es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad lo que se sanciona. En el mismo sentido, la sentencia de 28 de abril de 2005 recuerda que el sistema penal tiene un carácter fragmentario y es la última ratio sancionadora, y es por esto que el derecho penal no sanciona las conductas contrarias a derecho ni las que lesionan el bien jurídico, sino tan solo las modalidades de la agresión más peligrosas, ya que su finalidad es atender a la defensa social que surge no de la simple infracción de la legalidad administrativa, lo que daría un sentido formalista al delito de prevaricación, sino la transgresión e incumplimiento de la normativa administrativa que incida de forma significativa en los administrados y en la comunidad, con perjuicio potencial o efectivo en los intereses de ambos o de la causa pública. Esta misma doctrina es invocada en la más reciente sentencia de la Sala Segunda, 149/2015 11 de marzo .

En suma el delito se comete cuando por una autoridad o funcionario público con plena conciencia resuelve o adopta una decisión careciendo de toda competencia al respecto, y al margen de todo procedimiento, anteponiendo su voluntad a cualquier otra consideración, apareciendo la decisión como claramente arbitraria ( STS 7 de noviembre de 2003 ). La jurisprudencia del Tribunal Supremo, para la apreciación del delito, ha venido exigiendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que el sujeto activo sea una autoridad o un funcionario público, según la definición del artículo 24 del Código Penal ; b) que la resolución dictada se repute contraria a derecho, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legal exigida, bien porque no se hayan respetado normas esenciales del procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga desviación de poder; c) no es suficiente que la resolución sea contraria a derecho (el control de la legalidad administrativa correspondería al orden contencioso-administrativo), para que constituya delito requiere que sea injusta, suponiendo un plus de contradicción con el derecho. La ilegalidad debe ser 'evidente, patente, flagrante y clamorosa'; d) se requiere, por último, que se actúe a sabiendas 'lo que no sólo elimina del tipo la posible comisión culposa sino también seguramente la comisión por dolo eventual'. ( TS. Ss. 19 de octubre de 2000 y 12 de febrero de 2001 ).

Enlazando este último requisito con el caso de autos, resulta manifiesto que si el Alcalde desconocía la falsedad del documento precedente, difícilmente pudo conocer la patente ilegalidad del decreto en el que aprobaba la certificación emitida por la empresa contratista. Por voluntaria que fuera su actuación, desconocía la ilegalidad, injusticia o arbitrariedad de su actuación administrativa.

Por este motivo, debe ser absuelto también del delito de prevaricación administrativa.

4º.- En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, es Tribunal entiende que debe apreciarse la circunstancia atenuante por dilaciones indebidas, apreciable como analógica en el Código Penal vigente a la fecha de los hechos. En el caso debe considerarse que el tiempo empleado en el enjuiciamiento de los hechos, atendida su escasa complejidad, es notoriamente elevado, sin mediar causa alguna que lo justifique. Aunque normalmente la imputación de delitos como la falsedad en documento público y la prevaricación, en la práctica forense, suelen vincularse a la idea de un procedimiento prolongado en el tiempo, lo cierto es que los hechos enjuiciados son de extrema simpleza y no aparece motivo razonable alguno que explique un retraso de casi cinco años desde el momento del inicio del proceso hasta su enjuiciamiento. Y todo ello cuando uno de los delitos juzgados contempla una pena mínima privativa de libertad que difícilmente elude el ingreso en prisión, o largas penas de inhabilitación cuando, paradójicamente, la autoridad o funcionario implicado ha podido continuar durante los años de vida del proceso ejerciendo el cargo. Insistimos que ello sin que exista explicación procesal alguna, al margen de la secular lentitud de nuestra administración de justicia.

Por otra parte, en cuanto a los criterios que deben seguirse para la apreciación de la atenuante, con carácter previo, debe huirse de generalidades que vinculen la atenuación o su graduación exclusivamente al elemento temporal de la duración del proceso. Al margen de este dato existen también un conjunto de pautas que deben ponderarse. Incluso, cuando se menciona entre estas directrices algunas referencias temporales (tiempo medio o tiempo ordinario de duración de un proceso) habrá de matizarse esta referencia como referencia de duración regular, ordinaria o medianamente aceptable de un proceso penal. No cabe devaluar la atenuante tomando en consideración como ordinarios, los retrasos coyunturales en la tramitación de los juicios penales.

Así, en la doctrina del Tribunal Supremo, se enuncian una serie de criterios para determinar si se han producido o no dilaciones indebidas, recogiéndose como tales: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta de las partes, de modo que no se le pueda imputar el retraso. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia núm. 140 de 19 Feb. 2013 ). También resulta de interés la siguiente cita de la sentencia núm. 854 de fecha 31 de octubre de 2012 : 'semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos, aunque debe recordarse que el contenido de los instrumentos internacionales suscritos por nuestra Nación, en esta materia, hacen referencia ( art. 6.1 CEDH ) , por ejemplo, al derecho a un juicio celebrado en plazo razonable, lo que supone no tanto la determinación de episodios concretos de dilación injustificada del procedimiento sino la valoración global de lo proporcionado de la duración de la causa en relación con las características que le fueren propias. En todo caso, la 'dilación indebida' (o el 'plazo razonable') es, por naturaleza, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable (Ss. del TC 133/1988, de 4 de Junio , y del TS de 14 de Noviembre de 1994, entre otras).

En el caso analizado, con la sucesión procesal que se detalla en el antecedente de hecho cuarto, entendemos que sin controversia objetiva que justifique una compleja investigación o una dificultosa obtención de pruebas (todos los testigos e imputados se encuentran en la misma localidad) se ha empleado prácticamente un año en declarar terminada la instrucción. Posteriormente, en la fase intermedia del procedimiento se producen una sucesión de diligencias que llevan a que se dicten en la causa hasta tres autos de transformación del procedimiento en abreviado. Todo ello respecto de hechos que ya se podían haber delimitado en origen. En esta fase del proceso se interponen también dos recursos de apelación que en absoluto han incidido en estas demoras, en la media que el primero es resuelto por la Audiencia Provincial en tiempo algo superior a un mes y el tiempo de respuesta del segundo recurso se encuentra en torno a los tres meses. Estas incidencias procesales no han repercutido en el retraso constatado en la terminación de la fase de preparación del juicio oral en la que, de modo sustancial, se ha prolongado temporalmente el proceso, en extensión y circunstancias que justifican la concurrencia de la citada atenuación y su intensidad.

5º.- Con base a estos argumentos y constatada la existencia de esta dilación extraordinaria e injustificada, así como sus consecuencias, procede aplicar la mencionada circunstancia atenuante como muy cualificada, con las consecuencias previstas en el artículo 66.1-2ª del Código Penal , que justifica la reducción en un grado de las penas correspondientes a los delitos apreciados en este proceso. Esta reducción en grado resulta de aplicación a todas las penas principales, no solamente a las privativas de libertad sino también a las penas de multa que pudieran imponerse ( STS 1132/2005 ) y a las privativas de derechos como la inhabilitación ( STS 1623/1999 ). A estas penas también les resulta de aplicación la regla prevista en el artículo 71 que se refiere a toda clase de penas.

La penas correspondientes al delito doloso de falsedad en documento público cometido por autoridad o funcionario público son de prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años. Con arreglo al criterio expuesto, sobre esta base penológica, la reducción en un grado lleva a que las penas discurran: la pena de prisión entre tres años menos un día a un año y seis meses; la multa de seis meses menos un día a tres meses y la inhabilitación especial de dos años menos un día a un año. En el supuesto de la acusada Fermina , a la que se condena por el mismo delito pero en su condición de cooperador necesario como 'extraneus', ya que no cuenta con la condición de funcionario público, como ya se indicó en un fundamento anterior, procede la aplicación del artículo 65.3 del Código Penal . Por ello, la rebaja penal derivada de la atenuante aplicada (en un grado) se calculará igualmente desde los valores precedentes, de tal forma que para ella las penas base se reducirán en dos grados y discurrirán en la siguiente extensión: prisión de un año y seis meses menos un día a nueve meses; multa de tres meses menos un día a cuarenta y cinco días; inhabilitación especial de un año menos un día a seis meses. Para ambas acusadas, dada la escasa gravedad de los hechos, en función de su limitada transcendencia y a falta de otras causas que motiven una exacerbación de su extensión, se impondrán las penas en su extensión mínima.

Con respecto a las restantes penas es necesaria alguna precisión adicional. En cuanto a la pena de multa, la cuota de diez euros de multa solicitada por las acusaciones, no muy alejada del límite legal inferior, es una cuantía razonable, atendiendo a la capacidad patrimonial de ambas condenadas, en función de la actividad profesional que han venido desempeñando, según se describe en la causa.

Sobre la pena de inhabilitación especial debe hacerse alguna reflexión más. En la pretensión acusatoria se pide la inhabilitación especial para empleo o cargo público, sin otras precisiones. Sin embargo, el artículo 42 del Código Penal determina que la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público produce la privación definitiva del empleo o cargo sobre el que recayera. Además se añade que produce la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos durante el tiempo de la condena, así como que la sentencia debe especificar los empleos, cargos y honores sobre los que recae la inhabilitación. En la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha tratado reiteradamente esta cuestión. Así, en la sentencia 695/2012 19 de septiembre , en un caso en el que se aborda la pena de inhabilitación especial prevista en el art. 390 del CP , se dice que la pena prevista en el precepto tiene carácter principal y no accesorio. Se añade que conforme al art. 42 del CP , la inhabilitación especial para empleo o cargo público produce la privación definitiva del empleo o cargo sobre el que recayese, así como la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos durante el tiempo de la condena, para terminar concluyendo que la reducción de la inhabilitación a una determinada actividad o destino, violenta el significado de la ley penal, pues lo que la norma establece es la pérdida de dicho empleo en toda su extensión, de manera que, perdido éste, se pierdan todas las actividades y funciones propias del mismo sin excepción. En este precedente se continúa exponiendo que así lo ha declarado la jurisprudencia, que en la STS 887/2008, 10 de diciembre , recordaba que la pena de inhabilitación especial ( art. 42 CP ) no tiene por fundamento la privación selectiva de concretas parcelas funcionales. Su significado como pena restrictiva de derechos mira de modo preferente al empleo o cargo público como tal, esto es, al título jurídico que habilita para el ejercicio de esas otras ocupaciones de carácter temporal. De ahí que a la hora de definir el contenido de la inhabilitación, ésta ha de conectarse con la función raíz, con la actividad que está en el origen del delito, no con los desempeños puramente ocasionales y que sólo se explican por razón de un empleo o cargo que preexiste y que es, en última instancia, el que ha de quedar afectado por la pena. Además, como se analiza en la más reciente sentencia del Tribunal Supremo 597/2014 30 de julio 'En esta materia rige evidentemente el principio de legalidad penal y no es posible extender el contenido de la pena más allá de los estrictos términos del mismo. Además es preciso tener en cuenta el contenido de la pena de inhabilitación absoluta que se fija en el artículo precedente. Por ello, en cuanto al primer inciso no puede recaer en otro empleo o cargo público que aquél en cuyo desempeño se comete el delito, si bien hemos admitido que no se trata de la función específica dentro del organigrama administrativo sino de la que corresponde con carácter general en el seno del mismo.' En la misma sentencia con relación al segundo inciso del precepto legal, artículo 42, expresión 'otros análogos' se toma como referencia la función desempeñada, el origen o título que habilita para ello a la autoridad o funcionario, por lo que no se desborda la extensión de la pena cuando se considera análoga la desarrollada en otros ámbitos de la administración.

En cuanto a la responsable municipal, la inhabilitación especial debe recaer sobre el cargo público que ostentaba cuando ejecuta el delito, en este caso como funcionario arquitecto técnico municipal,con incapacidad de obtener un nombramiento para cargo análogo durante el tiempo de la condena.

Problemática puede resultar la imposición de esta pena respecto del particular condenado como cooperador necesario. La acusación pide también genéricamente la inhabilitación para cargo o empleo público, si bien al no ostentar esta condición, la pena de inhabilitación especial deberá recaer para el ejercicio de su profesión, oficio, industria o comercio, en el supuesto tratado con relación a la actividad que desarrolla esta acusada como representante de un sociedad mercantil dedicada a la construcción de obra pública y con respecto a esta actividad. Todo ello de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 45 del Código Penal .

6º.- Los responsables criminalmente de un delito o falta, deben responder de las costas procesales causadas, así como de las responsabilidades civiles generadas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 109 y siguientes, 123 del Código Penal y 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . No hay reclamación de tipo civil contra los acusados y en cuanto a las costas del juicio, como criterio de imputación debe tenerse en cuenta que en la causa se ha dirigido acusación por dos comportamientos delictivos distintos, asignándose a cada uno de ellos una cuota base de œ de las costas, proporción que se divide por cada uno de los acusados implicados en estos títulos de imputación (por terceras partes la mitad correspondiente al delito de falsedad). En tanto que la declaración de responsabilidad penal conlleva la condena en costas, la absolución implica un pronunciamiento de declaración de oficio.

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto

Fallo

1º.- Como autora de un delito de falsedad en documento público (art. 390.1), con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, condenamos a la acusada Josefa a la pena de prisión de un año y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de esta condena, multa de tres meses con una cuota/día de diez euros y la responsabilidad personal subsidiaria legalmente prevista en caso de incumplimiento, más la inhabilitación especial por tiempo de un año para el desempeño del cargo de arquitecto técnico municipal con incapacidad para obtener otros análogos en la Administración Pública durante el tiempo de duración de la condena, así como el pago de las costas del juicio (1/6).

2º.- Como cooperadora necesaria de un delito de falsedad en documento público ( art. 390.1), con aplicación de la regla prevista en el artículo 65.3 del Código Penal y la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, condenamos a la acusada Fermina a la pena de prisión de nueve meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de esta condena, multa de cuarenta y cinco días, con una cuota/día de diez euros y la responsabilidad personal subsidiaria legalmente prevista en caso de incumplimiento voluntario o en vía de apremio, más la inhabilitación especial por tiempo de seis meses para el desempeño de la actividad como contratista de obra pública, a título personal o en representación de terceros y el pago de las costas del juicio en la proporción que le corresponde (1/6).

3º.- Se absuelve al acusado Baltasar de los delitos de falsedad en documento público y prevaricación por los que ha sido acusado, con declaración de oficio de las costas correspondientes a estas imputaciones.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Secretario/a Judicial, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Juez que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.