Sentencia Penal Nº 221/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 119/2015 de 12 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00221/2017

AUD.PROVINCIAL SECCION N.1

A CORUÑA.

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N.I.G.: 15030 43 2 2010 0029028

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000119 /2015

Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: HIERROS AÑON

Procurador/a: D/Dª DOMINGO RODRIGUEZ SIABA

Abogado/a: D/Dª JAVIER SANCHEZ-JUNCO MANS

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

RÚA CAPITAN JUAN VARELA, S/N

Teléfono: 981.182067-066-035

Equipo/usuario: MP

Modelo: N85860

N.I.G.: 15030 43 2 2010 0029028

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000119 /2015

Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: HIERROS AÑON

Procurador/a: D/Dª DOMINGO RODRIGUEZ SIABA

Abogado/a: D/Dª JAVIER SANCHEZ-JUNCO MANS

Contra: Marcial , Oscar , Roque , INMOBILIARIA RESIDENCIAL PARQUE RONDA , CONSERVERA CELTA , BANCO PASTOR

Procurador/a: D/Dª MARIA MONTSERRAT SOUTO FERNANDEZ, JORGE BEJERANO PEREZ , JORGE BEJERANO PEREZ , MARIA CRISTINA MEILAN RAMOS , MARIA MONTSERRAT SOUTO FERNANDEZ , JORGE BEJERANO PEREZ

Abogado/a: D/Dª CARMEN TARRON COUTO, ALFONSO RUBIALES MORENO , ALFONSO RUBIALES MORENO , JULIO RAFAEL FERNANDEZ MAESTRE , CARMEN TARRON COUTO , ALFONSO RUBIALES MORENO

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, CONSTITUIDA POR LOS ILUSTRÍSIMOS SEÑORES D. ÁNGEL MARÍA JUDEL PRIETO, Presidente, Dña. LUCÍA LAMAZARES LÓPEZ y D. IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS, Magistrados.

EN NOMBRE DEL REY

Ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

En A Coruña, a doce de mayo de dos mil diecisiete.

Vista en juicio oral y público por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la presente causa con número 119/2015 seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado ante el Juzgado de Instrucción Número 5 de A Coruña (PA 5174/2010) por losdelitos agravados de apropiación indebida y estafacontra los acusados: a) Marcial , con DNI Nº NUM000 , nacido en Trazo(A Coruña), el día NUM001 /1948, hijo de Alvaro y Rosario , domiciliado en A Coruña, representado por el Procurador Sr. Souto Fernández y defendido por la abogada Sra. Carmen Tarrón Couto; b) Roque , con DNI Nº NUM002 , nacido en Marín (Pontevedra), el día NUM003 /1966, hijo de Ceferino y María Consuelo , domiciliado en A Coruña, representado por el Sr. Procurador Bejerano Pérez y defendido por el abogado Sr. Bueren Roncero; y, c) Oscar , con DNI Nº NUM004 , nacido en A Coruña el día NUM005 /1956, hijo de Eulogio y Bibiana , domiciliado en A Coruña, representado por el Procurador Sr. Bejerano Pérez y defendido por el abogado Sr. Rubiales Moreno. En concepto de responsables civiles, INMOBILIARIA RESIDENCIAL PARQUE RONDA S.L. representada por la Procuradora Sra. Meilán Ramos y defendida por el abogado Sr. Fernández Maestre; CONSERVERA CELTA S.A. representada por el Procurador Sra. Souto Fernández y defendida por la letrada Sra. Tarrón Couto; y BANCO PASTOR, representado por el Procurador Sr. Bejerano Pérez y defendido por el abogado Sr. Montes Santamaría. Son acusaciones el MINISTERIO FISCAL, y como Acusación particular HIERROS AÑÓN S.A., representada por el Procurador Sr. Rodríguez Siaba y asistida del letrado Sr. Sánchez-Junco Mans.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. LUCÍA LAMAZARES LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias origen del procedimiento abreviado de referencia se incoaron por auto de fecha 04-11-2010 dictado por el Juzgado de Instrucción Número 5 de A Coruña , fue declarado concluso y elevado a este Tribunal, habiéndose seguido su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes procesales, señalándose para la celebración del juicio oral los días 21, 22 y 23 de marzo y 5 de abril de 2017, en que se celebró con la asistencia de las partes y encausados.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 y 250.6 del Código Penal (redacción del momento de comisión del hecho). Los acusados son coautores ( art. 27 y 28.1 del Código Penal ). Procede imponer a cada acusado la pena de 3 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y multa de 12 meses con cuota diaria de 100 €, y un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. Costas. Como responsable civil, el acusado, con responsabilidad civil directa de las empresas Inmobiliaria Residencial Parque Ronda y Conservera Celta, indemnizará a Rubén en 102.500.000 €, que deberán generar los intereses legales de los arts. 1108 Cc y 576 LEC . Oscar y Roque , con responsabilidad civil subsidiaria del Banco Pastor, responderán de la cantidad inicial de 63.000.000 €, de un importe igual al valor de las deudas que el acusado tuvo en la entidad y que fueron satisfechas con cargo a las cantidades entregadas por Rubén , así como de las cantidades percibidas como interese de estas operaciones, conceptos estos dos últimos que habrán de determinare en ejecución de sentencia. Igualmente, le será de aplicación los intereses de los arts. 1108 Cc y 576 LEC .

TERCERO.- La Acusación particular de Hierros Añón SA, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de delito continuado ( artículo 74,1 y 2) de Apropiación indebida del artículo 252, en relación con el artículo 250.1.5 º y 6 º y artículo 52 todos del Código Penal . Alternativamente al anterior, los hechos serían constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 , 249 y 250.1 5 º y 6 º y artículo 52 del Código Penal . Son autores en sentido propio (artículo 28 pfo.1º) del delito Don Marcial , DON Oscar , y DON Roque . En el delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer a cada uno de los acusados en ambas alternativa las siguientes penas. Cinco (5) años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la condena y multa de 12 meses a razón de 300 euros diarios con un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. Accesorias y costas del juicio, incluidas de la acusación particular. Los acusados D. Marcial , DON Oscar , y DON Roque deberán de indemnizar a HIERROS AÑÓN S.A. en la cantidad de ciento dos millones y medio de euros (102.500.000€) con los intereses legales de los artículos 1108 Cc y 576 de la LEC . De dicha cantidades serán responsable directas las sociedades INMOBILIARIA RESIDENCIAL PARQUE RONDA y CONSERVERA CELTA S.A.; así mismo será responsable civil subsidiaria de las cantidades señaladas como indemnización, la entidad BANCO PASTOR.

CUARTO.- Las Defensas de Marcial , Oscar , Roque , INMOBILIARIA RESIDENCIAL PARQUE RONDA SL, CONSERVERA CELTA SA y BANCO PASTOR, en igual trámite, solicitaron la libre absolución de sus defendidos.

QUINTO.- En el acto del juicio oral y tras la práctica de la prueba, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el siguiente sentido: Se modifica el punto 2, en el sentido de proponer una calificación alternativa: a) los hechos constituyen un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 en relación con los arts. 249 , y 250.5 del CP vigente en el momento de los hechos, o bien, b) un delito de apropiación indebida del art. 252 CP en relación con los arts. 249 y 250.5 y 7 del CP , vigente en el momento de los hechos, en concurso real con un delito de estafa de los arts. 249 y 250.5 y 7 CP . Se modifica el punto 3, Marcial responde como autor material de los delitos anteriores, siendo Oscar y Roque cooperadores necesarios pero únicamente en un delito de apropiación indebida. Se modifica el punto 5, también para hacer calificación alternativa: a) En el primer supuesto, procede imponer a Marcial la pena de 5 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 12 meses con cuota diaria de 100€ y un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. A Roque y a Oscar procede imponerles la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y doce meses de multa con cuota diaria de 50€, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas; b) en el segundo supuesto, procede imponer a Marcial por cada uno de los delitos la pena de 2 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y 9 meses de multa con cuota diaria de 100€, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. A Roque y a Oscar procede imponerles la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de 12 meses con cuota diaria de 50€ y un día de privación de libertad por cada dos cuota no satisfechas, c) Costas para todos ellos en la proporción legal.

En cuanto a la responsabilidad civil, Marcial habrá de indemnizar a Rubén en 102.5000.000 €, cantidad que habrá de incrementarse en los intereses legales de los arts. 1108 Cc y 576 LEC . De esta cantidad responderán subsidiariamente y solidariamente entre sí las empresas Inmobiliaria Residencial Parque Ronda y Conservera Celta. Oscar y Roque indemnizarán a Rubén solidariamente con Marcial en 63.000.000 euros de la anterior cantidad, así como el importe de las deudas de Marcial que se hayan satisfecho con cargo a las cantidades entregadas por Rubén , y en los intereses cobrados por el Banco Pastor derivados de las operaciones anteriores, a determinar estos dos conceptos en ejecución de sentencia. Subsidiariamente de estas cantidades debidas por Roque y Oscar responderá el Banco Pastor o quien legalmente le sustituya. Se aplicarán los intereses de los arts. 576 LEC y 1108 Cc ..

Subsidiariamente, y para el caso de que se considere que procede la absolución de Oscar y Roque , que se considere que la entidad Banco Pastor y quien legalmente le sustituya es partícipe a título lucrativo de las cantidades apropiadas por Marcial , debiendo responder directa y solidariamente con éste el Banco Pastor del abono íntegro de estas cantidades.

El Ministerio Fiscal elevó a definitivas el resto de sus conclusiones provisionales.

La Acusación Particular y las Defensas de Oscar , Roque y de los responsables civiles elevaron sus respectivas conclusiones provisionales a definitivas.

La Defensa de Marcial elevó sus conclusiones provisionales a definitivas y para el caso de condena solicita que se aplique la atenuante de dilaciones indebidas.

Así quedó la causa conclusa para sentencia.

SEXTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado y cumplido las prescripciones y formalidades legales, excepto el plazo para dictar sentencia debido al volumen de la causa y el trabajo que pende sobre el Ponente.

Como tales expresamente se declaran:

PRIMERO.- En el mes de julio de 2007 Rubén , representante y titular de la querellante 'Hierros Añón SA' (en adelante HASA), depositó en la cuenta que a nombre de dicha entidad tenía abierta en la oficina principal del Banco Pastor ubicada en el Cantón Grande de A Coruña, la cantidad de 80.000.000 euros que era parte de lo obtenido por la venta de algunas de las empresas de su grupo. El empresario y financiero Sr. Rubén era un cliente muy relevante del Banco Pastor, importante accionista y amigo personal del presidente del mismo. En aquel momento era director de dicha oficina el acusado Roque , mayor de edad y sin antecedentes penales, siendo el director regional del Banco Pastor para Galicia Norte el acusado Oscar , mayor de edad y sin antecedentes penales.

El Sr. Rubén a través del apoderado de HASA y su mano derecha, Juan Antonio , hizo saber a Roque la posibilidad de invertir una parte de la suma obtenida por la venta de sus empresas en algún negocio, ofreciéndole Roque y Oscar la alternativa de inversión inmobiliaria en el grupo del acusado Marcial , mayor de edad y sin antecedentes penales, que era administrador único de las entidades 'Inmobiliaria Residencial Parque Ronda SL' (en adelante IRPR) y 'Conservera Celta SA' (en adelante CCSA), entre otras. En aquel momento la situación económica de Marcial era de solvencia pues todos los créditos que tenía se encontraban cubiertos por las garantías existentes y disponía de suelo urbanizable. Ambos empresarios fueron presentados en la ya mencionada oficina del Banco Pastor en el Cantón Grande por Roque y allí tuvieron su primera reunión dado que entonces Rubén carecía de sede en A Coruña. Días más tarde tuvieron una segunda reunión en el mismo lugar ya sin la presencia de personal del Banco, acordando los términos generales de la inversión que Rubén realizaría en las promociones inmobiliarias que el inculpado Marcial estaba ejecutando en el año 2007. Tras el intercambio de información y propuestas (incluyente de escrituras públicas y documentación registral de las fincas) entre los asesores económicos y jurídicos de los dos empresarios y de borradores del contrato, finalmente el acuerdo entre ambos se plasmó en un documento privado de 30 de octubre de 2007 que de común acuerdo constituyeron como préstamo participativo en cuyo contenido y redacción no intervinieron Roque y/o Oscar ni ningún otro empleado del Banco Pastor.

El contrato de préstamo participativo de fecha 30 de octubre de 2007 se firmó por Rubén en nombre de HASA y por Marcial en nombre de IRPR y es del siguiente tenor literal:

'I. Que Inmobiliaria Residencial Parque Ronda, S.L. es una sociedad cuyo objeto social principal es la promoción inmobiliaria en todos sus aspectos.

II. Que dicha entidad tiene proyectada y ya en fase de gestión y desarrollo, una nueva promoción, localizada en la Comunidad de Madrid, cuyo objeto es la compra, gestión urbanística, comercialización y venta de terrenos que en total reúnen una superficie aproximada de 900.000 metros cuadrados, situados, una parte de ellos en el Sector 8-8 'Pozuelo' del Plan General de Ordenación Urbana municipal de Colmenar de Oreja, y otra parte, en suelo urbanizable no programado, ubicado al Norte y Sur de la Radial 2, en el término municipal de Meco.

De dicha promoción D. Rubén tiene cabal y detallado conocimiento por cuanto le ha sido entregada documentación suficientemente expresiva de la misma.

III.- Para el referido cometido Inmobiliaria Residencial Parque Ronda, S.L. requiere de financiamiento externo en determinadas condiciones de flexibilidad y vinculado a los resultados de dichas operaciones.

IV. HIERROS AÑON, S.A. está interesado en contribuir al desarrollo de la promoción antes descrita, mediante la concesión del préstamo bajo la figura jurídica de un contrato de PRESTAMO PARTICIPATIVO, en el importe y en las condiciones que más adelante se detallan.

En consecuencia, las partes han convenido la celebración del presente contrato PRESTAMO PARTICIPATIVO de acuerdo con las siguientes

ESTIPULACIONES:

Primera. Objeto.-

EL PRESTAMISTA concede un préstamo a la PRESTATARIA por importe de SESENTA Y TRES MILLONES DE EUROS (€ 63.000.000), cantidad que ésta recibe en este acto a entera satisfacción de su representante, por lo que expide cabal carta de pago.

Este préstamo tiene carácter mercantil y se regirá por las disposiciones relativas a los préstamos participativos contenidas en el Real Decreto 711996, de 7 de Junio, y la Ley 1011996 de 18 de diciembre, así como por los pactos contenidos en este contrato y por las demás disposiciones legales aplicables en esta materia.

Segunda.- Duración y amortización.-

Sin perjuicio de su posible vencimiento anticipado, el presente préstamo se concede por un plazo que finalizará el día 30 de Abril de 2008. No obstante, y si las circunstancias que justificadamente exponga LA PRESTATARIA y el estado de desarrollo de la operación así lo aconsejan, dicho plazo de vencimiento podrá ser prorrogado hasta en dos ocasiones por un plazo adicional de seis (6) meses en cada una de ellas.

Tercera.- Retribución del Préstamo.-

a) Retribución por intereses. El préstamo mencionado devengará intereses calculados al tipo nominal del 5.00%, pagaderos a su vencimiento.

b) Retribución variable. Como retribución por el préstamo que concede conforme a este contrato, EL PRESTAMISTA percibirá un interés variable que se determinará en función de los resultados de la actividad de la empresa PRESTATARIA objeto de financiación. El criterio para determinar dicha evolución será el del beneficio neto obtenido por dicha entidad en el resultado de las actividades objeto de financiamiento, es decir, el beneficio neto percibido por (a venta de los terrenos descritos en el apartado II de la parte expositiva de este contrato.

Le conformidad con lo dispuesto, el PRESTAMISTA percibirá en concepto de intereses, el equivalente al beneficio neto de la PRESTATARIA que se ponga de manifiesto en virtud de la venta del 50% de los terrenos descritos en el antecedente II de este documento.

A efectos de facilitar los cálculos del interés y para evitar las diferencias que puedan arrojar las estimaciones de superficie de los terrenos objeto de la promoción objeto de esta operación definitivamente comercializados, que por su elevada extensión, son aproximadas, las partes dejan establecido de una vez, que dicho 50 % de los terrenos se entenderá referido a 450.000 metros cuadrados.

Se entenderá por beneficio neto la diferencia entre la cantidad de 140 euros el metro cuadrado, y el precio de venta definitivo. A tal efecto, las partes acuerdan que el precio de venta no habrá de ser inferior a la cantidad de 200 euros el metro cuadrado, y EL PRESTAMISTA acepta y aprueba de antemano, que puedan ser vendidos dichos terrenos cuando alcancen dicho precio de venta, es decir, 200 euros por metro cuadrado.

Cuarta. Liquidación de intereses.-

Concluido el plazo previsto, o en su caso, anticipadamente, en el momento en que se produzca la venta de los terrenos descritos en el apartado 1 de la parte expositiva de este contrato, se entregará al PRESTAMISTA como liquidación de los intereses del préstamo, la diferencia entre la cantidad de 140 euros m2 y el de venta antes referidos correspondientes a la mitad de la promoción, es decir, a 450.000 metros cuadrados, más los intereses devengados por el principal del préstamo y los días transcurridos desde su formalización hasta su devolución, calculados estos al tipo de interés nominal del 5.00%. El pago de dichos intereses tendrá lugar dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de la venta.

Quinta.- Manifestaciones de la PRESTATARIA.-

La entidad PRESTATARIA declara expresamente:

a) Que la formalización del presente contrato no es contraria a ninguna norma estatutaria o societaria de la misma y que tampoco es contraria a cualquier contrato suscrito por la PRESTATARIA con terceros.

b) Que será la única que realice y dirija las operaciones relativas a su actividad, por sí misma o por medio de sus dependientes y representantes, sin adoptar en su razón comercial mención alguna al PRESTAMISTA.

c) Que está al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones sociales, laborales y tributarias.

d) Que no se han iniciado ni existen en su contra en la actualidad, litigios o procedimientos judiciales o administrativos por cuyos resultados pudiera afectar substancialmente su situación patrimonial o su capacidad para cumplir sus obligaciones frente a terceros y las asumidas en el presente contrato.

Sexta.- Obligaciones de la PRESTATARIA y del Socio Administrador.-.

Durante la vigencia de este contrato y sin perjuicio de las demás obligaciones aquí pactadas, la entidad PRESTATARIA y el Socio Administrador que suscribe, se obligan:

a) A realizar y concluir las operaciones que se deriven de su actividad objeto del contrato con la diligencia de un ordenado comerciante, en su propio nombre y bajo su responsabilidad individual.

b) A no alterar la actividad objeto del presente financiamiento, ni cesar en la realización de la misma sin el conocimiento y consentimiento del PRESTAMISTA.

c) A remitir al PRESTAMISTA la información y documentación relativa al desarrollo de la operación objeto de financiación en la forma prevista en la estipulación séptima de este contrato.

d) A no permitir ni autorizar la transmisión las participaciones en que se divide su capital social a socios distintos de los actuales.

e) A no suscribir con terceros nuevos contratos de préstamo participativos.

f) A impedir que se reintegre a los socios el capital social ni las reservas de la entidad PRESTATARIA, y que se decreten dividendos hasta no haber atendido las obligaciones que se derivan del presente contrato.

g) A no realizar modificaciones estatutarias sin previo consentimiento del PRESTAMISTA.

h) A cumplir rigurosamente todas las obligaciones que le sean exigibles en materia tributaria, laboral-social o en cualquier otro ámbito administrativo.

i) A informar puntual y suficientemente al PRESTAMISTA sobre cualquier hecho o decisión relevante o circunstancia que afecte o pueda influir sobre las actividades relacionadas con la promoción objeto de financiación a medio del presente contrato.

Séptima. Información y Documentación.-

LA PRESTATARIA llevará su contabilidad con pleno y total cumplimiento de la normativa aplicable, y en estricto cumplimiento de sus obligaciones contables.

LA PRESTATARIA facilitará al prestamista, dentro el mes siguiente al cierre de las ventas de los terrenos que constituyen la promoción que se financia mediante el presente contrato, la documentación que acredite las operaciones realizadas y los resultados de las mismas, y en su caso, los asientos contables que las reflejen, dando cuenta justificada de las mismas.

EL PRESTAMISTA tendrá derecho a verificar aquellos extremos que considere necesarios en los treinta días siguientes a la entrega debiendo la PRESTARATARIA poner a su disposición los antecedentes, soportes y documentos precisos para dicha comprobación. EL PRESTAMISTA podrá auxiliarse de los técnicos que considere necesarios y, en su caso, podrá solicitar a la PRESTATARIA someter dichas cuentas a la auditoría de un experto independiente por el designado, siendo sus honorarios con cargo a LA PRESTATARIA, salvo que de la misma no resultasen vicios o irregularidades esenciales, en cuyo caso sus honorarios serían de cuenta y cargo del PRESTAMISTA.

Octava.- Responsabilidades frente al PRESTAMISTA.-

En caso de incumplimiento por parte de la PRESTATARIA o del Socio Administrador de las obligaciones asumidas en virtud del presente contrato, y en particular, en caso de no hacer frente al reintegro del préstamo o de las cantidades pactadas como retribución variable a modo de interés, el PRESTAMISTA se reserva el derecho a poder ejercer las acciones que le puedan corresponder contra la PRESTATARIA y/o el Socio Administrador que suscribe este contrato.

Novena.- Responsabilidades frente a terceros.-

La entidad PRESTATARIA asumirá personalmente frente a terceros íntegramente las responsabilidades que se deriven de sus operaciones, con completa indemnidad para el PRESTAMISTA.

Décima.- Permanencia del Socio Administrador.-

El Socio Administrador que suscribe este contrato en representación de la entidad PRESTATARIA asume expresamente el compromiso personal de continuar vinculado a la PRESTATARIA y a las actividades de la misma en la forma en que lo venía haciendo hasta el presente, ocupándose personal y directamente de las actividades de la sociedad, y a mantener su participación social y su condición de Administrador único de la misma durante la vigencia de este préstamo participativo.

Todas las condiciones y pactos del presente contrato quedan condicionadas al cumplimiento de los compromisos asumidos en este contrato por el Socio Administrador.

En caso de incumplimiento, además de producirse el vencimiento anticipado del préstamo, el Socio Administrador será responsable solidario junto con la PRESTATARIA de la devolución del préstamo y del pago de las demás obligaciones económicas aquí previstas.

Undécima. Vencimiento anticipado.-

El PRESTAMISTA podrá declarar el vencimiento anticipado del préstamo a todos los efectos legales, y en consecuencia, exigir la devolución del principal más los intereses que se hayan devengado y los gastos correspondientes, en los siguientes supuestos:

a) Si la PRESTATARIA o el Socio Administrador que suscribe, incumplen alguna de las obligaciones asumidas en este contrato.

b) Si alguno de los documentos entregados o de las manifestaciones hechas en el presente contrato sobre las condiciones estatutarias y sociales de la empresa, y las condiciones de la promoción objeto de financiación, resultaren falsas o substancialmente inexactas.

c) Ante la imposibilidad manifiesta de la PRESTATARIA de poder continuar con el desarrollo de la promoción objeto de la presente financiación.

d) Si por iniciativa propia o a instancia de terceros se insta judicialmente la declaración de LA PRESTATARIA en situación de concurso.

Duodécima. Confidencialidad.-

Ambas partes mantendrán confidencialidad y reserva absoluta en relación con cualquier tipo de información relativa al presente préstamo participativo, especialmente en lo que se refiere a la contabilidad de la PRESTATARIA, y no lo harán público a terceros en forma alguna, salvo a sus asesores, para el cumplimiento de obligaciones legales o tributarias o por imperativo legal.

Decimotercera. Gastos e impuestos.-

Cada parte soportará los gastos en los que hubiese incurrido para la formalización de este documento. Los impuestos derivados de su otorgamiento se imputarán a las actividades de la PRESTATARIA.

En caso de se elevase a público el presente documento, los gastos originados serán igualmente imputados a las actividades de la PRESTATARIA.

Decimocuarta. Notificaciones.-

Cualquier notificación u otra comunicación que pueda derivarse de este contrato, o sea necesaria para su cumplimiento, ejecución o extinción, se hará por escrito y deberá hacerse, a elección de quien deba hacerla, notificada notarialmente o por telefax, con acuse de recibo, a las direcciones señaladas en el encabezamiento o a cualquier otra que las partes hagan conocer a la otra mediante notificación fehaciente,

Decimoquinta. Nulidad parcial.-

Si cualquiera de las estipulaciones de este contrato deviniera ilegal o no resultara procedente, será tenida por no puesta, sin que ello invalide o afecte de forma alguna a las restantes estipulaciones, y sin perjuicio de la voluntad de las partes de subsanar las estipulaciones que resultaren prohibidas o no legalmente exigibles.

Decimosexta. Fuero.-

Las partes renuncian a cualquier fuero propio que pudiera corresponderles y acuerdan someter las discrepancias y diferencias que puedan surgir con motivo de la validez, interpretación, ejecución o extinción de este Contrato a la Jurisdicción de los Juzgados y Tribunales de A Coruña.

Y en prueba de conformidad, ambas partes firman el presente contrato, que se extiende en dos ejemplares, igualmente originales, en el lugar y fecha indicados en su encabezamiento'.

El mismo día 30 de octubre de 2007 se firmó entre las mismas partes, a petición de Rubén , el denominado 'anexo a contrato de préstamo participativo' que dice:

'Que en el día de hoy Inmobiliaria Residencial Parque Ronda, S.L e Hierros Añón, S.A. convinieron en la formalización de un contrato de préstamo participativo par el que esta última concedía a la primera un préstamo por importe de SESENTA Y TRES MILLONES DE EUROS(63.000.000€) al objeto de contribuir a la promoción antes descrita.

Sin perjuicio de su posible vencimiento anticipado, el presente préstamo se concede por un plazo que finalizará el día 30 de Abril de 2008. No obstante, y si las circunstancias que justificadamente exponga LA PRESTATARIA y el estado de desarrollo de la operación así lo aconsejan, dicho plazo de vencimiento podrá ser prorrogado hasta en dos ocasiones por un plazo adicional de seis (6) meses en cada una de ellas.

ACUERDAN

Que en caso de no producirse la venta en el plazo señalado de los terrenos al que hace referencia el mencionado contrato, las cantidades entregadas en concepto de préstamo participativo se entenderán aplicadas directamente a la adquisición del 50% de los terrenos, obligándose ambas partes en este acto, y dentro de los 15 días siguientes al vencimiento del contrato, a la otorgación de todos los documentos públicos y privados necesarios para la formalización de la citada operación.

Y en prueba de conformidad, ambas partes firman el presente anexo a contrato, que se extiende en dos ejemplares, igualmente originales, en el lugar y fecha indicados en su encabezamiento.'

SEGUNDO.- En ejecución del préstamo acordado, HASA entregó a IRPR 63.000.000 euros mediante dos transferencias desde la cuenta de HASA en Banco Gallego (hoy, Banco Sabadell) nº NUM006 (en la actualidad, NUM007 ) a la cuenta nº NUM008 que IRPR tenía en el Banco Pastor: una transferencia se hizo el día 30 de octubre de 2007 por 10.000.000 euros; y la otra el 5 de noviembre de 2007 por valor de 53.000.000 euros.

El día 14 de noviembre de 2007 el Banco Pastor concedió a IRPR la póliza de crédito nº NUM009 con las siguientes características: objeto, atenciones del negocio; importe, 80.000.000 euros; plazo, un año con posibilidad de dos prórrogas anuales y periodicidad de liquidación trimestral; tipo de interés nominal aplicable, 5,50% en el primer trimestre, a partir del segundo trimestre el Euribor a tres meses con un diferencial de 0,8 puntos. Asimismo, y como anexo a la póliza de crédito, en garantía de las obligaciones contraídas en la misma, Marcial en representación de IRPR constituyó garantía pignoraticia sobre los pagarés de Banco Pastor emitidos por esta entidad por valor de 63.000.000 euros; la garantía sobre los pagarés fue renovándose hasta el 14 de noviembre de 2009 generando rendimientos para IRPR. IRPR dispuso del crédito de 80.000.000 euros para la atención de su negocio.

Transcurrido el plazo inicial de los seis meses de vigencia del contrato de préstamo entre Rubén y Marcial , acordaron conceder seis meses más para su cumplimiento.

El 24 de julio de 2008 Marcial constituyó una hipoteca de máximo sobre el suelo comprado en Colmenar de Oreja (Madrid) a favor del Banco Pastor para responder de 22.500.000 euros de principal.

El acusado Marcial manifestó al Sr. Rubén necesitar más dinero para el negocio y por ello entre los meses de julio de 2008 y enero de 2009, Rubén , desde las cuentas bancarias de sus empresas HASA y Gallega de Mallas SL, realizó varias transferencias a favor de IRPR por un importe total de 39.500.000 euros, sin que el convenio entre ambos sobre tales cantidades se documentara de alguna manera.

IRPR, como consecuencia de la crisis que afectó al sector inmobiliario a partir del año 2008, el retraso en el plan urbanístico de Meco (Madrid) y la paralización del plan urbanístico de Colmenar de Oreja (Madrid), no pudo realizar la venta de los terrenos adquiridos en ambos municipios por lo que no pudo devolver el préstamo concedido por HASA.

TERCERO.- Expirado el plazo del contrato entre HASA e IRPR y sus dos prórrogas semestrales, en fecha 30 de abril de 2009, las mismas partes, y además Marcial como administrador único de IRPR, en su propio nombre y en representación de su esposa Eloisa , suscribieron un nuevo documento contractual privado en el que, tras hacer referencia al préstamo participativo de 30 de octubre de 2007, quedó reseñada la entrega por HASA a IRPR de 39.500.000 euros mediante las indicadas transferencias. Se convino un plazo adicional de 30 días para la devolución del préstamo con sus intereses, liquidándose los fijos en la suma de 5.596.506,85 euros, añadiéndose que 'en cuanto a la parte variable de los intereses, las partes acordarán de buena fe la determinación de su importe en el futuro'. Marcial y su esposa asumieron la responsabilidad personal y solidaria de las obligaciones de IRPR frente a HASA. El 27 de mayo de 2009, Conservera Celta SA (CCSA), sociedad participada mayoritariamente por Marcial y representada por éste, emitió el pagaré identificado como serie 109 nº NUM010 contra la cuenta que CCSA tenía en La Caixa nº NUM011 , a favor de HASA por importe de 108.096.506,80 euros con vencimiento el 30 de junio de 2009. Este pagaré fue avalado por IRPR y personalmente por Marcial en su propio nombre y el de su esposa. El título valor así descrito se redactó íntegramente por Gabriel , director financiero y de recursos humanos de HASA, y firmado por Marcial en la oficina del Sr. Rubén ; se emitió como forma de pago del nominal global e intereses que constan en el documento de reconocimiento de deuda de 30 de abril de 2009. Dicho pagaré no fue presentado al cobro por HASA ante la confirmación del acusado Marcial de que no podía abonarlo, hecho conocido por los intervinientes al tratarse de mera expresión de un reconocimiento de deuda.

El día 1 de septiembre de 2009 HASA presentó ante el Juzgado de lo Mercantil de A Coruña solicitud de concurso necesario de acreedores de IRPR y CCSA, valiéndose de ese pagaré no negociado.

El día 10 de septiembre de 2009, Banco Pastor comunicó a IRPR la no renovación de la póliza de crédito y dio por no prorrogada la póliza de crédito que vencía el 14 de noviembre de 2009 requiriendo a Marcial el abono inmediato de la deuda más los intereses. En fecha 14 de septiembre de 2009, el Banco Pastor aplicó la garantía prendataria de 63.000.000 euros al pago parcial del crédito adeudado por IRPR, quedando un saldo final deudor de esta última a Banco Pastor de 17.080.000 euros.

La solicitud de HASA de concurso necesario de acreedores fue desestimada por auto del Juzgado de lo Mercantil Número 2 de A Coruña de 22 de enero de 2010 . IRPR presentó solicitud de concurso voluntario de acreedores ante el mismo Juzgado de lo Mercantil y éste acordó declarar el concurso voluntario por auto de 29 de julio de 2010 . En fecha 21 de febrero de 2011 la Audiencia Provincial de A Coruña revocó el auto de 22 de enero de 2010 y declaró en concurso necesario a IRPR.

HASA no ha recuperado el dinero prestado a IRPR. Esta sociedad y Marcial siempre han reconocido la deuda que mantienen con HASA, a quien ofrecieron los terrenos de las promociones de Meco y Colmenar de Oreja, no aceptados. El crédito está reconocido en el concurso de acreedores de IRPR, al igual que el de 17.080.000 euros a favor de Banco Pastor.

Fundamentos

PRIMERO.- Al inicio de las sesiones del juicio oral el día 21 de marzo de 2017, la defensa del acusado Marcial y de Conservera Celta, SA planteó como cuestión previa su oposición a que la defensa de la empresa Inmobiliaria Residencial Parque Ronda, SL sea llevada por el letrado Sr. Fernández Maestre habida cuenta que éste actúa en su condición de auxiliar delegado de la administración concursal y el Sr. Marcial ha interpuesto denuncia contra los administradores concursales por la presunta comisión de cinco delitos de falsificación de cuentas, denuncia que ha sido admitida a trámite por el Juzgado de Instrucción Número 5 de A Coruña.

La cuestión ya fue desestimada por la presidencia en nombre del Tribunal y se reitera ahora. No procedía lo solicitado por la defensa de Marcial . Consta en el rollo de sala que se ha realizado correctamente la designación del letrado Sr. Fernández Maestre, auxiliar delegado de la administración concursal de Inmobiliaria Residencial Parque Ronda, SL, para la defensa de los intereses de dicha empresa en el presente procedimiento abreviado. A ello, se une que el hecho manifestado por la defensa del acusado Sr. Marcial es posterior a los aquí enjuiciados y ha sido provocado por quien ahora pretende obtener una resolución favorable a sus propios intereses, lo que no puede ser amparado; entender otra cosa sería tanto como aceptar que las causas penales quedaran a voluntad del inculpado, a quien le bastaría con interponer una oportuna denuncia por todo un abanico de posibles delitos atribuibles a los distintos sujetos del proceso por actos relacionados con éste para obtener una modificación de las condiciones de proceso o incluso su suspensión, por muy infundada que se demostrara su denuncia (o sus sucesivas denuncias) pasado un tiempo imprevisible.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en el trámite de conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 en relación con los artículos 249 y 250.5 y 7 y 74 del Código Penal vigente en el momento de los hechos; o bien un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 en relación con los artículos 249 y 250.5 y 7 del Código Penal vigente en el momento de los hechos, en concurso real con un delito de estafa de los artículos 249 y 250.5 y 7 del Código Penal ; estimando como responsables del mismo, en concepto de autor material al acusado Marcial , y los acusados Oscar y Roque como cooperadores necesarios pero únicamente en el delito de apropiación indebida. La Acusación particular que defiende los intereses de la querellante Hierros Añón SA calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado ( artículo 74.1 y 2) de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 250.1.5 º y 6 º y artículo 52 del Código Penal ; alternativamente al anterior, un delito de estafa de los artículos 248 , 249 y 250.1.5 º y 6 º y artículo 52 del Código Penal ; estimando como responsables del mismo, en concepto de autores, a los acusados Marcial , Oscar y Roque .

TERCERO.- Sobre delito deapropiación indebidadel artículo 252 en relación con los artículos 249 y 250.5 y 7 del Código Penal en su redacción vigente en el momento de los hechos.

A) Conforme describe la STS 947/2016, de 15 de diciembre, con abundante cita de otros precedentes, la Sala Segunda del TS ha entendido a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorporaba el artículo 252 CP , que el mismo sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

En el caso del dinero u otras cosas fungibles, ha entendido dicha Sala que el delito de apropiación indebida requiere que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resultara ilegítimo en cuanto que excediera de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; y que como consecuencia de ese acto se causare un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad de recuperación en relación al fin al que iba destinado.

La distracción, continúa la referida STS 947/2016 , como modalidad típica a que se refiere el delito de apropiación indebida en el artículo 252 CP , no se comete con la desviación orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia (entre otras STS 622/2013 de 9 de julio ). Y como elementos de tipo subjetivo requiere que el sujeto conozca que excede sus atribuciones al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular o destinatario sobre el dinero o la cosa entregada. En esta modalidad delictiva se configura como elemento específico la infracción del deber de lealtad que surge de la especial relación derivada de los títulos que habilitan la administración, y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad. El tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél que ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su posición. Es suficiente el dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona.

Cuestión que no ha variado tras la reforma operada por LO 1/2015, pues como refiere la STS 163/2016 según la cual 'en realidad la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio . En consecuencia en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253.'

B) Enmarcada jurisprudencialmente la primera cuestión planteada, pasamos a examinar los datos del supuesto actual. Nos encontramos con que el querellante Rubén y el acusado Marcial se hallaban en el momento de los hechos, año 2007, al frente de dos importantes grupos empresariales: Hierros Añón SA (en adelante HASA) e Inmobiliaria Residencial Parque Ronda SL, junto a Conservera Celta SA (en adelante IRPR y CCSA), respectivamente. Según ha manifestado el propio Sr. Rubén en el acto del juicio oral era cliente del Banco Pastor desde muy joven, sus cuentas estaban en la oficina principal en A Coruña, conocía muy bien a los acusados Roque y Oscar , incluso era amigo del presidente del Banco, el consejero-delegado y el director general acudían a su oficina con frecuencia, no era él quien iba a la entidad bancaria sino su director general Juan Antonio , también es accionista de otros bancos, realiza múltiples inversiones y cuenta con un equipo no menor de asesores económicos y jurídicos; en el año 2007 vendió una parte de sus empresas siderúrgicas y parte del dinero (80.000.000 euros) recibido por dicha venta lo depositó en el Banco Pastor en su oficina principal sita en el Cantón Grande de A Coruña, el director de ésta, Roque , habló con Juan Antonio para hacer inversiones con ese dinero y le propuso a Juan Antonio un constructor de A Coruña que hacía buenos negocios y que tenía un proyecto en Madrid. El testigo Juan Antonio , apoderado de HASA y según dijo mano derecha del Sr. Rubén , ha reconocido que en conversación telefónica con el Sr. Roque (en aquel momento director de la oficina del Cantón Grande del Banco Pastor) se interesó por otros sectores para realizar inversiones, recibiendo después por parte del Sr. Roque información sobre la posibilidad de invertir en el sector inmobiliario con Marcial al que Rubén quiso conocer personalmente. En los mismos términos discurrió la declaración del acusado Marcial sobre la forma en que entró en contacto con Rubén . La primera entrevista entre ambos empresarios tuvo lugar en un despacho del banco, pero no por exigencia de la entidad, sino porque en ese momento el Sr. Rubén carecía de sede al haber vendido su empresa en A Coruña, así lo ha manifestado el propio querellante y los testigos empleados y colaboradores del Sr. Rubén que han declarado en el plenario, en esta primera ocasión estuvo también, al menos, Roque . Unos días más tarde se produjo una segunda reunión entre ambos empresarios en el mismo lugar, aunque ya no estuvo presente ningún empleado o ejecutivo del Banco Pastor. Finalmente se llegó a un acuerdo de participación de HASA en IRPR que se documentó en el contrato de préstamo participativo de fecha 30 de octubre de 2007 que obra en autos a los folios 54 a 61 con anexo (folios 62 y 63) y cuyo contenido se refleja en el relato fáctico de esta sentencia. Mucho se ha preguntado y hablado en el juicio oral sobre quién redactó dicho contrato, al respecto hay versiones contradictorias pues cada parte atribuye a la contraria la iniciativa de su realización, pero lo cierto es que tras oír a querellante y acusado y las declaraciones de los testigos en el plenario se concluye: Primero, que, con independencia de quién fuera el que ideó esta fórmula de contrato de préstamo participativo, lo cierto es que ambos empresarios con sus respectivos asesores jurídicos y económicos participaron en su redacción, el propio Sr. Rubén reconoció que él solo pidió unas garantías que luego se reflejaron en el contrato y su anexo. Segundo, que los acusados Sres. Roque y Oscar , como personal del Banco Pastor, no participaron en la realización del contrato de préstamo ni ostentaron capacidad de control o dominio funcional sobre su nacimiento o desarrollo.

Con origen en dicho contrato, HASA transfirió desde su cuenta en el Banco Gallego, hoy Banco Sabadell, nº NUM006 (en la actualidad, NUM007 ), a la cuenta nº NUM008 que IRPR tenía en el Banco Pastor, el mismo día 30-10-2007, 10.000.000 euros y el día 5-11-2007, 53.000.000 euros (en total, 63.000.000 euros). Los peritos de Ernst&Young, Cesar e Blanca , en el acto de juicio indicaron que ya de entrada en tales transferencias iniciales existió una irregularidad: HASA hizo las transferencias a una cuenta de IRPR en el Banco Pastor y éste 'desvió' el dinero a otra cuenta de IRPR (certificación del Banco de Sabadell de fecha 10-03-2017 aportada por la Acusación particular en relación con la documentación obrante a los folios 64 y siguientes de las actuaciones), sin embargo, la supuesta irregularidad fue explicada por el acusado Roque en el juicio oral y su declaración coincide con los datos que se aprecian en los documentos referidos tras su comparación. Con posterioridad, entre julio de 2008 y enero de 2009, Rubén desde cuentas de sus empresas HASA y Gallega de Mallas SL, realizó otras transferencias a las cuentas de IRPR (en varias y distintas entidades bancarias) hasta alcanzar un total de 39.500.000 euros, sin que el convenio entre ambos se documentara de alguna manera. En su declaración Rubén ha insistido en que el préstamo participativo por la cantidad de 63.000.000 euros de fecha 30 de octubre de 2007 tenía una finalidad muy concreta: la compra de terrenos en los municipios madrileños de Colmenar de Oreja y Meco, el Sr. Marcial le dijo que el dinero prestado lo iba a emplear en comprar los terrenos que le faltaban para completar la promoción, y los 39.500.000 euros que le prestó después fueron a requerimiento del Sr. Marcial que siempre le dijo que eran para terminar de adquirir los mencionados terrenos. Por el contrario, el acusado Marcial ha declarado que siempre mantuvo informado al Sr. Rubén del negocio y que no vinculó el dinero prestado a la compra de terrenos sino al desarrollo de los terrenos en Colmenar de Oreja y Meco así como a otro proyecto inmobiliario en Polonia.

Debemos detenernos en el contrato firmado por Rubén y Marcial que tanto se ha mencionado en este juicio, el préstamo participativo de fecha 30 de octubre de 2007 por la suma de 63.000.000 euros. Sobre este tipo de préstamo ha dicho el Tribunal Supremo que no se altera su naturaleza de préstamo, concretamente la STS, Civil sección 1 de 13-07-2011 : '... es preciso abordar la naturaleza jurídica del préstamo participativo. Este es un préstamo y está sometido a las reglas esenciales del mismo, cuya principal obligación es la devolución del principal e intereses en el tiempo pactado. Es decir, cuando una persona, física o jurídica, precisa de un capital, lo puede obtener de muy diversas maneras, pero si lo hace en forma de préstamo, su obligación esencial es la devolución. Lo cual no viene alterado por el artículo 20 del Real Decreto -ley mencionado y transcrito en líneas anteriores. En dicha norma no se define el préstamo participativo; se dan unas reglas sobre el interés y la optativa cláusula penalizadora y se añade la previsión de que en prelación de créditos (si ésta se plantea) se sitúa después de los acreedores comunes y, además, impone la consideración de fondos propios a los efectos de la legislación mercantil (lo que no obsta a la obligación de devolución del capital prestado).

De esta norma se desprende que no se altera la naturaleza jurídica de préstamo, sino que se mantiene el principio de responsabilidad patrimonial universal que proclama el artículo 1911 del Código civil por lo que deberá devolver el capital prestado y los intereses pactados, en virtud de la naturaleza de préstamo ( artículos 1740 y siguientes del Código civil y 311 y siguientes del Código de Comercio ) y si debe aplicarse la prelación de créditos, quedará tras los comunes; lo cual ocurrirá tan sólo en el caso de insolvencia, pues si no se da ésta, la responsabilidad del prestatario es universal y deberá cumplir la obligación de devolución. En el presente caso, la necesidad de tal prelación o la insolvencia, no sólo no se ha acreditado, sino que se ha declarado probado lo contrario, según se ha transcrito anteriormente de la sentencia de la Audiencia Provincial: cuando se celebró el contrato y se interpuso la demanda la sociedad prestataria estaba en plena 'normalidad en el tráfico mercantil'.

En cuanto a que los préstamos participativos tienen la consideración de fondos propios, no altera la naturaleza jurídica del préstamo. El capital obtenido se integra en los fondos propios, pero no excluye la obligación de devolver el capital y pagar los intereses, conforme a la naturaleza del préstamo recibido...'.

Por lo tanto, los 63.000.000 euros prestados por Rubén /HASA a Marcial /IRPR por ser en concepto de préstamo participativo no deja de ser un préstamo de dinero. Si ello es así para los 63.000.000 euros, con mayor motivo para los 39.500.000 euros que Rubén , a través de las cuentas bancarias de sus empresas HASA y Gallega de Mallas SL, transfirió a diversas cuentas bancarias de IRPR, se entiende que en concepto de simple préstamo.

Debe pues traerse aquí la jurisprudencia de la Sala 2ª del TS sobre los títulos habilitantes del delito de apropiación indebida. 'Pese al carácter de numerus apertus de los títulos mencionados en el art. 252 como presupuesto de tal infracción penal, no cualquier relación que lleve aneja una obligación de reintegrar o devolver o entregar un equivalente, o invertir en fin predeterminado, es idónea para cubrir las exigencias del delito de apropiación indebida.' ( STS, Penal sección 1 de 16-06-2016 ). 'Es cierto que todos los títulos que transmiten la propiedad como la compraventa, el préstamo mutuo, la permuta o la donación no son hábiles para generar el delito de apropiación indebida ( SSTS. 165/2005 de 10.12 y 1020/2006 de 5.10 , 914/2007 de 6.11 ). El incumplimiento de contratos de préstamo de dinero no genera por sí mismo la aplicación del art. 252 CP , dado que el dinero dado en préstamo es adquirido por el prestatario en propiedad ( art. 1740 C. Civil ) lo que excluye que el supuesto objeto de la apropiación sea ajeno, como lo requiere el texto del artículo citado ( STS. 272/2005 de 1.3 ). En efecto el contrato de préstamo, no puede servir de base al delito de apropiación indebida desde el momento en que tratándose de dinero u otra cosa fungible, el prestamista transmite la propiedad de lo prestado, quedando obligado el préstamo a la devolución de otro tanto de la misma especie y calidad.' ( STS, Penal sección 1 de 5-10-2016 ). Esta última ha sido citada por las acusaciones para fundamentar sus peticiones de condena pero el supuesto allí planteado difiere del actual; en el caso ahora enjuiciado se trata de dos empresarios implicados en una inversión inmobiliaria de una gran cantidad de dinero, el Sr. Rubén tenía suficiente capacidad para evaluar los riesgos y beneficios del negocio asociados a la concesión del préstamo participativo de 30 de octubre de 2007, lo que ha quedado acreditado tras su propia declaración, así como de las manifestaciones de los testigos Juan Antonio , Eutimio , Artemio y Gabriel , no olvidemos que el contrato de préstamo participativo dice claramente que 'de dicha promoción D. Rubén tiene cabal y detallado conocimiento por cuanto le ha sido entregada documentación suficientemente expresiva de la misma' (folio 2 del contrato). Es más, incluso después del vencimiento de dicho préstamo participativo (30 de abril de 2008) sin que Marcial devolviera la cantidad prestada a HASA, el Sr. Rubén siguió realizando transferencias de dinero a cuentas bancarias de IRPR hasta un total de 39.500.000 euros, préstamo de dinero que no se documentó de ninguna manera (período comprendido entre julio de 2008 y enero de 2009). Por otra parte, consta en autos las escrituras públicas de compraventa de las fincas en Colmenar de Oreja y Meco, así como los medios de pago de las mismas, incluido el abono de los impuestos correspondientes (folios 468 y siguientes de las actuaciones) y aunque la compra de dichos terrenos se sometió a condición resolutoria para el caso de impago de los plazos pactados para las entregas del dinero solo consta ejercitada dicha condición resolutoria en cuatro fincas del total de las adquiridas por Marcial (folios 164, 965 a 974). Por lo que no consta que el encausado Marcial diera al dinero prestado por HASA un destino definitivo distinto del acordado, según lo pactado en el contrato de préstamo participativo y la documentación obrante en autos. La conclusión opuesta a ello que obtienen los peritos de Ernst&Young, Cesar e Blanca , en el informe obrante en autos a los folios 1234 a 1351 y en el cual se han ratificado en el juicio oral parte de una afirmación que no compartimos; según los referidos peritos la operación que tendría que haberse llevado a cabo con fundamento en el contrato de fecha 30 de octubre de 2007 era la adquisición de terrenos. Sin embargo, si acudimos al texto del contrato en cuestión se describe el objeto del mismo como 'EL PRESTAMISTA concede un préstamo a la PRESTATARIA por importe de SESENTA Y TRES MILLONES DE EUROS (€ 63.000.000), cantidad que ésta recibe en este acto a entera satisfacción de su representante, por lo que expide cabal carta de pago'. Cierto que en el encabezamiento de dicho contrato se dice 'IV. HIERROS AÑON, S.A. está interesado en contribuir al desarrollo de la promoción antes descrita, mediante la concesión del préstamo...'. Pero la forma en que empleaba IRPR el dinero prestado para el desarrollo de la promoción, no se pactó y por ello si Marcial entendió que solicitar del Banco Pastor una póliza de crédito de 80.000.000 euros dejando como garantía prendataria los 63.000.000 euros con los que HASA participaba en el negocio para así obtener un mayor 'confort' económico (término utilizado en el informe pericial elaborado por KPMG Asesores SL, incorporado a los autos a petición del Banco Pastor) no constituye apropiación indebida, máxime si tenemos en cuenta dos datos: Primero, que al menos el 44,67% del dinero obtenido por el Sr. Marcial con la póliza de crédito fue destinado a la compra de terrenos en Colmenar de Oreja y Meco, siendo la totalidad de los movimientos de la póliza de crédito los habituales en una empresa dedicada a la promoción inmobiliaria (informe pericial de KPMG y aclaraciones de sus autores Porfirio y Vidal en el plenario). Segundo, que el propio contrato de préstamo participativo indicaba que el prestamista tenía derecho a verificar todos los extremos relacionados con la entrega del dinero en los treinta días posteriores.

Así pues, a la vista del contenido del contrato de préstamo de fecha 30 de octubre de 2007 válidamente firmado por Rubén y Marcial cuyas estipulaciones no son dudosas; la participación relevante que en la negociación del mismo tuvo personalmente el Sr. Rubén y en su redacción el equipo de asesores económicos y jurídicos de éste; la Jurisprudencia del Tribunal Supremo examinada sobre los elementos del delito de apropiación indebida y sobre el préstamo como título para la existencia de la apropiación indebida; y el hecho acreditado de que los acusados Roque y Oscar no participaron en la elaboración del referido contrato; por todo ello procede la absolución de los tres acusados por este delito.

CUARTO.- Sobre delito deestafade los artículos 249 y 250.5 y 7 del Código Penal .

A) En lo que respecta al delito de estafa, '... tal como se ha expuesto en resoluciones precedentes de este Tribunal, los elementos que lo estructuran, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010, de 16-2 ; 752/2011, de 26-7 ; y 465/2012, de 1-6 ), son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva)'. ( STS 1-02-2017 )

Y en trance de distinguir entre la apropiación indebida y la estafa la sentencia del TS de 16-04-2014 , establece lo siguiente: 'En el caso actual, en cuanto a la posibilidad de incluirse por el Ministerio Fiscal como calificación definitiva un delito de estafa-modificando su inicial petición absolutoria-, como alternativa a la calificación de delito de apropiación indebida propugnada por la acusación particular, es cierto que se conculca el principio acusatorio si negada la existencia de un delito de estafa, se condena por un delito de estafa, que no fue objeto de acusación, si tenemos en cuenta que ambos delitos tienen el carácter de delitos heterogéneos, pues mientras este último tiene sede principal el requisito del 'engaño', aquel tiene su raíz en el concepto de 'abuso de confianza' ( SSTS. 860/2008 de 17.12 , 513/2007 de 19.6 , 867/2000 de 29.7 , 767/2000 de 3.5 ).

Criterio reiterado en la STS. 5/2003 de 14 de enero , que precisa que el delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva como no está presente en la estafa el componente de deslealtad propio de la apropiación indebida y ello supone, sin duda, una diferencia esencial entre ambas figuras delictivas en el modo concreto con que se produce el ataque al bien jurídico.

Por ello a los efectos del principio acusatorio los delitos de estafa y apropiación indebida tienen un carácter absolutamente heterogéneo, en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión, así en la estafa, art. 248- es imprescindible el engaño, mientras que en la apropiación indebida -art. 252- se define más bien a través de lo que se podría llamar abuso de confianza, aspectos subjetivos de la acción perfectamente diferenciados y cuya acusación y subsiguiente defensa han de tener en pura lógica un tratamiento totalmente distinto ( SSTS. 1280/99 de 17.9 , 210/2002 de 15.2 , 84/2005 de 1.2 ).

La STS. 1176/99 afirma que la consumación también corresponde a hechos distintos según se trate de uno u otro delito, pues la Estafa se produce desde que el dinero queda a disposición de los acusados, siendo los actos posteriores propios de la fase de agotamiento, mientras que la apropiación indebida y la exigencia de haber recibido la cosa en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, especifica de este delito del art. 252, no existe en el delito de estafa.

En la STS. 104/2012 de 23.2 , se dice que, aún cuando el delito de apropiación indebida coincide con el de estafa, en el resultado, o sea, en que hay un enriquecimiento a costa del perjuicio de un patrimonio ajeno, sin embargo hay entre ambos una diferencia sustancial respecto al dolo especifico de los mismos, pues mientras en la estafa, consiste en el empleo de maquinaciones engañosas para sorprender la buena fe y la credibilidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida no es el engaño, sino el abuso de confianza que aquél depositó en el autor del delito.

El delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva, sino que la intención lucrativa surge después de tener el sujeto activo del delito la cosa en su poder que en su día le entregó sin engaño la otra parte, esto es el propietario confía la posesión al por su libre voluntad y consentimiento no viciado, o sea legítimamente, aunque después de recibirla el receptor quebrante la relación de confianza y el convenio establecido entre ambos por actos ilícitos unilaterales de propia autoridad, convirtiendo antijurídicamente tal posesión en propio y autónomo dominio o disponiendo de la misma como dueño para un destino distinto del pactado en provecho propio, o de otras personas, por lo que el engaño no puede reputarse como elemento constitutivo de este delito. Contrariamente en la estafa, el engaño resulta indispensable para configurar el tipo penal, ya que es el que provoca dolosamente el desplazamiento de la cosa, motivando por error la voluntad y actuación de la víctima que la entrega voluntariamente pero a causa de dicho engaño ( SSTS. 224/98 de 26.2 , 767/2000 de 3.5 , 867/2000 de 29.7 , 210/2002 de 15.2 , 5/2003 de 14.1 , 84/2005 de 1.2 , 1210/2005 de 28.10 , 513/2007 de 19.6 , 700//2007 de 20.7 .'

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en su sentencia 704/2011, de 21 de septiembre , nos recuerda que el engaño antecedente debe ser la causa del perjuicio, diferenciando entre el ilícito penal y el civil. 'Desde la perspectiva del delito de estafa, no basta con constatar un incumplimiento de alguna de las prestaciones pactadas por las partes. Y es que el engaño ha de ser antecedente, no sobrevenido. Así lo viene declarando de forma reiterada la jurisprudencia de esta Sala. Ha de estar ligado causalmente con el perjuicio patrimonial, de manera que éste haya sido generado por aquél (837/2007, de 23 de octubre; 414/2004, de 25 de marzo y 415/2002, 8 de marzo). Es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser el origen del error, el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial ( SSTS 956/2003, de 26 de junio y 270/2006, de 10 de marzo -Como recuerdan las SSTS 21/2008, 23 de enero y 987/2011, 5 de octubre - que la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles'.

El hecho relativo a la no devolución del préstamo recibido es, en principio, un incumplimiento de una obligación contractual, que en determinadas condiciones puede integrar una estafa, sin que en ningún caso pueda calificarse como apropiación indebida de lo ajeno, como ha indicado el Tribunal Supremo y ya se ha concluido en el anterior fundamento jurídico.

Por otra parte, como se expone en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2005 , aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, al menos en los casos en los que el autor está obligado a ello. No solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado. Como recuerda esa sentencia, tal cosa sucede cuando en el marco de relaciones entre partes que están basadas en la confianza de ambas en la permanencia de una determinada situación, ésta se altera sustancialmente impidiendo el cumplimiento de lo pactado, y quien conoce esa modificación la silencia para beneficiarse de ella en perjuicio de la otra parte. En todo caso, la misma Sala Segunda del Tribunal Supremo parece entender que dicha doctrina debe aplicarse con carácter restrictivo. Así, la STS de fecha 27 de octubre del año 2010 afirma que, el hecho de que una empresa se encuentre en dificultades económicas, no quiere decir que no pueda celebrar nuevos contratos con terceros con los que poder obtener beneficios que le puedan permitir subsistir en el mercado y pagar las deudas contraídas e incluso mejorar su situación como deudora con otras empresas.

B) Vista la jurisprudencia indicada, tampoco los hechos declarados probados constituyen un delito de estafa. Las acusaciones formulan su imputación sobre los tres encartados describiendo una suerte de escenario maquinado por estos para lograr del Sr. Rubén dinero con el que dotar al acusado Marcial de solvencia económica, de la que carecía totalmente, para hacer frente a las deudas que éste tenía con el Banco Pastor con la evidente finalidad de beneficiar al Banco. Y ello con fundamento fáctico en que una vez recibidos los 63.000.000 euros en la cuenta que IRPR tenía en el Banco Pastor, el acusado Sr. Marcial no dedicó ese dinero a comprar los terrenos en Colmenar de Oreja y Meco, tal y como había pactado con el Sr. Rubén , sino que solicitó y obtuvo para IRPR una póliza de crédito del Banco Pastor por importe de 80.000.000 euros abierta el 14 de noviembre de 2007 y los 63.000.000 euros prestados por el Sr. Rubén quedaron en forma de pagarés emitidos por el Banco Pastor y sobre ellos se constituyó el mismo día una prenda en garantía de pago de la referida póliza de crédito, prenda que finalmente fue ejecutada por el Banco Pastor quien se quedó con los 63.000.000 euros prestados por Rubén a IRPR ( Marcial ). Ello significaría que ya a la fecha del contrato de préstamo participativo de 30 de octubre de 2007 estaba diseñada la descrita maniobra fraudulenta por los tres acusados, y de esta artificial hipótesis no hay prueba alguna, ya independientemente de que se trata de algo que es contrafactual y pugna con la lógica.

En primer lugar, es un hecho admitido por ambas partes contratantes que para la concesión del préstamo participativo citado, no se exigieron por parte del prestamista Sr. Rubén otras cautelas o garantías que: Uno, las referencias que los acusados Roque , como director de la oficina principal del Banco Pastor, y Oscar , como director regional del Banco, dieron a Rubén sobre Marcial ; referencias que, por otra parte, no eran ficticias, como alegan las acusaciones, sino que se correspondían con la situación económica real que Marcial y sus empresas tenían en el año 2007; entran en juego aquí los términos solvencia/insolvencia/liquidez que en algunos momentos del juicio se han confundido; Marcial en el año 2007 no era insolvente pues ha quedado acreditado que los créditos vigentes con anterioridad a la póliza de crédito de Banco Pastor a favor del Grupo Gómez Landeira se encontraban cubiertos por las garantían existentes hasta entonces (declaraciones de los acusados Roque y Oscar , del testigo Artemio , informe pericial realizado por KPMG Asesores SL y aclaraciones de los peritos). Dos, se pidieron a Marcial las escrituras de compraventa de los terrenos en los municipios de Colmenar de Oreja y Meco (Madrid) así como los planos de ubicación de los terrenos sobre los que se asentaba la promoción ya iniciada por Marcial en la Comunidad de Madrid (declaración de los testigos Juan Antonio y Eutimio ), e incluso, parece ser, que el Sr. Rubén y el Sr. Juan Antonio fueron a Madrid a ver los terrenos (declaración del testigo Sr. Eutimio ). Nada impedía al prestamista exigir garantía hipotecaria sobre los inmuebles propiedad de la parte prestataria o acudir con carácter previo a los registros públicos para consultar la solvencia del prestatario, por lo que, si no exigió otras garantías o no consultó dichos registros, fue porque voluntariamente no quiso.

En segundo lugar, el prestamista no es cualquier persona sino el titular de la empresa HASA que, según él propio Sr. Rubén manifestó en el acto del juicio, es amigo personal del presidente del Banco Pastor y era el consejero-delegado o el director general del Banco quienes lo visitaban porque él no iba allí, es un importante empresario, financiero y accionista de varias entidades de crédito, realiza múltiples inversiones, y cuenta con un equipo de asesores económicos y jurídicos que trabajan con él desde hace años, reconociendo que el negocio con Marcial lo hizo él, y sus asesores únicamente le dieron forma. De hecho fue a su instancia y por asesoramiento del Sr. Eutimio , según declaró éste en el plenario, que se añadió el anexo al contrato que se refleja en el relato de hechos probados que establecía, además del interés fijo del 5% y otro variable sobre los beneficios, la garantía que de no producirse la venta en plazo de los terrenos las cantidades entregadas como préstamo se entenderían aplicadas directamente a la adquisición del 50% de los terrenos.

En tercer lugar, el prestamista estaba perfectamente informado del destino que pensaba dar el prestatario al capital prestado: promoción inmobiliaria consistente en compra, gestión urbanística, comercialización y venta de terrenos en los municipios de Colmenar de Oreja y Meco en Madrid, como así sucedió (folios 468 y siguientes), y ambas partes pensaban al tiempo de contratar que con dicho negocio, se obtendrían ingresos suficientes para poder abonar el importe del préstamo más los interés pactados. Sin embargo, como riesgo que es emprender un negocio, éste no dio los resultados esperados, sino todo lo contrario; el retraso en la aprobación del plan general de ordenación urbana de Meco, 22-10-2009, la paralización del plan de ordenación urbana de Colmenar de Oreja, municipios en los que se encontraban los terrenos de la promoción (prueba documental aportada en el juicio oral por la defensa de Marcial ), y la crisis del sector inmobiliario (de conocimiento general), dieron como consecuencia que el Sr. Marcial no pudiera devolver la cantidad prestada. IRPR y Marcial ofrecieron en todo momento a HASA los terrenos de las promociones de Meco y Colmenar de Oreja como forma de devolución del préstamo, pero no fueron aceptados por Rubén , según se desprende de las declaraciones de ambos.

En cuarto lugar, la póliza de crédito por 80.000.000 euros que Banco Pastor concedió a IRPR el 14 de noviembre de 2007 no se puede vincular al contrato de préstamo entre HASA y IRPR: no hay prueba de su relación. Los vagos y nada sólidos indicios que invocan las acusaciones carecen de la potencia acreditativa necesaria. El préstamo que HASA hizo a IRPR era de 63.000.000 euros y la póliza de crédito que Banco Pastor otorgó a IRPR de 80.000.000 euros, la pregunta es lógica: si el Banco Pastor unía ambos contratos por qué concedió una póliza de crédito por más dinero del transferido por HASA a IRPR. La póliza de crédito se concedió en un plazo de tiempo normal, pasó los informes del Comité de riesgos correspondientes, según han declarado los acusados Roque y Oscar , y el testigo Estanislao , el propio Sr. Rubén manifestó que él obtenía créditos en un solo día, por lo que un plazo de 14 días (también si partimos de que fueron 6 días como se ha alegado en la vista) para la aprobación de la póliza de crédito no parece sospechoso, así lo concluyen también los peritos de KPMG en su informe. La concesión a IRPR de la póliza de crédito referida no dependía de los empleados del Banco Pastor traídos como acusados a este juicio (declaraciones de los inculpados; del testigo Estanislao ; normas internas del Banco a los folios 2329 a 2343; informe pericial realizado a petición del Banco Pastor por la entidad KPMG Asesores SL). El análisis de los movimientos de la cuenta bancaria de IRPR donde fue referida la póliza de crédito no refleja que se hayan hecho pagos ajenos a la 'atención del negocio' para lo cual fue concedido el crédito (informe realizado a petición del Banco Pastor por la entidad KPMG Asesores SL y aclaraciones de los peritos en el plenario). Por último, la fecha de la constitución de la hipoteca de máximo sobre terrenos en Colmenar de Oreja por parte de Marcial y a favor de Banco Pastor (24-07-2008) hace imposible pensar que en la fecha de la firma del contrato de préstamo participativo (30- 10-2007), punto de partida de los delitos imputados, se presentara como parte de la maquinación fraudulenta ideada por los acusados o alguno de ellos la constitución de dicha garantía inmobiliaria.

A partir de los datos hasta aquí expuestos, el documento privado de reconocimiento de deuda de 30 de abril de 2009 (folios 158 y 159) y el pagaré de 27 de mayo de 2009 con vencimiento el 30 de junio de 2009 (folios 160, 161 y 162), en los términos en que se redactaron en la oficina del Sr. Rubén por Gabriel , director financiero y de recursos humanos de HASA (según declaraciones del Sr. Rubén y de Marcial y del propio Sr. Gabriel como testigo), únicamente se explica como paso previo a la solicitud por parte de HASA del concurso de acreedores necesario de IRPR y CCSA que se produjo el día 1-09- 2009. Una vez conocida tal solicitud por el Banco Pastor las actuaciones siguientes de éste: comunicación a IRPR de la no renovación de la póliza de crédito de 80.000.000 euros y ejecución de la garantía entran dentro del normal funcionamiento de las entidades financieras, a lo que se añade que la aplicación de la garantía pignoraticia fue validada primero por el Juzgado de lo Mercantil Número 2 de A Coruña en sentencia de fecha 25-04-2013 y después por la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4ª, en sentencia de 20-05-2015 , ambas desestimatorias de la acción rescisoria planteada por la Administración Concursal de IRPR contra la prenda de Banco Pastor y su ejecución. Por último, la connivencia entre Banco Pastor y el acusado Marcial alegada por las acusaciones debe decaer ante el hecho incontrovertido de que Banco Pastor no ha recuperado 17.080.000 euros del total de 80.000.00 euros de la póliza de crédito referida.

Tales circunstancias impiden considerar que inicialmente tuviera el prestatario Marcial , puesto de acuerdo con los empleados acusados del Banco Pastor, intención de no devolver la suma prestada por el Sr. Rubén (HASA), no concurriendo, pues y ni de lejos, el requisito del engaño bastante consustancial a todo delito de estafa determinante del negocio civil de préstamo concertado, procediendo por tanto el dictado de una sentencia absolutoria también respecto al delito de estafa.

QUINTO.- La inexistencia de delito obsta cualquierpronunciamiento civil( artículo 109 del Código Penal a contario sensu), y por supuesto excluye cualquier resolución sobre la invocada responsabilidad civil del Banco Pastor en estos hechos ( artículo 120.4 del Código Penal ) incluida la participación a título lucrativo propuesta por el Ministerio Fiscal en el trámite de conclusiones definitivas, máxime al no reunir el supuesto a examen los requisitos del artículo 122 del Código Penal , vista la Jurisprudencia al respecto ( SSTS 433/2015, 2-7 ; 491/2015, 23-7 ; 256/2016, 1-4 ; 447/2016, 25-5 ).

SEXTO.- La exculpación de los encausados exime de cualquier especial mención condenatoria en sede decostas procesalesal no poder imponerse a los acusados absueltos ( artículo 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Por otra parte, no procede tampoco la sanción en costas a la Acusación Particular pues semejante pretensión no ha sido articulada en tiempo y forma por las Defensas (vid. escritos de conclusiones provisionales elevados a conclusiones definitivas en juicio oral) lo que era presupuesto necesario, sin que tal defecto pueda salvarse por las alegaciones vertidas en los informes finales de las Defensas; a lo que aún cabe añadir que no se aprecian méritos reforzados de temeridad en la actuación de la Acusación Particular y que su posición incriminatoria es en mayor o menor medida análoga a la sostenida por el Ministerio Fiscal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º ABSOLVEMOS a los acusados Marcial , Roque y Oscar de los delitos de apropiación indebida y estafa imputados.

2º ABSOLVEMOS igualmente a las compañías 'Banco Pastor', 'Inmobiliaria Residencial Parque Ronda' y 'Conservera Celta' de la responsabilidad civil reclamada en esta causa.

Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas por la sustanciación del procedimiento.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.