Sentencia Penal Nº 221/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 327/2018 de 11 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA (PENAL)
GIRONA
APELACIÓN PENAL
ROLLO Nº 327/2018
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 106/2016
JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE GIRONA
SENTENCIA Nº 221/2018
Ilmos. Sres:
MAGISTRADOS:
D. ILDEFONSO CAROL GRAU
D. JUAN MORA LUCAS
D. MANUEL MARCELLO RUIZ
En Girona, a 11 de abril de 2018.
VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha
25/1/2018 por la Sra. Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Girona, en la Causa nº 106/2016 seguida por delitos
de robo con intimidación; siendo parte recurrente D. Leon , representado por la procuradora Dª. Cristina Peya
Estévez y asistido por el letrado D. Jordi Goncé Mellgren; y habiendo impugnado el recurso el Ministerio Fiscal.
Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ILDEFONSO CAROL GRAU, quien expresa el
parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO : En la indicada resolución se dictó el Fallo que literalmente copiado es como sigue: 'CONDENAR a Leon como autor de dos delitos de robo con intimidación , previstos y penados en los artículos 237 y 242.1 del Código Penal , concurriendo la atenuante simple de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal , a la pena de prisión de 2 años y 6 meses por cada uno de los dos delitos , con la accesoria en ambos casos de inhabilitacion especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se dejan sin efecto las medidas cautelares adoptadas durante la instrucción de la presente causa.

El acusado deberá indemnizar al legal representante de DIRECCION000 en la cantidad de 360 euros y al legal representante de DIRECCION001 en la cantidad de 100 euros, en ambos casos por el dinero que les fue sustraído por el acusado y que no han recuperado, más los intereses del artículo 576 de la LEC .

Se impone el pago de las costas procesales al acusado.



SEGUNDO : El recurso contra la mencionada sentencia se interpuso en tiempo y forma por la representación del señor Leon , con los fundamentos expresados en su escrito de interposición, de fecha 15 de febrero de 2018. En fecha 20 de marzo de 2018 el Ministerio Fiscal presentó escrito de impugnación del recurso, en el que solicitaba la confirmación de la sentencia por los argumentos que allí son de ver; siendo remitidos a continuación los autos a esta Audiencia, en la que ingresaron en fecha 3/4/2018.



TERCERO : Se aceptan los hechos probados de la sentencia impugnada .

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso del señor Leon interesa: 1) la aplicación en cada uno de los dos delitos apreciados del subtipo atenuado del artículo 242.4 CP ; 2) la estimación de la circunstancia eximente de estado de necesidad, artículo 20.5 CP , sea como completa o incompleta ( artículo 21.1 CP ); 3) la estimación también de la circunstancia eximente de intoxicación alcohólica del artículo 20.2 CP , ya sea como completa o incompleta ( artículo 21.1 CP ).

El Ministerio Fiscal, por su parte, se limita a señalar que la sentencia debe ser confirmada, por entender que no procede revisar la convicción en conciencia del juzgador de instancia con respecto a las pruebas aportadas a juicio.



SEGUNDO.- 1- El primer argumento del recurrente debe ser acogido; pues la Sala entiende que los dos hechos que se describen en la sentencia deben ser subsumidos en el subtipo atenuado del artículo 242.4 CP . Dicho subtipo, aplicable incluso (Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo de 27/2/1998) cuando concurra el subtipo agravado por el uso de armas o instrumentos peligrosos del nº 2 -el actual nº 3- del artículo 242 del Código Penal , prevé una reducción de la pena que deberá ser aplicada cuando se aprecie una real disminución del contenido del injusto, atendiendo tanto a la menor entidad de la violencia o intimidación como a las demás circunstancias concurrentes; que serán: a) el lugar del robo, pues no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria; b) la realización del hecho por un único autor o una pluralidad de ellos; c) por el número de personas atacadas, su condición -su situación económica- y las mayores o menores posibilidades de defenderse; d) por el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía; y e) cualesquiera otras que pueda destacar una menor antijuridicidad o una menor culpabilidad. ( SSTS, entre otras de 2 de octubre de 1999 , 18 de abril de 2000 , 27 de marzo de 2001 , 27 de junio de 2001 y ATS de 20 de enero de 2005 ).

2- En el caso presente, y a la vista de los hechos punibles que se declaran probados, es sin duda aplicable el subtipo atenuado a ambos robos; y ello en base a que concurren todas y cada una de las circunstancias arriba detalladas. Así, ambos robos sucedieron en un lugar abierto y público, un comercio, y a la luz del día; su autor actuaba solo; la víctima era en ambos casos una sola persona, y además relativamente joven (52 y 30 años respectivamente) y en buen estado de salud; y lo sustraído fueron cantidades menores, como sean 360 y 100 euros respectivamente (cifras que ni siquiera alcanzan el límite legal de 400 euros que, de no existir violencia, intimidación o fuerza, separa el delito menos grave del leve). A ello debe sumarse que la intimidación sufrida por ambas víctimas fue de muy escasa entidad, pues el condenado no llegó siquiera a acercarles al cuerpo el 'pequeño cortauñas metálico tipo punzón' que portaba; así, los hechos probados sólo señalan que se lo exhibió a la señora Andrea , y que lo 'esgrimió, levantándolo hacia su cabeza' en el caso de la señora Antonia . Debiendo recordarse que la propia sentencia admite que el objeto en cuestión no puede considerarse como arma o medio peligroso, a los efectos previstos en el artículo 242.3 CP , por su escaso potencial lesivo; y que las víctimas reconocieron 1) que el acusado le pidió disculpas, indicando que no quería hacerle daño -señora Andrea -, y 2) que alegó que robaba 'para dar de comer a mis hijos' -señora Antonia -. Unas declaraciones que, sin enervar el potencial intimidatorio de cada una de ambas acciones, sin duda lo rebajan en cierto modo.



TERCERO.-1- Por cuanto respecta al estado de necesidad invocado, debe recordarse que el Tribunal Supremo, para apreciar la eximente del artículo 20.5 CP -ya sea como completa o incompleta- '...extrema la exigencia del estado de necesidad actual e inminente, y también la imposibilidad de resolver el estado de necesidad por otros medios' (véanse SSTS 1125/2000, de 21/6 , y 1662/2000, de 26/10 ). Ello es así porque 'El 'estado de necesidad', exigible como mínimo presupuesto de su apreciación, sea como eximente completa del artículo 20.5 del Código Penal , o como eximente incompleta con valor de atenuante del artículo 21.1º del Código Penal , supone siempre la presencia de un conflicto de bienes o colisión de deberes que la doctrina define como una situación de peligro objetivo para un bien jurídico propio o ajeno, en que aparece como inminente la producción de un mal grave que deviene inevitable si no se lesionan bienes jurídicos de terceros o si no se infringe un deber. Dos son las exigencias que tal conflicto comporta: A) de un lado es necesaria la amenaza de un mal que ha de ser actual y absoluto; real y efectivo, imperioso, grave e inminente; injusto e ilegítimo ( Sentencias de 24 de noviembre de 1997 ; 23 de enero , 27 de abril , 14 de mayo y 19 de octubre de 1998 ; 26 de enero , 20 de mayo , 7 junio , 6 de julio y 1 de octubre de 1999 ; y 24 de enero de 2000 ); B) de otro lado se requiere la imposibilidad de poner remedio a la situación de necesidad recurriendo a vías lícitas ( Sentencia de 3 de octubre de 1996 ), siendo preciso que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza que el de infligir un mal al bien jurídico ajeno ( Sentencias de 19 de octubre de 1998 ; 26 de enero , 20 de mayo , 7 de junio , 6 de julio , 13 de septiembre y 1 de octubre de 1999 ; y 24 de enero de 2000 ). A partir de tales exigencias, condicionantes siempre del estado de necesidad, como eximente o como atenuante, los restantes requisitos legales del artículo 20.5º, lo son para la apreciación de la total exención, y por ello su ausencia contrae su efecto a la exclusión de la eximente plena, sin perjuicio de su apreciación como incompleta con valor atenuatorio (art. 21.1º). Tal es el caso de las tres exigencias que afectan a la jerarquía de los bienes entre sí, la no provocación del conflicto por el sujeto, y la ausencia de una obligación de sacrificio' . ( STS 1957/2001, de 26/10 ).

2- En el caso de autos, ciertamente, el recurrente ha alegado una situación de necesidad familiar acuciante; pero no la ha acreditado documentalmente, y sobre todo no ha acreditado la imposibilidad de resolverla acudiendo a vías lícitas. Algo que, sin duda, no es sencillo, pues los hechos negativos son de difícil -a veces imposible- acreditación; pero al menos podía haber aportado algún documento que diera fe de que se le han negado subsidios o prestaciones públicas, ayudas de entidades privadas, etcétera; o, como mínimo, de que los había solicitado. Nada de eso se ha aportado, hasta el punto de que ni siquiera ha acreditado tener familia a su cargo; y sin embargo consta (documento al folio 218 vuelto de autos) que fue dado de baja como perceptor del subsidio de desempleo por 'falta de inscripción como demandante de empleo o por otro incumplimiento'. Y debe recordarse que, en materia de circunstancias atenuantes y/o eximentes, es la parte que la invoca quien debe probar los presupuestos fácticos que permitirían aplicarla, pues la jurisprudencia es pacífica en cuanto a que 'La presunción de inocencia opera -como ya se señaló por esta Sala a partir de la S.

de 12 de septiembre de 1986 - sobre el campo de la participación, de la intervención de la persona imputada en el hecho o hechos delictivos. En forma alguna despliega su eficacia sobre algo en principio anormal, cual una circunstancia de inimputabilidad. Contrariamente, la carga de la prueba de su concurrencia incumbe a la parte que la invoca y pretende su aplicación' ( STS de 29 de febrero de 1988 , y muchas otras).

No cabe, por lo dicho, estimar el argumento impugnativo analizado.



CUARTO.- La jurisprudencia invocada en el apartado 2 del FJ anterior deberá llevarnos a desestimar también la solicitud de que se aplique a los delitos apreciados la circunstancia eximente de intoxicación alcohólica del artículo 20.2 CP , ya sea como completa o incompleta ( artículo 21.1 CP ). Y ello porque tal petición se funda únicamente en lo declarado por el recurrente, pues la señora Andrea dijo que no le dió la sensación de que el señor Leon estuviera bebido, y la señora Antonia solo que le vió 'un poco bebido'; y el único indicio objetivo sobre el presunto alcoholismo del señor Leon es un documento que acredita que tenía una primera visita programada -en el CAS DIRECCION002 - para el día 27/12/2017. Esto es, ocho meses después de los hechos.

Por lo tanto, hemos de decir que no se ha aportado prueba alguna de que, en el momento de cometer alguno de los dos robos, el señor Leon se hallara intoxicado por el consumo de alcohol, hasta el punto de que ello afectara de modo al menos parcial sus capacidades intelectiva o volitiva; lo que obliga a ratificar la conclusión que ya alcanzara la juez a quo al respecto .



QUINTO.- Las consideraciones anteriores obligan, por la aplicación del apartados 4º del artículo 242 CP , a que la pena a imponer por cada delito deba moverse entre un año y dos años de prisión; abanico dentro del cual, y por haberse apreciado una atenuante simple, deberemos imponer una pena en la mitad inferior, entre un año y un año y medio. No pudiendo estar de acuerdo la Sala con el único argumento de la sentencia que motivó una elevación sobre el mínimo legal ('la gravedad de los hechos cometidos', fórmula genérica - pues sin duda un robo con intimidación es siempre un hecho grave- que carece de concreta explicación en el texto de la resolución) entendemos procedente imponer al recurrente la de un año de prisión por cada delito.



SEXTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la presente alzada.

VISTOS los preceptos legales y principios citados, y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Leon contra la Sentencia de fecha 25/1/2018, dictada por la Sra. Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Girona en la Causa nº 106/2016, debemos modificar y modificamos la resolución apelada en el sentido de imponer al señor Leon la pena de UN AÑO de prisión por cada uno de los dos delitos de robo apreciados; confirmando los demás extremos de la resolución apelada.

No procede hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D. ILDEFONSO CAROL GRAU, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha; en presencia de mí, la Secretaria, de lo que doy fe.