Sentencia Penal Nº 221/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 265/2015 de 17 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934580,914933800

Fax: 914934579

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0004749

Procedimiento sumario ordinario 265/2015

Delito:Homicidio

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 02 de Aranjuez

Procedimiento Origen:Sumario (Proc.Ordinario) 2/2014

SENTENCIA Nº 221/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SÉPTIMA

Ilma./os. Sra./es. Magistrada/os

D. Francisco José Goyena Salgado

Dª . María Teresa García Quesada

D. Juan José Toscano Tinoco

En Madrid, a diecisiete de mayo de dos mil dieciséis

Vista en audiencia pública ante la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, por los Ilmos. / Ilma. Sres. /Sra. Magistrados/Magistrada que figuran al margen, el presente rollo penal de Sala Sumario nº 265/2015, correspondiente al Sumario nº 2/2014, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 2 de Aranjuez y seguidos por un delito de asesinato y de robo con violencia en casa habitada, contra los procesados:

1.- Alexis Pascual .

Nacido el NUM000 de 1986. Con carta de identidad rumana nº NUM001 . Hijo de Mateo Indalecio y de Brigida Zulima . Natural de Matasan (Rumanía). Domiciliado en c/ DIRECCION000 nº NUM002 - NUM003 , de San Martín de la Vega. Con antecedentes penales no computables, insolvente y en prisión provisional por esta causa.

Representado por la procuradora Dª . Mª. PAZ GALINDO PERRINO y defendido por el letrado D. ANTONIO ARIAS FERNÁNDEZ.

2.- Abilio Candido .

Nacido el NUM004 de 1988. Con carta de identidad rumana nº NUM005 . Hijo de Eleuterio Marcial y de Ascension Josefa . Natural de Rumanía. Sin antecedentes penales, insolvente y en prisión provisional por esta causa.

Representado por la procuradora Dª . OLGA MARTÍN MÁRQUEZ y defendido por la letrada Dª . MARÍA DE LA CRUZ ARCE FRAILE.

Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y como Acusación Particular D. Avelino Lorenzo , Dª . Socorro Mariana (fallecida el 14-1-2016) y Dª . Macarena Nuria , representados por la procuradora Dª . MARÍA TERESA CAMPOS MONTELLANO y asistidos por el letrado D. LUIS MATEOS SÁEZ.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco José Goyena Salgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de asesinato, previsto en el art. 139.1º del Código Penal y de un robo con violencia en casa habitada previsto en el art. 242.1 y 2 C. Penal , estimando como responsables del mismo a Alexis Pascual y Abilio Candido , sin la concurrencia de circunstancias que modifiquen la responsabilidad criminal y pidió se les impusiera, a cada uno, las siguientes penas: a) Por el delito de asesinato VEINTIDOS años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; b) Por el delito de robo con violencia en casa habitada CINCO años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Igualmente solicitó la imposición de las costas.

En concepto de responsabilidad civil, los procesados deberán indemnizar, conjunta y solidariamente a: a) Rodolfo Mario en la cantidad de 1.290 €, por los objetos sustraídos; b) Obdulio Marcelino en la cantidad de 50 €; c) Desiderio Jacinto en la cantidad de 485 €; d) Avelino Lorenzo , Socorro Mariana y Macarena Nuria en la cantidad de 30.000 €, por el dinero sustraído y en 100.000 € en concepto de daños morales.

Dichas cantidades devengarán el interés legal previsto en el art. 576 L.E.C .

SEGUNDO.-La Acusación Particular, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato previsto en el art. 139, con alevosía y ensañamiento, en concurso con un delito de allanamiento de morada, previsto en el art. 202. 1 y 2, todos del C. Penal y de un delito de robo con violencia del art. 237 y 242.1 y de un delito de robo en casa habitada de los arts. 237 y 241.2, todos del C. Penal , concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 C. Penal , y considerando como autores de los mismos a Alexis Pascual y Abilio Candido y solicitó se les impusieran las siguientes penas: a) Por el delito de asesinato VEINTICINCO años de prisión; b) Por el delito de robo con violencia CINCO años de prisión; c) Por el delito de robo con fuerza en casa habitada CINCO años de prisión. En todos los caso se impondrá la pena accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo y costas del procedimiento.

En concepto de responsabilidad civil los procesados deberán indemnizar, conjunta y solidariamente a Avelino Lorenzo , Socorro Mariana y Macarena Nuria en la cantidad de 30.000 €, por el dinero sustraído y en 100.000 € en concepto de daños morales.

Dichas cantidades devengarán el interés legal previsto en el art. 576 L.E.C .

TERCERO.-La defensa de Alexis Pascual , en igual trámite, calificó los hechos cometidos por su defendido, en concepto de autor, como un delito de robo con fuerza en casa habitada, previsto en los arts. 238 y 240 en relación con el art. 241.1 C. Penal , con la circunstancia modificativa de la responsabilidad, atenuante analógica de haber procedido el acusado a confesar su participación en el robo desde el principio del procedimiento y solicitó la imposición de la pena de TRES años y SEIS meses de prisión.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar el acusado a los habitantes de la vivienda alquilada, con el valor de los objetos sustraídos, conforme al valor que consta en autos. No procede indemnización a los hermanos del fallecido al no haber tenido participación alguna en el fallecimiento del mismo.

CUARTO.-La defensa de Abilio Candido , en igual trámite, mostró su disconformidad con los escritos de acusación formulados y solicitó se dicte sentencia absolutoria.

UINTO.En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales vigentes, salvo el plazo para dictar sentencia, por acumulación de ponencias.

Examinada la prueba practicada se declaran como hechos probados:

Los acusados Alexis Pascual , rumano, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, cuyos demás datos constan en el encabezamiento, y Abilio Candido , rumano, mayor de edad, sin antecedentes penales, cuyos demás datos constan en el encabezamiento, puestos de común acuerdo y con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito, el día 9 de junio de 2012, entre las 08:30 y las 10:00 horas, se dirigieron al domicilio sito en la c/ BARRIO000 , nº NUM006 , de la localidad de Villaconejos (C. A. de Madrid), propiedad de German Nicolas , donde residía, ocupando la planta NUM007 y teniendo alquilada la planta NUM008 , que formaba una vivienda independiente, a Rodolfo Mario , Obdulio Marcelino y Desiderio Jacinto .

Llegados los acusados al citado domicilio, en hora no determinada, entre las 8:30 y 10:00 horas y encontrándose vacío, dado que los tres inquilinos habían salido hacia sus respectivos trabajos, haciéndolo el último a las 07:35 horas, dejando la vivienda cerrada e igualmente habiendo salido German Nicolas , y tras comprobar que efectivamente, estaba vacía al no contestar a las llamadas al timbre que realizaron, procedieron a entrar en el mismo, para lo que saltó Abilio Candido , con la ayuda de Alexis Pascual , el muro de la vivienda por su parte trasera, accediendo a un patio y permitiendo la entrada del otro acusado por una puerta del citado patio y desde allí en primer lugar al piso NUM007 .

Al menos Alexis Pascual intentó entrar en la vivienda sita en la planta superior, si bien no pudo forzar la cerradura de la puerta de acceso a la vivienda, por lo que volvió a bajar, saliendo al patio y desde ahí, utilizando una escalera, que se encontraba en el lugar, colocándola apoyada en la pared, se introdujo por la ventana de la cocina del piso superior, que los inquilinos habían dejado abierta.

Una vez en la vivienda superior, bien ambos, o Alexis Pascual , mientras Abilio Candido estaba en la planta NUM007 , se apoderaron de los siguientes objetos:

800 €, un ordenador marca Hacer, valorado en 320 €, un reloj marca Citizen, valorado en 40 €, y un teléfono móvil valorado en 30 €, todo ello propiedad de Rodolfo Mario .

50 € propiedad de Obdulio Marcelino .

Un ordenador marca P. Bell, valorado en 400 €, un teléfono móvil marca Nokia, valorado en 45 € y un reloj marca Cassio, valorado en 40 €, todo ello propiedad de Desiderio Jacinto .

Posteriormente los acusados se dirigieron al piso de NUM007 , abriendo la puerta principal de acceso al domicilio, con la finalidad de encontrar otros bienes de que apoderarse, siendo sorprendidos por German Nicolas , que había vuelto de casa de un hermano sobre las 10:00 horas.

Los acusados, al verse sorprendidos y tanto para evitar ser identificados como para asegurar su propósito de enriquecimiento ilícito, procedieron a golpear repetidamente a German Nicolas en la cabeza, que le ocasionaron varias contusiones a nivel craneal, tanto a nivel frontal derecho como parietal y occipital izquierdo, así como algunas erosiones ; atándole de pies y manos, utilizando una camiseta y un cordón blanco, para las manos y un cordón de similares características para los pies y, asimismo, colocándole una toalla alrededor del cuello, que le tapaba los orificios respiratorios, dándole muerte por asfixia mecánica por estrangulación, así como por sofocación de los citados orificios respiratorios.

Tras cometer lo anterior, los acusados salieron del domicilio nuevamente, por una puerta del patio trasero, dirigiéndose a una localidad próxima.

German Nicolas había nacido el NUM009 de 1933, contando a la sazón el día de los hechos 79 años de edad; medía 1'60 mts. de estatura, de complexión pícnica y padecía una acusada sordera, usando para andar un bastón.

Los parientes más próximos de German Nicolas son sus hermanos Avelino Lorenzo y Macarena Nuria , habiendo fallecido el día 14 de enero de 2016 la también hermana Socorro Mariana .

NO HA QUEDADO ACREDITADO que los acusados se apoderaran de 30.000 €, propiedad de German Nicolas .

Obdulio Marcelino no reclama el perjuicio sufrido.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados se han establecido en función de la práctica de prueba de cargo, regularmente traída al juicio, apta para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la Constitución española y sujeta a los principios de oralidad, contradicción, inmediación y publicidad.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de: un delito de robo con violencia, en casa habitada, previsto y penado en los art. 237 , 238 y 242.2 C. Penal y de un delito de asesinato, previsto y penado en el art. 139.1º del Código Penal ; y, siendo de aplicación, por la fecha de comisión de los hechos, la redacción del C. Penal, anterior a la L.O. 1/2015, de 30 de marzo., al no ser más favorable la actual redacción.

A.- Señala el art. 237 C. Penal que: 'Son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar donde éstas se encuentren o violencia o intimidación en las personas.'

El robo con fuerza en las cosas se da, entre otras circunstancias, que señala el art. 238 C. Penal , cuando concurra escalamiento.

Por otra parte, el art. 242.1 C. Penal castiga al culpable de robo con violencia o intimidación con la pena de prisión de dos años a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase. Dicho delito queda cualificado como agravado. 'cuando el robo se cometa en casa habitada o en cualquiera de sus dependencias', castigándose con la pena de prisión de tres años y seis meses a cinco años.

El concepto de casa habitada viene establecido en el art. 241.2 C. Penal , al considerar que tiene esta naturaleza: 'todo albergue que constituya morada de una o más personas, aunque accidentalmente se encuentren ausentes de ella cuando el robo tenga lugar', y el párrafo 2º del citado apartado considera 'dependencias de casa habitada... sus patios, garajes y demás departamentos o sitios cercados y contiguos al edificio y en comunicación interior con él, y con el cual formen una unidad física.'

En el caso presente queda acreditado, a juicio de la Sala, como después expondremos, que los acusados, guiados del ánimo de apoderarse de bienes o dinero ajenos, con el fin de obtener un ilícito enriquecimiento, se introdujeron en la vivienda sita en la C/ BARRIO000 nº NUM006 , de la localidad madrileña de Villaconejos, accediendo al patio de la misma, tras saltar el muro que cerca dicha finca, para a continuación, por una parte acceder a la planta baja y asimismo aprovechando una escalera que se encontraba en dicho patio, acceder al piso superior a través de la ventana de la cocina, que estaba abierta.

Ambas formas de acceder al interior de la casa no son sino vías ilícitas, que configuran la concurrencia de la circunstancia del escalamiento, prevista en el citado art. 238 C. Penal , y que calificaría la acción, inicialmente de robo con fuerza en las cosas.

Una vez en el interior se apoderaron de los objetos y dinero reseñados en los hechos probados.

En el desarrollo de su labor depredadora y cuando acceden al piso inferior de la casa, en un momento dado son sorprendidos por el dueño de la casa y morador de la vivienda ubicada en dicho piso NUM007 , al que dan muerte. Esta circunstancia configura un acto de violencia en la persona a la que intentan desposeer de sus bienes y dinero, y que integra el delito de robo con violencia en las personas.

La concurrencia de ambas figuras delictivas en una misma acción, sin solución de continuidad, robo con fuerza en las cosas, respecto de la vivienda superior y robo con violencia respecto de la vivienda inferior, debe resolverse, no como un concurso real, como plantea la Acusación particular, castigándolos por separado, sino como un concurso de normas, que debe resolverse por el principio de la especialidad, castigándose el más grave, esto es el delito de robo con violencia.

Ciertamente la casa donde se producen los hechos está dividida en dos viviendas independientes, cada una en una planta, dado que la superior la tenía alquilada German Nicolas a los otros perjudicados Rodolfo Mario , Obdulio Marcelino y Desiderio Jacinto . Sin embargo dado que la acción de apoderamiento de los objetos de la vivienda superior y el intento de hacer lo mismo en la vivienda inferior, se produce en una unidad de acción, aprovechando la circunstancia de su unión física interior a través de una escalera, aun cuando cada vivienda lógicamente tuviera su propia puerta de acceso independiente, sin que llegara a acreditarse fehacientemente cómo accedieron a la vivienda de German Nicolas , probablemente haciendo uso de unas llaves que se encontraban allí, en algún mueble y a la vista, o porque estuviera abierto el acceso interior, no permite diferenciar, desde el punto de vista del injusto, dos acciones que deban castigarse por separado, sino una única acción y finalidad de obtener un enriquecimiento ilícito, sin solución de continuidad física y temporal, y que debe castigarse con arreglo al principio de la especialidad, acogiendo la figura más grave, del robo con violencia consumado, en casa habitada.

B.-a) Castiga el art. 139.1º C. Penal , como reo de asesinato, al que matare a otro, concurriendo la circunstancia de alevosía.

En relación a la circunstancia calificativa de la alevosía, tiene señalado el T. Supremo, en sentencia de fecha 27 de abril de 2016 , recogiendo una constante jurisprudencia: 'El artículo 22.1ª del Código Penal establece que es circunstancia agravante «ejecutar el hecho con alevosía» y que hay alevosía 'cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido'.

De acuerdo con esta definición legal -recordábamos en la STS 850/2007, 18 de octubre , con cita de la STS 1031/2003, 8 de septiembre -, para apreciar la alevosía, es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del «modus operandi», conscientemente orientado a aquellas finalidades ( STS 1866/2002, 7 noviembre ).

De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresora que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa. Como señalábamos en la STS 1890/2001, 19 de octubre , el núcleo de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes ( STS 178/2001, 13 de febrero ). De manera que así puede ocurrir tanto cuando la situación de indefensión se crea por el agresor para asegurar la ejecución e imposibilitar la defensa, como cuando una situación de objetiva indefensión se aprovecha deliberadamente para el mismo fin de asegurar la ejecución, en la confianza de que será imposible o muy difícil que el agredido se defienda ( STS. 118/2000, 4 de febrero )'.

Por otra parte y en relación a las clases de alevosía, tiene señalado el T. Supremo, en sentencia de fecha 13 de noviembre de 2015 : 'Es clásica y bien conocida la referencia a una triple modalidad de hipótesis que son subsumibles en la previsión típica de la agravante de alevosía. Las recuerda, una vez más, la sentencia de este tribunal 599/2012 11 de julio : a) alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera; b) alevosía súbita o inopinada, llamada también 'sorpresiva', en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible; c) alevosía de desvalimiento, que consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas invalidas, o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormidas, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa). A estas categorías históricas ha sumado recientemente nuestra jurisprudencia una modalidad especial de alevosía convivencial basada en la relación de confianza proveniente de la convivencia, generadora para la víctima de su total despreocupación respecto de un eventual ataque que pudiera tener su origen en acciones del acusado ( SSTS 16/2012, 20 de enero ; 1284/2009, 10 de diciembre y 86/1998, 15 de abril ). Se trataría, por tanto, de una alevosía doméstica, derivada de la relajación de los recursos defensivos como consecuencia de la imprevisibilidad de un ataque protagonizado por la persona con la que la víctima convive día a día'.

En el caso presente concurriría la modalidad de alevosía de desvalimiento.

Por una parte la víctima era una persona de avanzada edad (79 años), de 1'60 mts. de estatura, necesitado de bastón para andar y con una acusada sordera. Acudía el día de los hechos, como cabe lógicamente afirmar, confiado a su casa, de vuelta de haber estado desayunando, como de costumbre con un hermano. Ningún dato o circunstancia externa de su domicilio revelaba que en su interior estuvieron los dos acusados. Cabe perfectamente, también, colegir que ya en el interior no pudiera apercibirse de la presencia de los dos acusados si no cuando fuera tarde para reaccionar. Reacción defensiva que sólo podía ser escasísima, habida cuenta de la diferencia de fuerzas: dos contra uno, más jóvenes y fornidos y que se aprovecharon de la total falta de posibilidad de recibir ayuda de terceras personas; que proceden a sujetarle, golpearle y atarle de manos y pies, para finalmente, con toda impunidad asfixiarlo con la toalla.

Sorpresa que aumentó el desvalimiento de la víctima, que ningún riesgo pudo crear para la indemnidad de los acusados, y de lo que se aprovecharon de forma consciente, por lo que sin duda, la citada circunstancia queda comprendida en el dolo de su acción homicida.

Considera la Sala que no cabe diferenciar la concurrencia de dos alevosías diferenciadas, una de desvalimiento y otra sorpresiva, pues aun cuando lógicamente la presencia de los acusados en el domicilio de German Nicolas fue una sorpresa, también lo fue para aquéllos, que probablemente no esperaban la vuelta de la víctima, no al menos antes de abandonar el domicilio, por lo que dicha circunstancia sorpresiva no fue utilizada a sabiendas por los acusados, a los efectos de la concurrencia del dolo que debe existir para su apreciación. Sí, sin embargo, como hemos expuesto, dicha sorpresa incrementó la situación de desvalimiento de German Nicolas , configurando, en suma, la circunstancia que cualifica la muerte dada en asesinato, de alevosía de desvalimiento.

b) No concurre, a juicio de la Sala la circunstancia, igualmente calificadora del asesinato, del ensañamiento ( art. 139.3º C. Penal ), que apunta la Acusación particular.

En relación a esta circunstancia, tiene señalado el T. Supremo, en sentencia de fecha 13 de noviembre de 2015 , la siguiente doctrina: 'El artículo 139.3 del Código Penal tipifica el ensañamiento como agravante específica del asesinato. Lo describe con la expresión ' aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido'. De otra parte, el artículo 22.5, sin utilizar el término, considera circunstancia agravante genérica 'aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito'.

De acuerdo con reiterada doctrina, su naturaleza no se identifica con la simple repetición de golpes, sino con lo que un comentarista clásico, en gráfica expresión llamó la maldad de lujo, esto es, la maldad brutal, sin finalidad, por el simple placer de hacer daño. Se trata, pues, de una maldad reflexiva, que no es fruto de la brutalidad alocada que inspira el momento de acabar con la vida de cualquier persona ( STS 600/2010, 16 de junio ). Esta idea aparece claramente reflejada en la STS 589/2004, 6 de mayo , cuando proclama la aplicación de esta agravante para situaciones en las que la víctima se encuentra totalmente a merced de su agresor y éste, por decirlo de alguna manera '... saborea su poder ante ella alargando innecesariamente su sufrimiento'. También en la STS 1232/2006, 5 de diciembre , en la que se afirma que la agravante de ensañamiento exige un propósito deliberado, previamente configurado o bien ejecutado en el momento de la comisión de los hechos. Es necesario que denote el deseo de causar sufrimientos adicionales a la víctima, deleitándose en la metódica y perversa forma de ejecutar el delito de homicidio, de manera que la víctima experimente dolores o sufrimientos que antecedan a la muerte y que sea un prolegómeno agónico del desenlace final. Se caracteriza por una cierta frialdad en la ejecución ya que se calcula hasta el milímetro la fase previa de aumento injustificado del dolor y sólo movido por el placer personal o por el odio a la persona agredida a la que se agrava su situación, anunciándole, antes de su muerte, que debe sufrir o haciéndole sufrir o experimentar un dolor añadido deliberadamente escogido. En definitiva, se trata de una modalidad de tortura realizada por un particular y por tanto atípica, innecesaria para causar la muerte y que produce sufrimientos físicos e incluso mentales ya que no puede descartarse el ensañamiento moral, sometiéndola sin dolores físicos a una angustia psíquica tan insufrible como el daño físico.

Hemos precisado, además, que desde el punto de vista de la estructura, que su apreciación exige dos elementos: uno objetivo, constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima. Y otro subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima ( SSTS 713/2008, 13 de noviembre y 1554/2003, 19 de noviembre ); elemento subjetivo consistente en el carácter deliberado del exceso ( STS 2523/2001, 20 de diciembre ).'

El informe de autopsia (fol. 33 y ss.) no revela en absoluto que los acusados se ensañaran con la víctima, que presentaba 'solamente' varias contusiones a nivel craneal, tanto a nivel frontal derecho como parietal y occipital izquierdo'. El piqueteado equimótico, que presentaba en el cuello, cabe referirlo al hecho de anudarle la toalla.

Si bien fue golpeado, no se acredita que lo fuera brutal y repetidamente, con el exclusivo fin de aumentar en exceso el lógico dolor, que todo golpe conlleva, y que cabe relacionar con la finalidad de reducir a la víctima, para atarla y que cesara en su, por otra parte previsible fútil resistencia.

Las lesiones internas, rotura de cartílago tiroideo y astas del hueso hioides, rotura de huesos propios de la nariz y fractura de una costilla, son compatibles con el mecanismo utilizado para darle muerte, así como de sujetarle, probablemente contra el suelo o una pared y no revelan un ensañamiento ajeno a dicho fin.

En definitiva, como señala la citada sentencia del T. Supremo, 'no cabe acoger como probada una conducta deliberada del autor encauzada a causar un dolor que no fuera el propio que llevaba implícita la agresión', limitados los golpes a dicha finalidad de reducir a la víctima.

Y en cuanto al requisito de la 'inhumanidad' de la acción, no se aprecia tampoco que los acusados produjeran un dolor degradante que tuviera una entidad distinta a la del sufrimiento que albergaba la acción homicida, en referencia al mecanismo por el que dieron muerte a German Nicolas , al anudarle una toalla al cuello, que le produjo la asfixia.

c) No cabe apreciar, como igualmente apunta la Acusación particular, un delito de allanamiento de morada, en concurso con el delito de asesinato.

El allanamiento de morada, en cuanto entrada en una morada ajena, sin consentimiento del dueño, ciertamente se habría producido, pero ya en el momento de cometer el delito de robo, pero dicha entrada ilícita va inmersa en la propia figura del robo con fuerza, dado el modo en que se accede a la vivienda, haciendo uso de las formas que contempla el art. 238 C. Penal , y que precisamente cualifica la acción de apoderarse de bienes ajenos, diferenciándola del hurto. Para entrar los acusados, ciertamente tuvieron que 'allanar la morada', pero no configura de forma independiente el delito de allanamiento de morada, a los efectos de apreciarlo en concurso con otros delitos.

TERCERO.-La principal prueba de cargo está constituida, por una parte por el hallazgo del cuerpo del delito, la derivada práctica de la autopsia, con su resultado, la declaración de los testigos, las periciales y, con especial relevancia, en parte, de la declaración de uno de los coacusados.

a.- Con carácter común a ambos acusados, cabe examinar en primer lugar el hallazgo del cuerpo del delito y el resultado de la autopsia y la declaración pericial de los peritos médico forenses.

No es objeto de discusión el hallazgo del cadáver de German Nicolas , en su domicilio, así como tampoco la etiología violenta de su muerte y su causa por estrangulación, coadyuvando, como indica el informe forense, la sofocación producida por oclusión de orificios respiratorios, por el uso alrededor del cuello de la toalla, datándose el fallecimiento entre las 10:00 y 12:00 del día 9 de junio de 2012.

Las conclusiones del informe de autopsia fueron ratificadas en el plenario por el médico forense que la practicó y el que ratificó las mismas.

De su informe, por lo que después expondremos, resulta especialmente relevante la siguiente opinión: 'Las escasas o nulas lesiones de defensa encontradas en la víctima nos sugieren que al menos el número de agresores tienen que ser dos.'

Dicha opinión fue nuevamente expuesta en el plenario, al preguntárseles al respecto, manifestando que debieron ser al menos dos, al constatarse, por un lado una serie de marcas en el brazo, denominadas marcas digitadas, que se corresponderían con huellas de sujeción, y por otra parte, por la gran cantidad de lesiones y por las escasa lesiones de defensa de la víctima.

b.- Centrándonos en el acusado Alexis Pascual , debemos partir de su propia declaración y reconocimiento de hechos, admitiendo haber entrado en la casa de autos, junto con el otro acusado, con la intención de apoderarse de bienes y dinero que pudieran encontrar. Que antes de entrar en la casa se aseguraron de que estuviera vacía, llamando tres veces al timbre. Que accedieron a la casa saltando el muro por la parte trasera, si bien matiza que fue Abilio Candido quien salto la tapia y luego le abrió una puerta para acceder al patio. Que subió al piso superior tras intentar acceder desde dentro de la casa, y al no poder forzar la puerta, lo hizo a través de una ventana, que estaba abierta, utilizando para ello una escalera. Reconoce que se apoderó en la vivienda superior, de dinero, un móvil y un ordenador.

Lo anterior, por una parte, en cuanto a los objetos sustraídos es corroborado por los tres inquilinos de la vivienda superior, y la realidad de cómo pudieron acceder, también es corroborado, sustancialmente, por el informe de inspección ocular llevada a cabo por la Guardia Civil.

Si bien reconoce el robo llevado a cabo, manifiesta que nada tuvo que ver con el asesinato, y que cuando bajó del piso superior, a los 10-15 minutos, en el que al parecer sólo estuvo él, vio con sorpresa a German Nicolas , que estaba en el suelo, sangrando y que respiraba, entrando en contradicción con lo declarado en la instrucción sobre si gemía. Manifiesta que no está atado y que cuando se fueron no estaba atado. También manifiesta que no sabe cuándo murió.

Dichas manifestaciones, a juicio de la Sala son meramente exculpatorias y no se corresponden con la verdad.

Hay que partir nuevamente del hecho cierto y objetivo de la muerte de German Nicolas .

El informe de autopsia, refleja cómo se encontraba la víctima, en el suelo, en posición decúbito supino, con la cabeza y el cuerpo hacia el lado derecho. Se encontraba fuertemente atado de manos y pies; en las manos con una camiseta y un cordón blanco de una lámpara y los pies con un cordón de semejantes características. En la parte anterior del cuello hay una toalla que da la vuelta al mismo.

Del informe forense y de sus aclaraciones en el plenario, cabe sentar las siguientes conclusiones:

-Dada la etiología de la muerte y el mecanismo por el que se produjo (asfixia mecánica), aquélla debió de producirse en un lapso de tiempo breve, por lo que una vez se le anudó la toalla al cuello, y se realiza la acción de estrangulamiento - coadyuvado por el efecto de sofoco, por oclusión de vías respiratorias-no cabe pensar en una larga agonía, que determinara que los autores pudieran huir de la casa, dejando todavía con vida a la víctima. Cabe afirmar lo contrario, esto es, que cuando huyeron ya estaba muerto German Nicolas , por lo que no es creíble que el acusado no supiera si estaba muerto o cuando murió.

-Ninguna hipótesis plausible apunta a que alguien que no fueran los acusados dieran muerte a German Nicolas , en el sentido de que hubieran podido dejarlo simplemente malherido y contusionado.

-La víctima apareció atada de manos y pies, lo que era evidente, por lo que no es creíble la afirmación del acusado de que no lo estaba. Ninguna hipótesis plausible apunta a que un tercero realizara tal acción. Por el contrario el hecho de haberlo atado de pies y manos, es perfectamente lógico y cohonestable con la finalidad de reducirlo, para evitar toda reacción de la víctima: intentar defenderse, huir o pedir ayuda, y no resultaría, lógico, por otra parte, haberlo atado después de muerto.

No resulta creíble por tanto que afirme que no estaba atado, siendo además que, como señalan los médicos forenses, cabe pensar, por las razones que exponen (falta de signos de que se defendiera), que fue previamente atado a darle muerte.

-Debe traerse a colación, ahora, una de las consideraciones que formulaban los Sres. Médico forenses, ya en el informe de autopsia y reiterada en el plenario, respecto a que cabe considerar que al menos dos personas intervinieron en la acción de dar muerte a la víctima, por lo que tampoco resulta creíble la manifestación del acusado de que simplemente fue un mero espectador de un hecho consumado.

-La forma e instrumentos con que fue atado la víctima, inducen a pensar en la necesidad de que quien realiza la acción de atarlo, al menos las manos, necesitaba la ayuda de otra persona. Los instrumentos para atarlo (una camiseta y un cordón eléctrico), salvo en el supuesto de propia ayuda de quien es atado, estando quieto y dejándose atar, requieren lógica y por experiencia, la ayuda de otra persona, que sujete a la persona que va a ser atada. No son instrumentos (como serían, por ejemplo unos grilletes o una sirga), que faciliten la acción de una sola persona para inmovilizar y con solo una mano atar a la víctima.

En definitiva todas estas circunstancias permiten, a juicio de la Sala, inducir que el acusado no dice la verdad, en lo que respecta a su no participación en el asesinato, sino por el contrario cabe afirmar una conducta activa de colaboración, aunque no fuera él quien finalmente asfixiara, con ayuda de la toalla a la víctima, lo que es indiferente, a los efectos de imputarle su coautoría en la causación de la muerte, al ser necesaria su colaboración.

Por otro lado, aunque la Sala considera que Alexis Pascual actuó de forma activa y consciente en el hecho de dar muerte a German Nicolas , también sería responsable, si simplemente hubiera consentido que por parte del otro acusado, se diera muerte a la víctima, aceptando el hecho, en beneficio de la otra acción delictiva - el robo-para el que desde un principio sí estaban de acuerdo los dos acusados, como reconoció Alexis Pascual . Y es que, cabe afirmar, por último, que si bien se vieron sorprendidos los acusados por la llegada inesperada de German Nicolas a su casa, el hecho de darle muerte no tuvo otra finalidad que la de evitar ser descubiertos e identificados, procurando así la impunidad para su inicial acción depredatoria llevada a cabo.

c.- En cuanto al acusado Abilio Candido , cabe hacer las siguientes consideraciones y valoración de la prueba practicada.

El acusado niega radicalmente los hechos y delitos que se le imputan. No ha estado en Villaconejos nunca, salvo en una ocasión, que acudió a una discoteca de la localidad, donde suelen acudir gente de nacionalidad rumana. Si bien conoce a Alexis Pascual , no tiene amistad con él, no conociendo que tenga algo contra él. Reconoce que viajó a Italia, no recordando el trayecto que hizo, pero en todo caso solo, no con Alexis Pascual , con quien no coincidió en dicho país. Finalmente nada sabe del guante en el que se encontraron restos de material genético suyo.

La principal prueba de cargo contra el acusado viene constituida por la declaración del otro acusado Alexis Pascual .

Esto nos plantea la problemática del valor, como prueba de cargo de las declaraciones inculpatorias de un coacusado.

La cuestión ha sido tratada extensamente en la sentencia del T. Supremo de fecha 19 de mayo de 2016, recogiendo el criterio del citado Alto Tribunal y del T. Constitucional.

Señala la citada sentencia: ' Esta Sala tiene establecido con reiteración, SSTS. 1290/2009 de 23.12 , 84/2010 de 18.2 , 60/2012 de 8.2 , 233/2014 de 23.3 , 577/2014 de 12.7 , que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS nº 1330/2002, de 16 de julio , entre otras).

Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.

En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que 'la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas', lo que ha sido matizado en otras sentencias ( STC 115/1998 , 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002 ) en el sentido de que 'el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que desmarca la presunción de inocencia'.

No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, 'más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso' ( STC nº 68/2002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001 , es que 'la declaración quede «mínimamente corroborada» ( SSTC 153/1997 y 49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» ( STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración', ( SSTC. 118/2004 de 12.7 , 190/2003 de 27.10 , 65/2003 de 7.4 , SSTS. 14.10.2002 , 13.12.2002 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 29.12.2004 ).

En este sentido las recientes sentencias Tribunal constitucional 102/2008 de 28.7, FJ. 3 y 91/2008 de 21.7 , FJ. 3, recuerdan que este Tribunal viene declarando por lo que hace a la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que 'la declaración de un coimputado es una prueba 'sospechosa' en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, de modo que no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal ( STC 17/2004, de 23 de febrero , FJ 3). En sentencias recientes, resumiendo nuestra doctrina al respecto, hemos afirmado que 'las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Las reglas de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse el análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no.

Igualmente hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por ultimo este Tribunal también ha declarado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorada por este son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como Fundamentos probatorios de la condena (por todas, SSTC. 230/2007 de 5.10 FJ. 3 º y 34/2006 de 13.2 ), ), teniendo en cuenta en primer lugar, que la exigencia de que la declaración incriminatoria del computado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado ( STC. 57/2009 de 9.3 ); y en segundo lugar, que son los órganos de instancia los que gozan de la inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba, en el presente caso, y desde la posición que ocupa este tribunal, debe concluirse que los concretos elementos de corroboración referidos en la sentencia impugnada cumplen con las exigencias constitucionales para superar los mínimos necesarios que doten de suficiencia a la declaración del coimputado para enervar la presunción de inocencia del recurrente.

Bien entendido, como se ha subrayado en SSTC. 160/2006 de 22.5 y 148/2008 de 17.11 , que ha de resaltarse que el que los órganos judiciales razonen cumplidamente acerca de la credibilidad de la declaración del coimputado con base en consideraciones tales como su cohesión o persistencia, o en la inexistencia de animadversión, de fines exculpatorios en la misma, o en fin, de una aspiración de un trato penal más favorable carece de relevancia alguna a los efectos que aquí se discuten; esto es, tales factores no se alzan, por sí mismos, en elementos externos de corroboración, sino que únicamente cabe su aplicación cuando la prueba era constitucionalmente apta para enervar la presunción de inocencia, por lo que es preciso que el testimonio disponga, como paso previo, de una corroboración mínima proveniente de circunstancias, hechos o datos externos al mismo. Así es, pues obvio resulta que aquellas apreciaciones afectan, justamente, a la verosimilitud de la declaración o, lo que es igual, a elementos o circunstancias propias o intrínsecas a las personalidad o motivaciones del declarante, por lo que en modo alguno pueden considerarse como hechos o datos autónomos que sirvan para respaldar su contenido ( SSTC 65/2003 de 7.4 , 118/2004 de 12.7 , 258/2006 de 11.9 ).

Ahora bien, si como ya se ha señalado, no cabe considerar elementos de corroboración mínima la inexistencia de contradicciones o de enemistad manifiesta, el Tribunal Constitucional ya ha reiterado que la existencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a la conducta delictiva 'configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan' ( SSTC. 233/2002 de 9.12 , 92/2008 de 21.7 ).

En definitiva, esta doctrina del Tribunal constitucional podemos resumirla ( STS. 949/2006 de 4.10 ) en los términos siguientes:

a) Su fundamento se encuentra en que estas declaraciones de los coacusados sólo de una forma limitada pueden someterse a contradicción, habida cuenta de la facultad de no declarar que éstos tienen por lo dispuesto en el art. 24.2 CE que les reconoce el derecho a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables, lo que constituye una garantía instrumental del más amplio derecho de defensa en cuanto que reconoce a todo ciudadano el derecho a no contribuir a su propia incriminación.

b) La consecuencia que de esta menor eficacia probatoria se deriva es que con sólo esta prueba no cabe condenar a una persona salvo que su contenido tenga una mínima corroboración.

c) Tal corroboración aparece definida como la existencia de cualquier hecho, dato o circunstancia externos apto para avalar ese contenido en qué consisten las declaraciones concretas de dichos coacusados.

d) Con el calificativo de 'externos' entendemos que el TC quiere referirse a algo obvio, como lo es el que tal hecho, dato o circunstancia se halle localizado fuera de esas declaraciones del coimputado.

e) Respecto al otro calificativo de 'externos', entendemos que el TC que no puede concretar más, dejando la determinación de su suficiencia al examen del caso concreto. Basta con que exista algo 'externo' que sirva para atribuir verosimilitud a esas declaraciones.'

El coacusado Alexis Pascual , ya reconoció, en su declaración en fase de instrucción (fol. 1226 y ss.), la participación de Abilio Candido en los hechos, siendo quien le propuso ir a la casa de German Nicolas , y que en la misma había mucho dinero, proponiéndole el robo. Dichas manifestaciones las mantiene en el plenario, bien que matizando que la idea de entrar a robar fue de los dos. En definitiva afirma que en la casa entraron, con dicha intención los dos acusados, si bien hace una declaración, a juicio de la Sala confusa y claramente exculpatoria sobre la participación de Abilio Candido en la muerte de German Nicolas , a quien sitúa en el piso de abajo cuando regresa la víctima, encontrándola, cuando baja Alexis Pascual , en el suelo, sangrando, en un principio gimiendo, pero vivo y no atado. Descartándose él, en su tesis defensiva, como autor de cualquier agresión sobre la víctima, ninguna otra persona señala que estuviera con ellos en el lugar, por lo que cabe concluir que fue Abilio Candido quien primero se encontró con German Nicolas y empezó a golpearle. Tampoco variaría la conclusión que sentaremos si el encuentro se hubiera producido estando ya Alexis Pascual en la planta baja.

En relación a la afirmación de que Abilio Candido estuvo en el lugar de los hechos, y que participó, cuando menos en el hecho delictivo del robo, considera la Sala que goza de credibilidad.

Su manifestación, desde la inmediación que alcanza a la Sala, se realizó, salvando la propia exculpación de Alexis Pascual respecto del hecho de la muerte de German Nicolas , con la valoración que ya expusimos, de forma clara, sencilla, sin dudas ni contradicciones. Se ha mantenido a lo largo del proceso, con alguna matización no significativa. Manifestó en el plenario que sigue teniendo amistad con Abilio Candido , lo que cabe poner en relación con la declaración de éste de que no conocía que tuviera algo contra él.

Lo anterior, conforme a la doctrina expuesta no sería suficiente, máxime cuando su declaración inculpatoria se enmarca en su tesis de que no fue él quien golpeó ni mató a German Nicolas , por lo que tendría un interés en centrar toda la responsabilidad por el delito más grave en Abilio Candido , que viciaría su declaración. Ahora bien, existe en la causa prueba, creemos suficiente, de carácter externo, que corroboran con bastante entidad la declaración de Alexis Pascual .

A este respecto cabe hacer las siguientes consideraciones:

a.- La primera consecuencia de la inculpación de Alexis Pascual , es que junto a él intervino otra persona. Son por lo tanto dos los que se introducen en la casa.

b.- Dicho dato viene corroborado, por una parte por el informe médico forense, ya analizado, que concluye que debieron ser al menos dos las personas que mataron a German Nicolas .

c.- Diversos testigos han declarado acerca de que vieron a dos o tres individuos, alguno el día anterior, otros el mismo día de los hechos. Al margen del grado de reconocimiento, lo cierto es que corroborarían el que Alexis Pascual no estaba solo, sino que iba acompañado de otra persona al menos. Algún testigo habla de tres, si bien la investigación policial no ha revelado no ya la identidad de una tercera persona sino si quiera si el día de los hechos hubiera podido tener alguna participación, que en cualquier caso no exculparía la de los acusados.

Por lo que respecta al reconocimiento de Abilio Candido , siendo ahora irrelevante la relativa a Alexis Pascual , dada la aceptación de que estuvo en el lugar de los hechos, en general los testigos propuestos al respecto, ya en fase de instrucción, en las correspondientes ruedas de reconocimiento, ya en el plenario, por lo que se refiere a alguno de ellos, que comparecieron físicamente en la Sala, o no reconocieron a Abilio Candido , o lo hicieron con dudas.

Tan solo reconoce con un alto grado (90-100 %) Ildefonso Nazario , lo que ratifica en el juicio, e igualmente Inocencio Tomas .

Las descripciones físicas de las personas que vieron, permitieron realizar el retrato robot, que obra al fol. 174.

Al margen de que dos de los testigos reconocieron a Abilio Candido como una de las personas que estaba el lugar o cerca de la casa de German Nicolas , dos datos son relevantes: confirman la versión de Alexis Pascual de que no actuó solo, y por otra parte y a la vista está el retrato robot, las características físicas facilitadas, descartan que esa persona fuera una mujer, una persona especialmente joven, de raza negra u asiática, o con una complexión física suficientemente alejada de las características del acusado. Ciertamente esto no identifica a Abilio Candido , pero tampoco lo descarta.

d.- Las intervenciones telefónicas, derivadas de la laboriosa investigación llevada a cabo por la Guardia Civil, permiten también, sin ser concluyentes por sí solas, establecer determinadas conclusiones.

Descartadas las líneas de investigación sobre otros, al inicio, potenciales sospechosos, a raíz de los reconocimientos fotográficos de algunos testigos, que ya hemos examinado, se logra identificar como uno de los posibles autores a Alexis Pascual , lo que a la postre se ha revelado como cierto, y ahí está su propio reconocimiento, al menos de parte de los hechos.

Localizado su número de teléfono móvil ( NUM010 ), que reconoció en la vista como el suyo, se pudo averiguar, por activación de los oportunos repetidores, cómo Alexis Pascual había realizado diversas llamadas con dicho teléfono, tanto el día de los hechos (entre las 00:11 y las 10:51) como el anterior (entre las 11:18 y las 20:58), y que lo situaban en la localidad Villaconejos. El reconocimiento del propio acusado de dicha circunstancia, exime de mayores profundidades.

Es importante destacar dos circunstancias:

a.- Que el teléfono móvil de Alexis Pascual activó los repetidores de San Martín de la Vega y de Valencia, lo que indica que estuvo en dichas localidades, lo que por otra parte confirma la propia declaración del acusado, en el sentido de que, después de salir de la casa se dirigieron a la localidad de San Martín de la Vega, donde tiene un familiar Alexis Pascual y que posteriormente, ya con la intención de escapar a Italia, llegar a Valencia.

b.- Desde dicho teléfono de Alexis Pascual , horas después de la comisión de los hechos realiza varias llamadas al nº de teléfono de Ascension Josefa .

Por la Guardia Civil se siguen las investigaciones para identificar al posible segundo autor, dando como resultado la localización del testigo protegido NUM011 , que les va a facilitar datos, que les permiten identificar a Abilio Candido .

Debe adelantarse que por la Sala no va a tenerse en cuenta las manifestaciones de dicho testigo, dado que no declaró en la vista al no ser localizado para ello, y aun cuando se hizo uso de lo dispuesto en el art. 730 L.E.Crim ., no es suficiente a los efectos de poder contrastar la razón de conocimiento que señala - lo supo por una camarera--, ni la credibilidad de su testimonio, al no poder examinar si pudiera existir algún móvil espurio, no siendo, suficiente, para apreciar dichas circunstancias la testifical del agente de la Guardia Civil nº NUM012 , que fue quien se entrevistó con el testigo.

No obstante lo anterior sí sirvió a los efectos de la investigación policial. Fruto de éstas se localiza un teléfono móvil, que se considera pudiera estar siendo utilizado por Abilio Candido , aun cuando no conste como titular. El nº de teléfono localizado es el nº NUM013 , del que es titular Evelio Octavio , que si bien no compareció en la vista, en la instrucción señaló que nunca había tenido un teléfono con ese número y que no sabía cómo podía estar a su nombre, terminal, que por otra parte permaneció inactivo desde el día 9-3-2013.

Desde ese teléfono se realizan, los días 8 y 9 de junio de 2013, diversas llamadas al extranjero (Rumanía e Italia), entre otros al número de teléfono NUM014 , del que es titular Ascension Josefa , a la sazón madre de Abilio Candido , tal como reconoce el propio acusado, en su declaración obrante al fol. 1373. Tal como consta en las actuaciones, igualmente al citado teléfono NUM013 se realiza por el teléfono del que es titular Ascension Josefa 36 llamadas.

La identificación de Ascension Josefa , como titular del citado número de teléfono la facilita la Policía italiana, a través de INTERPOL. La prueba expuesta permite, por una parte confirmar que Alexis Pascual estuvo en el lugar de los hechos, el día de autos, también el día anterior. Asimismo que desde un terminal (nº NUM013 ) se activa el repetidor de la localidad de Villaconejos, el día de los hechos y también el anterior. Desde dicho terminal se hacen numerosas llamadas al teléfono móvil de Alexis Pascual y también a Ascension Josefa . Ciertamente no aparece como titular el acusado Abilio Candido , pero parece razonable la tesis planteada por el Ministerio Fiscal, apoyada en la investigación policial de que quien utilizara el teléfono fuera Abilio Candido , dado que quien aparece como titular ninguna relación consta tenía con la madre del acusado y tampoco con Alexis Pascual .

De igual manera cabe relacionar a Alexis Pascual y Abilio Candido a través de las llamadas que hizo o recibió de la madre de Abilio Candido , dado que si no existe dicha relación, no se explica la anterior.

Siendo plausible, aun cuando no estemos ante una prueba plena, que el terminal fuera usado por Abilio Candido , dicho uso activó el repetidor de Villaconejos, en las fechas en que ocurrieron los hechos, lo que situaría a Abilio Candido en dicho lugar y fecha.

e.- En el patio trasero de la casa, y al parecer, según la testigo que lo encontró, en un tractor, aparcado en dicho patio, se encontró un guante azul nuevo, inicialmente no descubierto en la inspección ocular.

Examinado el guante, se practicó prueba pericial biológica (fol. 1431 y ss.) sobre los restos genéticos hallados en el mismo, con las siguientes conclusiones:

Se han obtenido los perfiles genéticos indubitados de Alexis Pascual y del imputado Abilio Candido .

El perfil genético de Abilio Candido es coincidente con el del denominado Varón 2 en nuestro anterior informe NUM015 , obtenido de un guante de protección tomado en la parte trasera del domicilio de la víctima sito en C/ BARRIO000 nº NUM006 de la localidad de Villaconejos (Madrid) (y en el cual también se detectó también (sic) un perfil genético coincidente con el de la propia víctima, German Nicolas ).

El perfil genético de Alexis Pascual no se relaciona con los obtenidos en el informe NUM015 .(fol. 419 y ss.).

En definitiva la pericial acredita que en el guante encontrado en el patio trasero de la casa, se encontraron restos genéticos correspondientes al acusado Abilio Candido , junto con restos correspondientes a la víctima, no así del otro acusado.

Los citados informes fueron ratificados y sometidos a contradicción, señalando la imposibilidad práctica de que dicho perfil genético hallado en el guante, correspondiente al acusado, pueda ser coincidente con el de otra persona.

En relación con dicha prueba, se plantea por la defensa del acusado el que no puede servir de prueba de cargo, ya que el guante apareció después de desprecintarse la casa. No ha estado custodiado y alguien ha podido colocarlo allí con el ADN de Abilio Candido . No se encontraron, por otra parte restos de ADN en la casa.

No deja de ser razonable la objeción formulada por la defensa, sin embargo, entiende la Sala que puede superarse y servir de prueba de cargo.

Ciertamente el guante no se encontró al realizar la inspección ocular, con ocasión de hallarse el cadáver de la víctima, pues como explican los agentes de la Guardia Civil que la llevaron a cabo, fundamentalmente se centraron en las viviendas de la casa. Inspeccionaron también el patio, pero no lo detectaron, cabe pensar porque un guante de las características del encontrado, no llamaba la atención por el lugar donde se encontró (un tractor), sin que en el lugar donde se encontraba hubiera sido el lugar en el que se desarrollan los hechos delictivos, más allá de ser por dicho patio trasero, saltando la tapia, por donde se introducen los acusados.

El guante fue entregado a la Guardia Civil por la testigo Candelaria Amanda , sobrina política de la víctima. Explica como a la semana siguiente de ocurrir los hechos, pasó con su marido en el coche por la casa y si bien la parte habitable estaba precintada, no así el patio. Entró y le preguntó al tractorista si había visto algún tipo de guante, pues le extrañó que no se hubieran encontrado huellas. El tractorista le dijo que sí había visto un guante, que no era suyo ni de German Nicolas , quien al parecer no utilizaba en las labores agrícolas dicho utensilio; que lo había visto en un tractor. La dicente lo cogió con un papel y lo entregó, como hemos señalado a la Guardia Civil.

No estamos en la situación ideal del hallazgo de un medio de prueba en el escenario del crimen, acotado, sin contaminar, identificado y con una correcta cadena de custodia hasta su aportación al plenario.

Ello no obstante cabe hacer las siguientes consideraciones:

a.- La defensa no impugna el resultado objetivo de que el guante contuviera restos biológicos indubitados del acusado y no del otro acusado.

b.- El acusado se limita a decir en la vista que no sabe cómo ha llegado el guante allí con su perfil genético. No aclara ni justifica si ese guante era suyo y que lo hubiera utilizado en su trabajo, en otro lugar, del que otra persona lo hubiera podido coger.

c.- La defensa señala que alguien pudo poner el guante, con los restos de Abilio Candido , en el lugar.

Dicha tesis es rechazable por ilógica o cuando menos por no contrastarse con alguna evidencia lógica o de experiencia.

El guante no apareció en el lugar por arte de magia. Alguien debió de colocarlo. No tiene lógica que fuera antes de cometerse los hechos. Sería por lo tanto o inmediatamente después de ocurrir aquéllos o con posterioridad, dentro de los cuatro días hasta que es encontrado por la testigo.

Cabe descartar, además de por ser ilógica, que el guante lo colocara Abilio Candido , dentro de esos cuatro días posteriores, primero porque no creemos que vaya a dejar conscientemente una prueba incriminatoria, aunque no sospechara que había restos genéticos suyos en el guante, y en segundo lugar porque no es lógico pensar que volviera al lugar de los hechos, y menos para dejar como decimos una posible prueba, siendo además que está comprobado que el acusado, tras huir viajó a Valencia y de ahí a Italia.

Por las mismas razones cabe descartar que pudiera haber sido Alexis Pascual , a modo de crear una coartada, y porque a la postre una vez que es identificado y detenido ya reconoce su participación, al menos en el robo. Dado que el suceso más grave, dar muerte a German Nicolas , parece que fue fruto de la circunstancia no prevista de ser sorprendidos por éste, no cabe pensar que Alexis Pascual tuviera preparada dicha prueba para incriminar a Abilio Candido .

Según la tesis de la defensa pudo ser un tercero, quien puso el guante en el lugar. Esto supondría que dicho tercero tuviera acceso a un guante utilizado por Abilio Candido y que lo hubiera sustraído con tal fin. Debería haber tenido conocimiento de los hechos y recordemos que en su inicio las pesquisas de la investigación, más bien iban en otras líneas de sospechosos. Sólo, a raíz de los reconocimientos y de la información suministrada por otro puesto de la Guardia Civil, la investigación fue decididamente dirigida hacia personas de nacionalidad rumana y concretamente de Abilio Candido , por sus antecedentes.

La hipótesis de que alguien, bien conociendo, al margen de la investigación, que Abilio Candido fue uno de los partícipes en los hechos o bien, sin saberlo, pero con el fin de perjudicarlo, sería quien podría haber cogido el guante y arriesgarse a colocarlo en el tractor, a la espera de que fuera encontrado, lo que ya hemos visto que fue un tanto por casualidad, se revela harto poco probable. Cabe pensar, en la última tesitura, que de ser cierto que no hubiera intervenido Abilio Candido , este en vez de huir habría podido justificar que cuando ocurrieron los hechos no estaba en el lugar. Por otra parte ¿Cabe pensar que ese tercero no estuviera en connivencia con Alexis Pascual , que a la postre es quien deja caer que fue Abilio Candido quien golpeó a German Nicolas , aunque no afirme que lo matara? Ningún indicio hay de eso, ni tampoco de esa connivencia.

Como decimos la tesis resulta excesivamente hipotética y problemática, frente a la explicación más lógica y sencilla de que el guante, que pertenecía o usó Abilio Candido , y que por eso tenía sus restos genéticos, fue utilizado por él, precisamente para no dejar huellas - no podemos olvidar que estaba filiado por otros hechos delictivos--, y de ahí que no se encontraran restos de huellas suyas en la casa, quizás también por que no se plasmaran en superficies idóneas para ello y que al huir lo dejara abandonado en un lugar donde pasaría desapercibido, como de hecho casi pasó.

Pero es que además hay un dato que descarta la tesis de la defensa, y es que el guante también tenía restos genéticos de la víctima, lo que implica que debió de estar en contacto con ésta. Resulta así absurdo que una tercera persona sustrajera el guante con los restos de Abilio Candido y después lograra impregnar en el mismo los de la víctima, que ya no estaba a su alcance, pues por desgracia, amén de serle practicada la autopsia, estaría ya enterrado o incinerado.

Atendido todo lo expuesto, a juicio de la sala, existe prueba suficiente y externa al acusado Alexis Pascual , que avala su declaración inculpatoria, cumpliendo así la jurisprudencialmente exigida corroboración. Así las cosas la participación en los hechos y consecuencias, robo de las viviendas y asesinato de German Nicolas , resulta acreditada también respecto de Abilio Candido , dando por reproducidas las consideraciones, que sobre la muerte de German Nicolas hacíamos respecto de Alexis Pascual , aplicables a Abilio Candido .

CUARTO.-De dichos delitos son responsables criminalmente en concepto de autores Alexis Pascual y Abilio Candido , al haber realizado material y directamente los hechos que los integran, de conformidad con los artículos 27 y 28 del C. Penal .

La autoría de los hechos viene probada por la prueba de cargo ya valorada en el apartado anterior.

QUINTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los acusados.

a.- Por la Acusación particular se solicita la apreciación de la agravante de abuso de superioridad, compatible, señala, con el asesinato.

La agravante de abuso de superioridad, prevista en el art. 22.2ª C. Penal , 'existe cuando la defensa de la víctima queda ostensiblemente debilitada por la superioridad personal, instrumental o medial del agresor, que se ve por ello asistido de una mayor facilidad para la comisión del delito' ( STS 16-10-1998 , 13-3-2000 , 23-7-2013 ).

Ciertamente es compatible con el delito de asesinato, pero cuando esta queda cualificado por las demás circunstancias previstas en el art. 139 C. Penal , que no sea la alevosía, al menos la de desvalimiento.

La circunstancia agravante de abuso de superioridad es homogénea con respecto a la alevosía, como señala las SSTS 24-9- 1997 , 12-3-1998 , 18-6-1998 , 15-3-1999 , 12-2-2000 , 29-1-2004 , 30-5-2007 , 19-12-2009 , 20-1-2016 , entre otras, 'hasta el punto de que se la suele denominar como una alevosía menor, y es aplicable en lugar de la alevosía sin vulnerar por ello el principio acusatorio, incluso aunque su aplicación no haya sido expresamente solicitada - siempre que se haya solicitado la aplicación de la alevosía --.

En el caso presente, la alegación de que fueron dos los acusados frente a la víctima, que sin duda es, en principio presupuesto de abuso de superioridad, ya ha sido apreciada por la Sala, precisamente para integrar la agravante cualificadora del homicidio de la alevosía, pasando así la acción homicida a tipificarse como asesinato.

La apreciación de la agravante genérica de abuso de superioridad, daría lugar a castigar doblemente una misma circunstancia, lo que está vedado en nuestro Derecho Penal, por lo que procede desestimar la petición de la acusación particular.

b.- Se solicita por la defensa de Alexis Pascual la apreciación de la atenuante analógica de confesión.

La aplicación analógica de circunstancias atenuantes, al amparo del art. 21.7ª del C. Penal , tal como señala la STS de 10 de diciembre de 2009 : 'debe construirse sobre otra atenuante de características análogas en significación atenuatoria, basándose en las circunstancias concurrentes, pero de forma que aunque ninguna de esas circunstancias sea por sí misma de suficiente entidad para integrar alguna de las previstas en el Código Penal, la conjunción de factores atenuatorios de la personalidad del acusado producen precisamente la apreciación de esta circunstancia analógica con las anteriores, en donde la ley penal pone en manos del juzgador un instrumento de ajuste de la proporcionalidad de la pena que ha de valorarse en función de los elementos fácticos concurrentes'.

En relación con la atenuante analógica de confesión, tiene señalado el T. Supremo que, siendo la utilidad de la colaboración relevante para con la justicia lo que justifica por razones objetivas la política criminal la atenuación del art. 21.4º del C. Penal ( SSTS 17-7-2007 ; 24-2-2009 ; 10-6-2009 ) '... resulta imprescindible que se dé en el caso concreto una colaboración o cooperación tangible de la persona acusada y de cierta relevancia en la agilización y facilitación del proceso para que pueda apreciarse la atenuante analógica de confesión. Y también se considera necesario un grado importante de veracidad en sus manifestaciones en el discurrir de la causa' ( STS 11-7-2013 y 5-11-2013 ).

No se aprecia dicha atenuante analógica cuando es poco relevante, no es veraz o sólo parcialmente cierta, o cuando es tardía y ya por otros medios la investigación ha determinado los hechos delictivos y la participación de los autores.

En el caso presente, desde luego la confesión es tardía, dado que cuando declara ya se tenía conocimiento cabal de los hechos delictivos y de sus posibles autores. De hecho el acusado, ya identificado, es localizado en Italia, estando en prisión en dicho país.

Respecto del mismo su confesión es parcial -sólo reconoce su participación en el robo-, pero no en lo más grave -el asesinato-, respecto del que no dice la verdad.

Ciertamente inculpa al otro acusado, al que, sin decirlo, si bien afirma su coparticipación en el robo, al exculparse él del asesinato, por descarte le imputa éste a Abilio Candido . Por lo tanto no es del todo verdad y es interesada.

Consideramos, sin perjuicio de lo que se dirá a continuación que no concurre, ni siquiera como circunstancia atenuante analógica de confesión.

Ello no obstante, su declaración no ha dejado de reportar cierta utilidad, como prueba de cargo, que si bien no suficientemente, por lo expuesto para apreciar la solicitada atenuante, puede tener un reflejo y efecto menor en la graduación de la pena, en el sentido de no imponer las penas correspondientes a los dos delitos de los que se considera autor responsable, en la cuantía interesada por el Ministerio Fiscal, sino algo más atenuadas, atendido, por otra parte, como se razonará en el fundamento correspondiente, la no concurrencia de circunstancias agravantes.

SEXTO.-De los hechos enjuiciados se deriva, conforme a los arts. 116 y ss. del C. Penal la obligación de indemnizar a los perjudicados, en concepto de responsabilidad civil derivada del delito, conjunta y solidariamente, en las siguientes cantidades:

a.- A favor de Rodolfo Mario , la cantidad de 800 €, así como en las cantidades de 320 €, en que ha sido valorado un ordenador marca Hacer, en 40 €, en que ha sido valorado un reloj marca Citizen, y en 30 €, en que ha sido valorado un teléfono móvil, todos de su propiedad.

b.- A favor de Desiderio Jacinto , en la cantidad de 400 €, en que ha sido valorado un ordenador marca P. Bell, en 45 €, en que ha sido valorado un teléfono móvil marca Nokia, y en 40 €, en que ha sido valorado un reloj marca Cassio, todos de su propiedad.

c.- A Avelino Lorenzo , Macarena Nuria y a los herederos legales de Socorro Mariana , conjuntamente por iguales partes en 90.000 €, en concepto de daños morales.

Considera la Sala que no ha quedado suficientemente acreditada la preexistencia de los 30.000 €, propiedad de German Nicolas . La existencia de dicho dinero o en general de que disponía de cantidades de dinero en efectivo en su casa, no pasan de ser un comentario, quizás apoyado en que en algún momento haya podido ser así. La testigo Candelaria Amanda , que como señalábamos era sobrina política de German Nicolas , afirma que éste guardaba habitualmente dinero en su casa, porque así se lo había dicho, incluso la cantidad (28.000 €), pero que esto se lo dijo hacía un año.

Tampoco pudo precisar que la víctima tuviera ese dinero su hermano y testigo Avelino Lorenzo .

Las cantidades señaladas como indemnización por los objetos sustraídos, se fijan en virtud de la pericial practicada, no impugnada por las defensas.

En cuanto a la indemnización de 90.000 € por daños morales, a raíz de 30.000 €, para cada hermano o en su caso los herederos legales, dicha cantidad se fija atendiendo la indemnización señalada por las acusaciones, en cuanto por una parte rige el principio de petición de parte, en este ámbito civil, fijándose en algo menos como más razonable y ajustada, dado el hecho luctuoso que se indemniza, la edad de la víctima y no ser descendientes o cónyuge del finado los perjudicados, sin perjuicio de la natural cercanía como hermanos que representa el lazo familiar que los unía. Por otra parte no ha sido impugnada por las defensas.

Dichas cantidades devengarán el interés legal previsto en el art. 576.1 L.E.C .

SÉPTIMO.-En cuanto a la pena a imponer, vistos los arts. 242.2 , 139 , 66.6 ª, 55 y 56 del C. Penal , procede imponer a cada acusado las siguientes penas:

a.- Por el delito de asesinato la pena de 17 años y seis meses de prisión.

Dado que no concurren circunstancias agravantes ni atenuantes, de acuerdo con el art. 66.6ª C. Penal , se impone la pena en el mínimo de la mitad superior, atendidas las circunstancias del hecho, especialmente el que, si bien no se aprecia en la conducta de los acusados la agravante de ensañamiento, si queda acreditado que usaron de una insidiosa violencia para reducir a la víctima, persona mayor y que poca resistencia podía ofrecer. Asimismo considera la Sala que, aun cuando casi cualquier acción homicida tiene difícil justificación, a salvo cuando concurre la legítima defensa, en el presente caso la muerte dada a German Nicolas fue especialmente gratuita, quizás por no esperada por ninguno de los protagonistas, obedeciendo sólo a un fin de asegurar la impunidad, y que perfectamente pudo ser evitable.

Dicha pena conllevará la accesoria legal de inhabilitación absoluta.

b.- Por el delito de robo con violencia, en casa habitada la pena de 3 años y seis meses, mínima legal prevista, así como la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, en la medida en que lo tengan reconocido como ciudadanos comunitarios, o si obtuvieren la nacionalidad española.

OCTAVO.-De conformidad con el art. 123 del Código Penal , procede imponer a cada uno de los acusados la mitad de las costas causadas en este juicio, incluidas las de la Acusación particular.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Alexis Pascual Y A Abilio Candido , como autores responsables de: a) UN DELITO DE ASESINATO, previsto y penado en el art. 139.1 C. Penal y b) UN DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA, EN CASA HABITADA, previsto y penado en los art. 237 y 242.2 C. Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas, a cada uno de ellos, siguientes: a) Por el delito de asesinato DIECISIETE años y SEIS meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; b) Por el delito de robo con violencia en casa habitada TRES años y SEIS meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Procede imponer a cada acusado la mitad de las costas causadas, entre las que se integrarán las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, los procesados deberán indemnizar, conjunta y solidariamente a: a) Desiderio Jacinto en la cantidad de 485 €; b) a Rodolfo Mario en la cantidad de 1.290 €; c) a Avelino Lorenzo ; a quienes acrediten, en ejecución de sentencia, ser los herederos legales de Socorro Mariana y Macarena Nuria , conjuntamente para los tres, en la cantidad de 90.000 € en concepto de daños morales.

Dichas cantidades devengarán el interés legal previsto en el art. 576.1 L.E.C .

Se declara la insolvencia de los acusados, aprobando a este respecto los autos de responsabilidad civil dictados en las piezas de dicha naturaleza.

Y para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas se les abona el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

La presente resolución no es firme y cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo presentar el oportuno escrito de preparación ante este tribunal, en el plazo de CINCO días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Francisco José Goyena Salgado, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.