Sentencia Penal Nº 221/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 389/2018 de 23 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
JL
39000090
N.I.G.: 28.007.00.1-2017/0007562
Apelación Juicio sobre delitos leves 389/2018
Origen :Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de DIRECCION001
Juicio sobre delitos leves 834/2017
Apelante: D./Dña. Raquel
Letrado D./Dña. BLANCA PERIBAÑEZ GARCIA
Apelado: DIRECCION000 , S.L.U. y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL
Iltmo. Sr. Magistrado.:
D. JUSTO RODRIGUEZ CASTRO
SENTENCIA Nº 221/2018
En Madrid, a veintitrés de abril de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de Apelación, ante la Sección Veintinueve de la Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Juicio por Delitos Leves nº: 834/2017-Rollo de Apelación nº: 389/2018, procedentes del Juzgado de
Instrucción nº: 2 de DIRECCION001 (Madrid), por un delito leve de Usurpación, en el que ha sido partes,
como denunciante: la entidad ' DIRECCION000 , S.L.U.' representada por el Procurador D. Francisco José
Abajo Abril y como denunciada Dª. Raquel , defendida por el Letrado Dª. Blanca Peribáñez García, y el
MINISTERIO FISCAL en el ejercicio de la acción pública, y en virtud del recurso de Apelación interpuesto
por la citada denunciada contra la Sentencia condenatoria dictada por el referido Juzgado en fecha de 1 de
febrero de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de Instrucción nº: 2 de DIRECCION001 (Madrid), en el Juicio por Delitos Leves nº: 834/2017, se dictó Sentencia el día 26 de abril de 2018, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 'Probado y así se declara que, desde el mes de octubre de 2017, la denunciada Raquel viene ocupando la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 , esc izda., vivienda NUM001 de DIRECCION001 propiedad de DIRECCION000 SLU, sin autorización ni derecho alguno para poseerla'.

En el FALLO de la Sentencia se establece: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Raquel como autora responsable de un delito leve de ocupación ilegal: a.-a la pena de multa de tres meses con una cuota diaria de 3 euros; b.- a que desaloje voluntariamente la vivienda ocupada y, de no verificarlo transcurridos diez días siguientes a la firmeza de la presente, procédase a su lanzamiento en la forma legalmente prevista librándose las oportunas órdenes, c.- al pago de las costas procesales causadas'.



SEGUNDO.- Por la Letrada Dª. Blanca Peribáñez García, en representación y defensa de de Dª. Raquel se presentó, en fecha de 5 de febrero de 2018, el anterior escrito en el que interponía recurso de Apelación contra la citada sentencia, admitiéndose a trámite por providencia de fecha 5 de febrero de 2018, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal en su escrito de fecha 1 de marzo de 2018, así como por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril, en nombre y representación de la entidad ' DIRECCION000 , S.L.U.' mediante el escrito presentado en fecha de 19-2-2018, remitiéndose las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid, por diligencia de ordenación de fecha 6 de marzo de 2018, correspondiendo a esta Sección 29ª, por turno de reparto.



TERCERO.- Recibidas las anteriores actuaciones, por diligencia de ordenación de fecha 13 de marzo de 2018, se acordó formar el oportuno rollo de Apelación, señalándose para su deliberación el día 26 de abril de 2018, designándose para su resolución al Ilmo. Sr. Magistrado: D. JUSTO RODRIGUEZ CASTRO.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los Hechos Probados de la Sentencia recurrida, los cuales se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivos del recurso Por la parte apelante que representa a Dª. Raquel se basa su recurso en las siguientes alegaciones: 1) Falta de motivación, ausencia de indicios racionales de criminalidad, pues su representada al igual que sus hijos de 10 y 2 años de edad, se encontraban en una situación de extrema necesidad, lo que hace que un vecino se apiade de ellos y les indica que pueden utilizar una vivienda vacía que no pertenece a ninguna persona física que pueda necesitarla con carácter urgente, sin que la denunciante haya intentado ponerse en contacto con su representada para intentar llegar a un acuerdo extrajudicial. 2) No existe dolo en la comisión del supuesto delito, pues no entró en la vivienda con intención de establecerse en ella y apropiársela de manera permanente. 3) Vulneración del artículo 47 de la Constitución .



SEGUNDO.- Motivación Por el recurrente, al comienzo de la primera alegación se aduce la falta de motivación. El apartado 3 del artículo 120 de la Constitución Española dispone que 'las sentencias serán siempre motivadas' , exigencia igualmente predicable respecto de los autos, conforme al artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 208. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 141 (penúltimo párrafo) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mandato constitucional que como dice la doctrina (MONTAÑES PARDO) debe ponerse en relación con el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española , ya que uno de sus contenidos es precisamente el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, guardando, asimismo, relación con los principios de un Estado de Derecho ( art. 1.1 CE ) y con el carácter vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional, como dispone el artículo 117.1 y 3 CE ( SSTC 128/2002 de 3 de junio y 119/2003 de 16 de junio ). Por 'motivar' las sentencias, se entiende 'justificarlas, y para lograrlo no cabe limitarse a mostrar cómo se ha producido una decisión' (ATIENZA RODRIGUEZ), habiendo sido considerada dicha actividad de motivación de las decisiones judiciales, por su relevancia, como 'el deber pluscuamperfecto de los jueces' (IGARTUA SALAVERRIA), de forma que el incumplimiento de dicho deber, como dice la doctrina, 'no solo puede suponer un defecto o vicio interno de la resolución judicial que comprometa su validez, sino que constituye una fuente de lesión directa del derecho a la presunción de inocencia' (HERNANDEZ GARCIA). En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha señalado que 'el deber de motivar las resoluciones judiciales, no es sólo una obligación impuesta a los órganos jurisdiccionales por el art. 120.3 CE , sino también y principalmente un derecho de los intervinientes en el proceso, que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamada en el art. 24.1 CE , el cual únicamente se satisface si la resolución judicial, de modo explícito o implícito, contiene los elementos de juicio suficientes para que el destinatario y eventualmente los órganos encargados de revisar sus decisiones puedan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos determinantes de la decisión. De modo que la exigencia de una motivación adecuada y suficiente, en función de las cuestiones que se susciten en cada caso concreto, constituye una garantía esencial para el justiciable, mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del Ordenamiento Jurídico y no el fruto de la arbitrariedad. En conclusión, una resolución judicial que no dé respuesta a las cuestiones planteadas en el proceso, o de cuyo contenido no puedan extraerse cuáles han son las razones próximas o remotas que justifican aquélla, es una decisión judicial que no sólo viola la Ley, sino que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva' ( STC 119/2003 de 16 de junio ). Ahora bien, esta exigencia constitucional, sin embargo, no significa que las resoluciones deban contener un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que tengan las partes de la cuestión que se decide, siendo suficiente, desde este prisma constitucional, que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o lo que es lo mismo, su 'ratio decidendi' (entre otras SSTC 119/2003 de 16 de junio y 143/2006 de 8 de mayo ). Sentado lo anterior, en la sentencia, concretamente, aunque de forma muy sucinta el juzgador 'a quo' expone el 'iter discursivo' que le lleva al pronunciamiento condenatorio explicitado en el fallo de la sentencia impugnada, cuestión distinta es que el recurrente no comparta tal razonamiento, pero de ello no se puede concluir en que la sentencia adolezca de motivación.



TERCERO.- Ausencia de indicios racionales de criminalidad, de dolo y vulneración del art. 47 de la Constitución . Todas estas alegaciones por su interconexión se analizan conjuntamente, siendo necesario partir del estudio del delito de usurpación. Dicho delito en su modalidad de ocupación pacífica de inmuebles, que como una suerte de 'daño colateral' (GONZALEZ RUS) por mor de la reforma operada por la L.O. 1/2015 de 30 de marzo, ha pasado de ser un delito 'menos grave' a un delito 'leve' (con las consecuencias procesales a ello inherentes), se encuentra tipificado en el artículo 245.2 que sanciona al 'que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular', el legislador pretende 'dar respuesta jurídico penal al fenómeno sociológico de los denominados "okupas", y para dar mayor protección a los propietarios de viviendas desocupadas que tienen que hacer frente a este tipo de situaciones' (MARTINEZ GARCIA), así pues, la criminalización de dicha conducta se debe a una concreta opción de política legislativa que 'parece responder, por ello, más bien a la vigencia de un Derecho penal simbólico' (MESTRE DELGADO), no teniendo en cuenta que 'ya por la vía de los interdictos civiles y de las Leyes de Arrendamientos se les da a los titulares de los inmuebles ocupados suficientes medios para acabar con la ocupación y que, en principio, el problema se debe situar en esa vía' (MUÑOZ CONDE), y si bien se reconoce en nuestra Constitución 'el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada' ( art. 47 CE ) -que es el que se considera infringido por el recurrente- el mismo no se encuentra incluido dentro de los 'Derechos Fundamentales' recogidos en el artículo 14 de la Constitución que encabeza el capítulo segundo y las secciones primera y segunda del referido capítulo, sino en el capítulo tercero intitulado 'Principios rectores de la política social y económica' que 'no supone(n) propiamente derechos y libertades, sino normas programa para la acción normativa de los poderes públicos' (PECES BARBA), siendo calificados, más modernamente, como 'derechos de segunda generación' o 'de participación' (PEREZ LUÑO), no correspondiendo a esta Sala, entrar a valorar, desde el punto de vista de la Política Criminal, el acierto o no del legislador al tipificar tal conducta como delito en el Código Penal, así como cuestionar la validez o 'aceptabilidad' (WROBLESWSKI) de la norma jurídica definidora del citado tipo penal, cuya constitucionalidad no se ha discutido, ni menos aún, ocupar el lugar que corresponde al legislador, pues de hacerse así se abriría el camino a la arbitrariedad, en detrimento del principio de legalidad proclamado en el artículo 9.3 de la Constitución . La acción requiere 'que el sujeto activo, que en todo caso no puede ser el propietario, se sitúe ilegítimamente en la posición de dominio de éste sobre el bien inmueble, sustituyéndole en sus derechos y facultades inherentes, aunque no pretenda atribuirse la titularidad del derecho de forma definitiva' (BORJA JIMENEZ), debiendo integrar, para ser típicamente relevante 'un comportamiento duradero en el tiempo' (QUERALT JIMENEZ), tratándose de 'un delito permanente cuya consumación se produce en el momento en que se ocupa el edificio o se continúa en el mismo, desconociendo la voluntad contraria del dueño' (GONZALEZ RUS). En cuanto al bien jurídico protegido, la jurisprudencia señala que los delitos de usurpación 'constituyen una modalidad de delitos patrimoniales que tutelan específicamente los derechos reales sobre bienes inmuebles. En ellos el bien jurídico protegido es el patrimonio inmobiliario, y como delitos patrimoniales la lesión del bien jurídico requiere que se ocasione un perjuicio al titular del patrimonio afectado, que es el sujeto pasivo del delito' ( STS 12-11-2014 ) , añadiéndose por la doctrina además como bienes jurídicos protegidos el 'orden público' y la 'seguridad del tráfico' (JIMENEZ PARIS), requiriendo para su comisión los siguientes elementos: a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edifico que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia. b) Que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que de la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal. Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo. c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión. d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular' , voluntad que deberá ser expresa, e) Que concurra dolo en el autor que abarca el conocimiento de la ajeneidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca arrendada. No serían, por tanto punibles las siguientes conductas: 1) las ocupaciones transitorias u ocasionales, sin ánimo de ejercer derechos posesorios, como pueden ser las meras entradas para dormir ( SAP Barcelona, Sec. 8ª, 21 marzo 2012), 2 ) las ocupaciones que recaigan sobre inmuebles no susceptibles de establecer aquella relación reconocible, como ocurre respecto a los edificios abandonados y en estado de absoluta inhabitabilidad o ruina total ( SAP Zaragoza, Sec. 3ª, 17 junio 2015), y 3) casos en que la posesión se concede por el titular del bien, ya sea como consecuencia de un contrato ya sea por concesión de un verdadero y propio precario, o en aquellos otros en que por efecto también de un contrato el que está poseyendo adquiere la obligación de entregar la posesión a la contraparte contractual ( SAP Madrid Sec. 17ª, 17 junio 2015 ). Proyectada la anterior doctrina científica y jurisprudencial al presente caso, concurren en la conducta de la acusada Dª. Raquel los elementos definidores del expresado delito, habiendo reconocido en el acto del juicio que vive en la vivienda de la CALLE000 nº: NUM000 de DIRECCION001 desde el 9 de octubre de 2017, sin pagar ningún dinero por estar en ella, desconociendo de quien era la vivienda y sabiendo que no tenía autorización para estar en esa vivienda, que tampoco tiene suministro de luz ni de agua, al no poder darlos de alta por no estar la vivienda a su nombre, conociendo al menos desde su identificación como ocupante de la vivienda y de su citación a juicio efectuada por la policía local (21-12-2017), con entrega de la correspondiente denuncia, la oposición de la entidad propietaria y denunciante a que la continúe ocupando, permaneciendo, sin embargo, en la misma a la fecha de celebración del juicio (1-2-2018), sin que conste que la haya abandonado, lo que demuestra su vocación de permanencia, debiendo de reputarse, a mayor abundamiento, el requerimiento formal u orden de desalojo como de irrelevante ya que no es una exigencia del tipo ( SAP Madrid, Sec. 6ª de 12-9- 2012 nº: 648/2012 ), sin perjuicio de lo cual por Dª. Laura Martín Bringas como representación procesal de la entidad denunciante ' DIRECCION000 SLU' manifestó que de forma verbal y escrita se le han dejado comunicaciones, sin que hayan recibido contestación a esa resolución extrajudicial y amistosa, teniendo que presentar la denuncia en el mes de noviembre de 2017.



CUARTO.- El estado de necesidad. Por la parte apelante, aunque no se invoca, explícitamente, la aplicación de la eximente del estado de necesidad, se alude en diversas ocasiones en el recurso a la situación de necesidad de Dª. Raquel y de sus dos hijos de 10 y 2 años de edad. En la doctrina se define el estado de necesidad (justificante) como 'una situación de peligro actual para legítimos intereses que sólo puede evitarse mediante la lesión de los de otra persona' (JESCHECK), fundamentándose el mismo, siguiendo a la síntesis que realiza la doctrina (MIR PUIG) bien, desde la teoría de la adecuidad (la acción realizada en tal situación no es jurídicamente correcta, pero no puede castigarse por razones de equidad), bien desde la teoría de la colisión (que se basa en el mayor valor objetivo que para el Derecho tienen los intereses salvados en comparación con los intereses que se sacrifican), bien, por último, desde la teoría de la diferenciación (que considera que ambos criterios deben ser utilizados para explicar dos grupos de supuestos: uno, en el que el fundamento de la exención es la salvación del interés objetivamente más importante, y un segundo, en el que pese a que el interés sacrificado es igual o inferior al que se salva, si bien la conducta puede ser exculpada si el sujeto actúa bajo una situación de conflicto en la cual no le es exigible que deje sacrificar el interés amenazado, habiéndose entendido que 'una situación de estado de necesidad sólo quedará constituida, cuando exista un procedimiento o múltiples procedimientos "ex ante facto" objetivamente idóneos para evitar la realización del peligro inminentemente amenazante, y siempre que tal procedimiento de salvaguarda tenga la consideración de necesario, para ser, además, idóneo, conforme a un baremo objetivo, para evitar el peligro inminente y amenazante' (BALDO LAVILLA). En nuestro Código Penal el artículo 20.5 º dispone que está exento de responsabilidad criminal 'El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos: Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar. Segundo. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto. Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse'. Para la jurisprudencia son cinco los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente: a) Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídico protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo. b) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que 'a posteriori' corresponderá formular a los Tribunales de Justicia. d) Que el sujeto que obre en este estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación. e) Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual ( SSTS 5-11-1994 , 14-10-1996 , 29-5-1997 y 19-10-1998 ). En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes prevenciones: 1) La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que la amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno; 2) El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa; 3) Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna; 4) En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente ( SAP Madrid, Sec.

16ª, de 23-5-2000 ); constituyendo jurisprudencia constante la que sienta que las dificultades económicas (incluso las graves) no conforman 'per se' peligro real e identificable para bienes concretos, por lo que se desestima como base del estado de necesidad ( STS 359/2008, de 19 de junio ), sólo cuando la precariedad es acuciante e impide satisfacer necesidades básicas ('hurto famélico') se aplica la eximente completa, si además se acredita la subsidiariedad, partiéndose de una situación de práctica indigencia. En referencia específica al delito aquí enjuiciado (ocupación de un inmueble), no se aprecia la concurrencia de los requisitos anteriormente examinados, al llevar ocupando la vivienda desde el 9 de octubre de 2017, y seguir en la misma en la fecha de celebración del juicio, sin que conste que hasta dicha fecha hubiera interesado de los servicios sociales una solución habitacional, siendo necesario, como sostiene la jurisprudencia que el sujeto haya hecho todo lo posible para afrontar la situación, agotando todos los medios lícitos a su alcance ( STS 853/2010, de 15 de octubre ); razones por las cuales la anterior causa eximente o modificativa de responsabilidad criminal no puede prosperar, procediendo confirmar la sentencia impugnada, con la consiguiente desestimación del recurso de Apelación interpuesto contra la misma.



QUINTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por cuanto antecede

Fallo

Que DESESTIMO el recurso de APELACION interpuesto por la Letrada Dª. Blanca Peribáñez García, en representación y defensa de Dª. Raquel contra la sentencia dictada en fecha de 1 de febrero de 2018, por el Juzgado de Instrucción nº: 2 de DIRECCION001 (Madrid), en el Juicio por Delitos Leves nº: 834/2017, la cual CONFIRMO en su integridad.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

La presente Sentencia es firme ( art. 977 LECrim ).

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es estregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.