Sentencia Penal Nº 221/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 169/2015 de 13 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Rollo apelación nº 169/2015

Procedimiento Abreviado nº 120/2012

Juzgado de lo Penal nº 16 de Barcelona

SENTENCIA

Ilmo. Sr. e Ilmas. Sras.:

D José María Torras

Dª Inmaculada Vacas Márquez

Dª Alicia Alcaraz Castillejos

En la ciudad de Barcelona, a 14 de marzo de 2016.

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 169/15 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 16 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 120/2012 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delito contra la propiedad industrial, siendo parte apelante el acusado Jose Pedro , y parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrada Ponente Dª Alicia Alcaraz Castillejos, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 4 de mayo de 2015 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva se dice: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Jose Pedro como autor responsable penalmente de un delito contra la propiedad industrial previsto y penado en el art. 274.2 del Código Penal , sin concurrir en él circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 15 meses de prisión y multa de 18 meses con cuota diaria de 6 euros día. El impago de las multas acordadas dará lugar a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas. Asimismo se condena al acusado al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de los efectos intervenidos y una vez firme esta resolución procédase a la destrucción de los mismos a costa del acusado'.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por el acusado Jose Pedro , en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos que se tuvieron por pertinentes, interesó la revocación de la Sentencia y que se le absuelva del delito por el que fue condenado en la instancia o que se acuerde que es una falta del art. 623.5 CP ; y, subsidiariamente, interesó que reduzca la pena impuesta en primera instancia al grado mínimo.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal para que en el término legal formulara las alegaciones que tuviera por conveniente a sus derechos. Evacuado dicho trámite con el resultado que es de ver en los autos se remitieron las actuaciones a esta Sección Novena de la Audiencia de Barcelona.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, se señaló la deliberación, votación y fallo para el día 29 de febrero de 2016.

ÚNICO-. Se aceptan parcialmente los de la Sentencia de instancia, quedando fijados de la siguiente forma: 'Queda probado que Jose Pedro , mayor de edad, sin antecedentes penales, con la intención de obtener un inmediato e ilícito beneficio patrimonial y sin autorización de los titulares registrados, como responsable de la tienda 'Portal Market' sita en la avenida Puerta del Angel nº 6 1º de Barcelona sobre las 12:30 horas del día 25-3-09 tenía a la venta al público en dicho establecimiento veinticuatro pares de zapatillas no auténticas en sus correspondientes cajas con los indicativos de la marca 'Bikkemberg' que pertenece a la marca comunitaria 005509823 'Bikkembergs' sin que los responsables de esta marcha hubieran permitido la conducta del acusado así como ocho cajas vacías no originales con los indicativos de la marca 'Bikkemberg'.El acusado vendía al público las zapatillas 'Bikkemberg' aun precio que oscilaba entre cien y ciento veinte euros que había adquirido previamente a un precio de entre veintisiete y treinta y dos euros.

Sobre las 16:34 horas del día 15-5-09 en el establecimiento 'Private Bazaar' sito en la calle Balmes nº 84 de esta ciudad, cuyo administrador solidario es Desiderio se encontraban a la venta al público cuatro pares de zapatillas no auténticas con el indicativo 'Munich' que pertenece a la marca registrada en la Oficina Española de Patentes y Marcas con número de expediente 1658216 'Munich SL' sin que los responsables de esta marca hubieran permitido la conducta del acusado.'

Fundamentos

PRIMERO- Se ratifican los de la Instancia por ser conformes a Derecho salvo en lo que se opongan a la presente.

SEGUNDO- El recurrente postula la revocación de la Sentencia dictada en la instancia invocando los siguientes motivos (siguiendo el orden del recurso):

1º) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado, al no haber prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad. En este motivo alega lo siguiente: a) no ha habido prueba de que los modelos intervenidos al Sr. Horacio hubiesen sido dejados en el establecimiento por indicación del acusado, b) no ha habido prueba de que los cuatro pares de zapatillas Munich, intervenidas en el establecimiento Private Bazaar, fuesen los que vendió el acusado, al no haber comparecido la persona que se encargaba de comprar el material; c) no ha habido prueba de que el acusado sea titular de la empresa IL G. Distribution; d) no ha quedado probado que las 24 cajas de zapatillas Bikkembergs que intervenidas en el establecimiento del acusado fuesen no auténticas por los defectos de los informes periciales; e) no ha quedado acreditado cuáles han sido los perjuicios producidos a las marcas al no haber prueba en ese sentido.

2º) Infracción del principio de tipicidad por aplicación indebida del art. 274 del CP al no ser los hechos constitutivos de delito.

3º) Inexistencia de prueba en relación a la identidad o confundibilidad de los signos distintivos. En este punto indica, en primer lugar, que la prueba pericial sobre el material intervenido en el establecimiento 'Portal Market' no concluye nada sobre ese extremo, y de ese informe pericial no se deduce cuáles han sido los signos distintivos incorporados, lo que tampoco se aclaró y completó en el plenario; solo concluyó ese informe que el producto es falso, no se analiza en ese informe ningún signo registrado por la marca, ni en qué medida ha sido reproducido de forma idéntica o similar, ni contiene una descripción precisa de los géneros ocupados, ni un examen comparativo con los originales ni entre los signos distintivos de unos y otros. En segundo lugar, refiere que la pericial del Sr. Obdulio , perito de Bikkembergs no ha sido ratificada ni es contundente. Y, en tercer lugar, la prueba practicada por la perito Gloria es de parte y no puede admitirse al producirse una ruptura de la cadena de custodia y no saberse como se ha practicado; la ruptura de la cadena de custodia la centra en que las prendas fueron retiradas por parte del Sr. Victoriano , quien no ha declarado en el plenario y no ha aclarado qué hizo con esas prendas, a lo que añade la parte recurrente que del informe de Munich no se sabe de dónde se ha extraído el material, dónde se destina o las unidades que se analizan.

4º) Inexistencia de prueba relativa a la falta de consentimiento del titular de la marca y del conocimiento por parte del acusado de la existencia del registro.

Subsidiariamente invoca que hay desproporción de la pena impuesta ante la ínfima cantidad de producto intervenido, que al no haber un beneficio superior a los 400 euros sería una falta del art. 623.5 CP , y, de ser delito, no es continuado, y concurre la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP .

A continuación analizaremos los motivos del recurso, siguiendo el orden siguiente por razones sistemáticas.

TERCERO.- En primer lugar, analizaremos los puntós del apartado 1º) del fundamento anterior.

a) En este apartado analizaremos si la conclusión fáctica alcanzada en la Sentencia de instancia, de que los dos pares de zapatillas - intervenidos- habían sido puesto a la venta en el establecimiento colindante a 'Portal market' por indicación del acusado, se sustenta en la prueba practicada; esto es, si la prueba practicada en el plenario permite alcanzar esa conclusión. Leída la Sentencia, ninguna referencia se hace a la prueba que permite alcanzar esa conclusión; y, visionado el juicio oral grabado, no se ha practicado la testifical Don. Horacio , responsable del establecimiento colindante a Portal Market, por no haber comparecido al juicio oral.

Por tanto, no se puede responsabilizar al acusado de las zapatillas que se encontraron en ese establecimiento regentado por al Sr. Horacio .

b) Analizaremos si tiene sustento probatorio la conclusión fáctica alcanzada en la Sentencia de instancia de si los cuatro pares de zapatillas Munich, intervenidas en el establecimiento Private Bazaar, fueron vendidos por el acusado. Leída la Sentencia, este aspecto lo apoya en la testifical de Aureliano , gerente de Private Bazaar en el momento de los hechos. Sin embargo, tras el visionado el juicio oral, comprobamos que esa conclusión fáctica no tiene apoyo en esa testifical, ni en el resto de la prueba practicada, ya que el Sr. Aureliano no se ocupaba de las compras, no conoce al acusado, y no concreta sobre los productos intervenidos, tampoco cuando se le exhibe el mail obrante en el folio 155; aun cuando en el minuto 00:20:12 del juicio indicase el Sr. Aureliano que adquirieron de Outlet Distribution, responde que no le consta conversación con el acusado,..no recuerda si adquirieron a través de esa empresa...y cree que era la primera vez que adquirían de esa empresa. Por tanto, el contenido de la declaración testifical del Sr. Aureliano no permite extraer que los cuatro pares intervenidos en el establecimiento Private Bazaar que llevaban indicativos de la marca Munich (que constan, entre otros, en el acta obrante en los folios 141 a 149) y analizados por la Sra. Gloria , fueron vendidos por el acusado.

c) Respecto al hecho de que el acusado sea titular de la empresa IL G. Distribution, ninguna prueba se analiza para efectuar esa afirmación en los hechos probados de la Sentencia combatida, y ello no lo reconoce el acusado cuando se le pregunta al respecto (como hemos comprobado al visionar el juicio). Por otra parte, el documento obrante en el folio 154, donde consta esa denominación, no permite alcanzar esa conclusión, pudiendo tener el recurrente otra relación con IL G. Distribution; en consecuencia, esa afirmación debe suprimirse de los hechos probados de la Sentencia de instancia.

d) En relación a los perjuicios producidos a las marcas, lo que se refleja en los hechos probados, ninguna prueba se ha analizado en orden a efectuar esa afirmación, y tampoco se hace mención alguna en la fundamentación jurídica de la Sentencia combatida.

En este punto, debe asentarse que en estos delitos contra la propiedad industrial es común el dato de que la consumación es ajena a la constatación de un perjuicio para el titular del derecho de propiedad industrial cuya realidad debiera ser comprobada en cada supuesto concreto. Ello enlaza con la dificultad para probar tal perjuicio, sobre todo teniendo en cuenta que a menudo el daño producido es tan solo una muestra exponencial del que pudiera llegar a sufrir el titular del derecho de propiedad industrial. Al efecto, el informe pericial ratificado por el Sr. José (folio 572) no permite en solitario inferir que haya habido perjuicio para la marca Munich. Por tanto, esa afirmación debe suprimirse de los hechos probados.

CUARTO.- En el presente fundamento se entrará a analizar la autenticidad de los 24 pares de zapatillas con indicativos de Bikkembergs y las cajas de zapatillas con ese indicativo, intervenidas en el establecimiento del acusado, Portal Market. Esto debe relacionarse con el motivo del recurso centrado en la inexistencia de prueba en relación a la identidad o confundibilidad de los signos distintivos, que se apoya en que la prueba pericial sobre el material intervenido en el establecimiento 'Portal Market' no concluye nada sobre ese extremo, y de ese informe pericial no se deduce cuáles han sido los signos distintivos incorporados, lo que tampoco se aclaró y completó en el plenario; refiere el apelante que solo concluyó ese informe que el producto es falso, no se analiza en ese informe ningún signo registrado por la marca, ni en qué medida ha sido reproducido de forma idéntica o similar, ni contiene una descripción precisa de los géneros ocupados, ni un examen comparativo con los originales ni entre los signos distintivos de unos y otros.

Al efecto, verificamos que el informe pericial obrante en los folios 185 y siguientes, confeccionado por los Mossos d' Esquadra NUM000 y NUM001 , concluye que las 26 cajas y los 26 pares de zapatillas con elementos identificativos de la marca Bikkembergs y las 8 cajas vacías con elementos identificativos de la marca Bikkembergs, son falsos, y ello tras exponer los elementos identificativos del calzado de la marca original, los cuales detalla, y compararlos con los logotipos y los estampados de la marca. En el juicio oral afirman ambos agentes que revisaron los 26 pares de bambas. Al efecto, en el informe pericial se indica que las diferencias las encuentran en la presentación, las etiquetas, el logotipo y estampado (son cajas y zapatillas), y en las suelas y plantillas. Y aunque no aporte más detalle sobre las diferencias, esas diferencias entre los productos de la marca, en concreto de los elementos identificativos de la marca Bikkembergs, con el de las zapatillas intervenidas en el establecimiento Portal Market, permite avalar la conclusión probatoria que se extrae de ese informe por la juzgadora a quo. El que consten en los folios 5 y 6 que se intervinieron 24 cajas y 24 pares de zapatillas en el establecimiento Portal Market, y en el informe consten 26 pares, ello puede obedecer a un error que no compromete el resultado del informe pericial.

En este punto, la parte apelante cuestiona el valor probatorio que se atribuye en la instancia a ese informe pericial emitido por los Mossos d' Esquadra. En este sentido, conviene mencionar la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de octubre de 2011 , en la que se expone: '.Respecto a los informes pericial y forense, como destaca la doctrina, la prueba pericial es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que 'el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica'( art. 348 de la LEC ), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim para toda la actividad probatoria ('el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia'), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E . ). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1102/2007 de 21.12 ) .

No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS. 5.6.2000 (RJ 2000 , 4154) , 5.11.2003 (RJ 2003 , 8031 ) , 937/2007 de 28.11 (RJ 2007, 8143) ). Únicamente y con carácter excepcional se admite la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando: a) Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario. b) Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( SSTS. 534/2003 de 9.4 (RJ 2003 , 5185 ) , 58/2004 de 26.1 (RJ 2004 , 2108 ) , 363/2004 de 17.3 , 1015/2007 de 30.11 (RJ 2007 , 9350 ) , 6/2008 de 10.1 , y AATS. 623/2004 de 22.4 ( PROV 2004 , 142908 ) , 108/2005 de 31.11 , 808/2005 de 23.6 , 860/2006 de 7.11 , 1147/2006 de 23.11 (RJ 2006, 9631) , o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2 (RJ 2000 , 937 ) , 1224/2000 de 8.7 (RJ 2000 , 7460 ) , 1572/2000 de 17.10 (RJ 2000 , 8781 ) , 1729/2003 de 24.12 (RJ 2003 , 9350 ) , 299/2004 de 4.3 (RJ 2004 , 1458 ) , 417/2004 de 29.3 (RJ 2004, 3423) ). En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del tribunal. En el primer caso porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo, porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos -como dice la . 310/95 de 6.3 (RJ 1995, 1811) , ante un discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico, esto es, se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo STS. 2144/2002 de 19.12 (RJ 2002, 2467) ). Fuera de estos casos las pericias son un medio de prueba de carácter personal, aunque con características propias que deben ser valoradas en función de las conclusiones expuestas por sus redactores y suficientemente contratadas en el momento del juicio oral.'

Partiendo de ello, y del contenido de ese informe pericial, junto con lo declarado por los agentes emisores del mismo en el plenario, esta Sala aprecia que la valoración de la magistrada a quo ( art. 741 de la LECrim .), fundada en los principios de la inmediación y contradicción y en base a las reglas de la sana critica, basada en la valoración de la prueba personal y pericial, no ha sido errónea, pudiendo advertirse que las conclusiones del informe pericial confeccionado por los agentes emisores del mismo, sobre cuya imparcialidad y objetividad no hay sospecha alguna, se desenvuelven en unos parámetros de normalidad. En este sentido, se trata de un informe que se estima correcto y ajustado a la realidad por lo siguiente: a) por la imparcialidad, objetividad y competencia técnica de los peritos, lo que ofrece toda clase de garantías técnicas y de imparcialidad para atribuirle, 'prima facie', validez plena; b) porque el análisis efectuado es suficientemente detallado; y c) porque dicho informe no ha sido rebatido de forma alguna, no habiendo la parte recurrente desvirtuado dicho informe por ningún otro medio de prueba en contrario.

Respecto la confundibilidad de los signos distintivos, ello es reconducible al riesgo de confusión al consumidor, teniendo en cuenta las alegaciones del recurso. En este punto es exigido efectuar unas breves consideraciones en relación al delito contra la propiedad industrial por el que el apelante ha sido condenado en la instancia, previsto y penado en el artículo 274.2 del Código Penal .

Debemos asentar que el delito previsto en el artículo 274 del Código Penal no tiene como directo y exclusivo objeto de protección al consumidor. La identidad o semejanza no es exigible entre las prendas -lo que no está en el tipo, al referirse sólo a que se utilicen los signos sobre los mismos o similares productos, indicado en términos generales- sino en los signos distintivos (que es lo realmente protegido). Así, el verdadero bien jurídico protegido es el derecho de uso exclusivo de determinados signos o marcas que han obtenido su reconocimiento administrativo y mercantil, aunque ello pueda proyectarse indirectamente en beneficio de los consumidores y del propio mercado, ya que los referidos signos distintivos tienen sin duda un valor comercial y económico trascendente que es lo que de forma directa protege el tipo penal. Por ello, el mencionado precepto no exige que las prendas o productos a los que se incorporen las marcas distintivas sean iguales o susceptibles de ser confundidos, sino sólo 'similares', lo que permite incluir en tal expresión y en términos generales otros productos del mismo sector o mercado, en tanto que lo que sí deviene exigible es que sobre tales productos se 'reproduzca, imite, modifique, o de cualquier otro modo se utilice un signo distintivo idéntico o confundible con aquél', siendo precisamente la imitación de dicho signo sobre una mercancía lo que puede llevar a pensar al consumidor que el producto procede de determinada marca, con perjuicio para su titular.

Así, la comparación entre productos y servicios debe abarcar el examen, no del parecido, similitud o identidad entre los que pudieran haberse comercializado con autorización del titular de la marca auténtica y los asociados con la marca falsa, sino solamente de éstos con los genéricamente descritos en la inscripción registral.

Dando respuesta al recurso sobre la cuestión de la confundibilidad exigible, tal y como se recoge en la Sentencia combatida, atendemos a la pericial practicada obrante en los folios 185 y siguientes, cuya valoración hemos avalado. En base a su resultado, las zapatillas peritadas y analizadas en el informe pericial de los folios 185 y siguientes eran falsas, contenían denominaciones y logotipos de similares características en relación a la morfología de los caracteres, diseño gráfico y tonalidad, y en el plenario los agentes que lo confeccionaron indicaron que hay cosas que faltaban de detalle pero en la sustancia eran idénticas, como que en el minuto 00:57:40 del juicio oral concretaron los peritos que en la lengüeta interior de las intervenidas no estaba referenciado el modelo ni talla. Lo indicado revela que las zapatillas analizadas podían dar lugar a confusión.

En definitiva, los productos intervenidos en el establecimiento del recurrente incorporaban la marca y logo característicos de la marca protegida Bikkembergs sobre productos no legítimos, en términos que un consumidor medio podría confundir con los originales.

Al efecto, la propia sentencia 1479/2000 de 22 de septiembre del TS aclara que el bien jurídico penalmente protegido por este delito lo constituye esencialmente el derecho de uso o explotación exclusivo de una propiedad industrial derivada de su registro en los organismos correspondientes.

De ahí que el ámbito de aplicación del precepto penal no pueda determinarse planteándose si la conducta empleada lesiona intereses de los consumidores o genera engaño al adquirente, sino exclusivamente si lesiona el interés protegido del titular de la marca.

En definitiva, el valor patrimonial de la marca es el bien jurídico que se trata de proteger aunque indirectamente se proteja también al mercado, pero es el derecho del empresario titular a identificar en el mercado sus productos y servicios lo que se protege, y es por ello que basta un mínimo nivel de semejanza o confusión en las prendas que incorporan los logotipos protegidos para que se cumpla el tipo penal, sin que la mayor o menor calidad o destreza en la falsificación condicionen la existencia del delito, juicio de tipicidad que, desde luego, nunca puede ser vinculado a la ausencia de etiquetados, envoltorios o circunstancias de la venta. Si el logotipo o marca es idéntico o muy similar, y no es una burda imitación, poco importará, por ejemplo, que la prenda suponga un rebaje de calidad, acabados diferentes o calidades si son prendas perfectamente aptas para aparecer, externamente ante el ciudadano medio, como propias de la marca. Ello es lo que se infiere del informe pericial indicado.

Así las cosas, concurre a juicio de esta Sala este elemento del tipo penal por cuanto las zapatillas de autos intervenidas en Portal Market incorporaban el logotipo que imitaba a los de la marca registrada y tenían similitud con las originales, esto es, con las que sí gozaban de autorización. En consecuencia, es forzoso concluir que concurre, en este punto, ese elemento objetivo del tipo penal.

QUINTO.-Respecto la pericial Don. Obdulio , sobre la cual se incide en el recurso de apelación, advertimos que no se ha valorado por la juzgadora a quo, y de su informe no extrae ningún hecho probado.

En relación a la perito Gloria , entraremos en la valoración de esa pericial (obrante en los folios 370 a 399), aunque no aceptemos el hecho de que el acusado suministró esas zapatillas que analiza al establecimiento Private Bazaar, ya que esto cobra importancia para resolver sobre el destino de los productos analizados.

En primer lugar, tras leer la Sentencia y visionar el juicio oral, no podemos aceptar que se produjese una ruptura de la cadena de custodia a efectos de concluir que lo peritado no fue lo intervenido. Al efecto, la Sra. Gloria fue contundente en que estuvo el día de la intervención en Private Bazar, hizo un muestreo, tuvo en cuenta la referencia a la zapatilla, modelo e hizo fotografías, tomó notas y comprobó que eran falsas, afirmando que no se llevó lo que intervinieron los Mossos d' Esquadra; prueba de su precisión es que detalla, cuando se le pregunta al respecto, que si se levanta la plantilla a la zapatilla no es de Munich. Por ello, junto con lo depuesto por los agentes que intervinieron en ese establecimiento el día de la intervención, debe fenecer que haya habido ruptura de la cadena de custodia.

Por otra parte, el informe pericial es contundente sobre la falsedad de las zapatillas intervenidas con signos que imitaban a los de la marca Munich, exponiendo las diferencias que ha advertido entre las dubitadas e indubitadas. En consecuencia, avalamos el valor probatorio que se ha otorgado a esa pericial de la Sra. Gloria .

SEXTO.- En el presente fundamento se analizará si concurren los elementos del tipo penal del art. 274.2 CP según la valoración y análisis de la Sentencia de instancia, teniendo en cuenta que la parte apelante indica que no hay mención alguna en la Sentencia de que el acusado conociese el registro de las marcas de autos.

El artículo 274 del Código Penal castiga, pues, al que: a) con fines industriales o comerciales; b) sin el consentimiento del titular de un derecho de propiedad industrial registrado conforme a la legislación de marcas; c) con conocimiento del registro; d) reproduzca, imite, modifique o de cualquier otro modo utilice; e) un signo idéntico o confundible con aquél para distinguir idénticos o similares productos o servicios, actividades o establecimientos para los que el derecho de propiedad industrial se encuentra registrado; así como también, según el párrafo segundo, al que, a sabiendas posea para su comercialización o ponga en el comercio, productos o servicios con signos distintivos que, de acuerdo con el apartado 1 del referido precepto, suponga una infracción de los derechos exclusivos del titular.

La exigencia del conocimiento del registro es un elemento que diferencia los delitos contra la propiedad industrial de los cometidos contra la propiedad intelectual ( art. 270 CP ), y es exigible en ambos apartados indicados del art. 274 CP .

La Sentencia de instancia no hace mención a este elemento subjetivo del injusto ni en los hechos probados de la Sentencia, ni tampoco de la fundamentación jurídica de la misma, ya que en la fundamentación jurídica al abordar el dolo lo centra en el conocimiento de que las zapatillas de autos eran falsas, sin abordar el conocimiento del registro, siquiera de forma conectada con lo anterior.

Este Tribunal puede llegar a admitir que el acusado tuviera conocimiento de la existencia de la marca Bikkembergs, por considerar que es una marca notoria, al menos para una persona que llevaba más de un año trabajando en el sector, pero lo que en ningún caso se puede afirmar en esta alzada es que el acusado supiera que eran marcas registradas y con validez en España en la fecha en que ocurrieron en los hechos.

Ello tiene mucha importancia pues como se establece en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de junio de 1998 , la redacción del tipo penal, requiere que se trate de un «derecho de propiedad industrial registrado conforme a la legislación de marcas», y según lo establecido en la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas, la protección legal de las marcas notorias no es equivalente a la que se dispensa a las marcas registradas. Por tal razón las marcas notorias no pueden ser equiparadas a los efectos del art. 274.1 CP a las marcas registradas. La extensión del tipo a tales marcas sólo sería posible vulnerando el principio de legalidad ( art. 25.1 CE ), ya que el requisito de la existencia del asiento correspondiente determina que no podrá conferirse en el orden penal protección a la violación de los derechos que excepcionalmente reconoce la legislación mercantil pese a que no exista previa inscripción del derecho.

Por ello consideramos que aun pudiéndose tratar de una marca notoria para un profesional del ramo, es preciso que el acusado sepa que dicha marca está registrada y es válida en España, y aún así posea para su comercialización productos en los que figure un signo distintivo de la marca registrada.

Por todo lo expuesto, no habiéndose analizado este elemento subjetivo del tipo penal en la Sentencia combatida, no podemos construir en esta alzada una argumentación para integrar el tipo penal, y ello conlleva que debemos absolver al acusado del delito por el que fue condenado en la instancia.

Estimado este motivo del recurso, no procede entrar en los otros motivos del mismo.

SÉPTIMO.- Aun cuando por la presente Sentencia absolvemos al recurrente, al tratarse de material de tráfico ilícito el intervenido en el establecimiento Portal Market y en el establecimiento Private Bazaar, debe procederse a la destrucción los productos analizados y declarados falsos en los informes periciales emitidos por los Mossos d' Esquadra y por la perito Gloria -ya analizados - ( arts. 127 del Código Penal y 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

OCTAVO.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Jose Pedro contra la Sentencia dictada el día 4 de mayo de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº 16 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 120/2012, seguido por un delito contra la propiedad industrial, revocamos la misma en el sentido de absolver a Jose Pedro del delito por el que fue condenado, declarando de oficio las costas procesales de la instancia, y acordamos la destrucción de los productos intervenidos en los términos indicados en el Fundamento de derecho séptimo de la presente resolución.

Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública. Doy fe.