Sentencia Penal Nº 221/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 101/2018 de 21 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SEGUNDA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 101/18-I
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 4 DE GRANOLLERS
TRIBUNAL
D. JESUS IBARRA IRAGUEN
Dª Mª del CARMEN HITA MARTIZ
Dª Mª ISABEL CAMARA MARTINEZ
En la ciudad de Barcelona a 21 de Marzo de 2019
SENTENCIA 221
VISTA , en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente
causa, procedimiento abreviado 42/15, procedente del Juzgado de Instrucción 4 de Granollers, por delito de
estafa, siendo acusado D . Matías , mayor de edad , con DNI numero NUM000 , representado por la
Procuradora de los Tribunales Dña Mª ISABEL CONTRERAS INSENSE y asistido del Letrado D. ANTONIO
FERRE ROLLAN, y acusada Teresa , mayor de edad, con DNI NUM001 , representada por la Procuradora
de los Tribunales Dña EMMA FRIGOLA CASALI y asistido del Letrado D. XAVIER SOTO GARRIDO, siendo
parte el MINISTERIO FISCAL y como acusación particular, el representante legal de ESTACIO DE SERVEI
LLIÇA DE VALL, S.L ., D. Roberto . representado por el Procurador de los Tribunales D. Ramón Davi Navarro
y asistido de la letrada Dª Andra Domnici
Ha sido ponente la Magistrado Dª Mª ISABEL CAMARA MARTINEZ, quien expresa el parecer del
Tribunal previa deliberación y votación.

Antecedentes

UNICO .- Con fecha 22 de Octubre de 2018 tuvo entrada en esta Sección la presente causa procedente del Juzgado de Instrucción número 4 de Granollers, señalándose ulteriormente para la vista que tuvo lugar el día 4 de Marzo de 2019.

En el acto del juicio oral, tras la práctica de todas las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, el Ministerio Fiscal, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas y calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248.1 y 249 CP interesando la imposición de una pena de DOS AÑOS DE PRISION inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como las costas causadas. También interesó la condena a indemnizar a D. Roberto , representante legal de ESTACIO DE SERVEI LLIÇA DE VALL, S.L. en la cantidad DE 44.087,51 EUROS con los intereses legales correspondientes.

Por su parte la acusación particular de Roberto , representante legal de ESTACIO DE SERVEI LLIÇA DE VALL, en igual trámite elevó sus conclusiones a definitivas y calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art 248 CP , y 250 1. y 6 y un delito de falsedad en documento mercantil del art 392 en relación con el art 390 CP , interesando la imposición de una pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN POR EL DELITO DE ESTAFA Y DOS AÑOS DE PRISIÓN POR EL DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO , así como las costas causadas. También interesó la condena a indemnizar ESTACIO DE SERVEI LLICA DE VALL, en la cantidad DE 44.087,51 EUROS, así como los demás perjuicios que puedan acreditarse con los intereses legales correspondientes.

La defensa del SR. Matías en trámite de conclusiones definitivas interesó la libre absolución del acusado y consecuentemente de la responsable civil, y con carácter alternativa se apreciase la atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas del art 21.6 CP La defensa de la Sra. Teresa en igual trámite elevó sus conclusiones provisionales a definitivas e interesó la libre absolución de la acusada y consecuentemente de la responsable civil, y con carácter alternativo se apreciase la atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas del art 21.6 CP HECHOS PROBADOS Valorada la prueba practicada en Juicio oral, SE DECLARA EXPRESAMENTE PROBADO que:
PRIMERO .- Los acusados, Matías , con DNI NUM000 , y Teresa con DNI NUM001 , tenían constituida una mercantil DU-ÑA 2003, S.A.desde el 7 de junio de 1998, cuyo objeto social era el transporte de carretera, y de la que el primero tenía la condición de administrador único y la segunda de socia y apoderada.



SEGUNDO . En el marco de sus relaciones comerciales, desde el año 2003, con la empresa ESTACIO DE SERVEI LLIÇA DE VALL S.L., encargada de la explotación de la gasolinera sita en la carretera C-155 pk, 10.5 de la localidad de LLiça de Vall, les venía suministrando el gasóleo para la flota de camiones de la citada mercantíl

TERCERO .- Entre los días 9 y 30 de junio de 2008, realizaron en ella repostajes de gasoil en sus camiones y otros vehículos, por un importe total de 44.057,51 euros, mediante la entrega sucesiva a la mencionada mercantil de justificantes de órdenes de transferencias bancarias dirigidas a la entidad Caixa Penedés .

1.Por Estació de Servei Lliça de Vall S.L., se emitió factura número NUM002 en fecha 19 de junio de 2008 correspondiente a los suministros efectuados a los camiones y vehículos de DU-ÑA 2003 entre el 9 y 18 de junio de 2008, acompañados de los correspondientes albaranes. Importe era de 12.342,07 euros 2.Por Estació de Servei Lliça de Vall S.L., se emitió factura número NUM003 en fecha 23 de junio de 2008 correspondiente a los suministros efectuados a los camiones y vehículos de DU-ÑA 2003 entre el 19 y 22 de junio de 2008, acompañados de los correspondientes albaranes. Importe de 10.743, 17 euros 3.Por Estació de Servei Lliça de Vall S.L., se emitió factura número NUM004 en fecha 27 de junio de 2008 correspondiente a los suministros efectuados a los camiones y vehículos de DU-ÑA 2003 entre el 23 y 26 de junio de 2008, acompañados de los correspondientes albaranes. Importe de10.768,71 euros 4.Por Estació de Servei Lliça de Vall S.L., se emitió factura número NUM005 en fecha 2 de julio de 2008 correspondiente a los suministros efectuados a los camiones y vehículos de DU-ÑA 2003 entre el 27 y 30 de junio de 2008, acompañados de los correspondientes albaranes. Importe 10.233,56 euros.



QUINTO.- En fecha 11 de junio de 2008 se presentó en el Decanato de Barcelona solicitud de concurso de acreedores que fue seguida en el Juzgado de lo Mercantil 4 de Barcelona, Autos de concurso voluntario 401-18.

No ha quedado acreditado que los acusados procediendo de consuno y con la intención de lucrarse ilícitamente con lo ajeno, en el marco de sus relaciones comerciales con la empresa ESTACIO DE SERVEI LLIÇA DE VALL S.L., dando apariencia de normalidad en la actividad de su empresa presentasen a la mencionada mercantil justificantes de órdenes de transferencias bancarias dirigidas a la entidad Caixa Penedés ( cuenta de DU-ÑA 2003) , sin que las mismas fueron cursadas a la mencionada entidad, y a sabiendas de que no iban a pagar su importe, y con el consiguiente perjuicio económico para la mercantil suministradora.

Fundamentos

PRIMERO. -Calificación del delito.- El Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercida por Estació Servei i Lliça de Vall, imputan a los acusados Matías Y Teresa , un delito estafa del art 248.1 CP . La acusación particular además califica los hechos de delito de falsedad en documento mercantil cometido por particular previsto y penado en los artículos 392 del CP en relación con el art 390 CP del Código Penal vigente en el momento de los hechos.

Se sustenta la acusación por delito de estafa por entender que los querellados, -que tenían constituida una empresa familiar DU-ÑA 2003.S.A dedicada al transporte nacional e internacional-, en virtud de las relaciones contractuales de confianza que mantenían , desde mucho tiempo atrás, con la entidad demandante ESTACIO DE SERVEI LLIÇA DE VALL, -encargada de la explotación de la Gasolinera sita en LLiça de Vall, S.L., entre el 9 y 30 de junio realizaron repostajes de sus camiones y otros vehículos por un valor de 44.087,51 euros a sabiendas de que se les estaban revocando las líneas de descuento que tenían con su banco, y a fin de ocultar esa realidad, y dar apariencia de normalidad en los pagos entregaban a la querellante copias de órdenes de transferencia bancarias realizadas con Caixa Penedés , que acreditaban el pago, siendo lo cierto que finamente dichas órdenes nunca fueron cursadas a la referida entidad bancaria, y todo ello a sabiendas de que no se iba a pagar su importe. Entienden generaron un error esencial, ocultándoles esa realidad de dificultades económicas que estaban atravesando, hasta el extremo de que en fecha 11 de junio de 2008 habían solicitado concurso de acreedores, sin habérselo puesto en su conocimiento.

Concluyen que se ha producido el acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo con el correspondiente perjuicio para el mismo, existiendo nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, y finalmente también concurre el ánimo de lucro que constituye el elemento subjetivo del injusto, concretando en la intención de obtener un enriquecimiento.

La falsedad para la acusación particular la constituiría las copias de las órdenes de transferencia bancarias entregadas por los querellados a la Estació de Servei Lliça de Vall, generando en éste la creencia de su autenticidad,y consiguiendo de esta forma la continuación de los suministros.

Vaya por delante que podríamos encontrarnos ante una falta de legitimacio#n activa de la (acusacio#n particular, Estació de Servei Lliça de Vall ) ex art 102 Lecrim para ejercer la acusación junto al Ministerio Fiscal, ya que ha sido evidenciado a través del representante legal de Estació de Servei de Lliça de Val , que la persona jurídica que suministró gasolina a los acusados era la entidad Repsol, ya que era quien facturaba, y Estació Servei de LLiça de Vall era una mera gestora, si bien en este momento procesal carece de virtualidad este defecto procesal, sin que tampoco haya sido interesado en ningún momento procesal por las partes intervinientes.

Anticipemos ya que, valorada la prueba practicada, este Tribunal no aprecia la concurrencia de los requisitos típicos de los delitos de falsedad y estafa imputados. Tampoco cabe apreciar cualquiera de los delitos de estafa agravados del artículo 250 del CP En efecto, y en síntesis recopilatoría, cabe recordar que el delito de estafa viene siempre configurado por: a) un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; b) dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifiesta, habiendo de tener la adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficiente; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivos desempeñarán su función determinante; c) originación o producción de un error esencial, en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; d) acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a si misma o a un tercero, son siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado; e) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 del CP ,entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose la incriminación a título de imprudencia, y f) nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente con la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa, el dolo subsequens, sobrevenido y no anterior, suponiendo el dolo característico de la estafa la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta - STS de 29 de marzo de 2001 -entre otras-.

Por otra parte, y, en el ámbito de los negocios jurídicos, que es el caso que nos ocupa, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido admitiendo y perfilando la figura del contrato criminalizado, puerta de la estafa, cuando se constituye en mera ficción al servicio del fraude, a través del cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno - SSTS de 1 de abril de 1985 , 24 de marzo de 1992 y 13 de mayo de 1994 -. 'En los denominados negocios civiles criminalizados el contrato se erige como un instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos del orden jurídico privado civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerla deforman la existencia del delito de estafa. Más ha de entenderse que este engaño, simulación autora de una seriedad en los pactos, que realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente y no sobrevenida' - STS de 30 de mayo de 1997 -, 'lo fundamental es la actitud del sujeto activo. Si conoce desde el primer momento del contrato que no puede cumplir lo que por su parte ofrece o que, pudiendo hacerlo, es su inequívoca voluntad no realizarlo, se comete el delito habida cuenta el enriquecimiento ilícito que pretende' - STS de 17 de noviembre de 1997 -.

En consecuencia, el requisito fundamental de esta infracción delictiva es el engaño que necesariamente habrá de ser antecedente, en cuanto ha de preceder o ser coetáneo y determinar el consecutivo perjuicio patrimonial, sin que sean aptas para originar el delito de estafa la hipótesis o casos del denominado dolo subsequens.

Realmente la distinción práctica entre dolo civil y dolo penal no siempre es fácil; se trata de un territorio lleno de matices y, por lo general, no resulta ni se ofrece fácilmente discernible. Especial relevancia, por la dificultad de hallar criterios diferenciales nítidos, generales y concluyentes entre ilícito civil e ilícito penal en sede patrimonial, la ostentan respecto del delito de estafa los denominados 'negocios civiles criminalizados', es decir, aquellos supuestos en los que la defraudación patrimonial típica se lleva a cabo mediante una relación contractual sea cual sea su naturaleza.

Insistimos, en ello, el negocio jurídico criminalizado exige, para su determinación, la constancia de la voluntad primigenia de incumplir, como forma de engaño determinante de la disposición patrimonial que sufre el perjudicado. Ya que la estafa, tiene lugar en aquellos casos donde el autor simula un propósito serio de contratar, cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, vulnerándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo.

Como dice la STS Sala 2ª de 14 julio 2011 ,'En los contratos criminalizados, el sujeto activo excluye de antemano el cumplimiento de los deberes asumidos contando con que así lo hará la otra parte contratante, enriqueciéndose con la prestación realizada por la contraparte, de manera que el contrato es sólo una apariencia puesta al servicio del fraude.

Es el dolo antecedente o in contrahendo el que caracteriza el ilícito penal frente al mero ilícito civil, en modo tal que es la intención inicial de no hacer efectiva la contraprestación o la tenencia de la conciencia de la imposibilidad de cumplirla la que permite tener al contrato como un mero instrumento del fraude. Es decir, es el elemento subjetivo el que marca la frontera entre un ilícito u otro si bien es cierto que serán los aspectos objetivos los que delimitarán la realidad de la intencionalidad, siempre oculta, en el contratante.

La acción penalmente típica no debe ser confundida con el simple incumplimiento de la obligación prometida, pues en este caso el dolo (conocimiento y voluntad de incumplir) aparece con posterioridad al acto de disposición efectuado de contrario, por lo que no puede ser tenido como causante de éste. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe, desde el momento de otorgamiento del contrato, que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe. Cuando el dolo del autor surge con posterioridad, y da lugar al incumplimiento de la obligación, ese 'dolo subsequens' es de naturaleza civil y no puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa, porque ésta requiere un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el desplazamiento patrimonial generador del perjuicio.

La línea divisoria entre el dolo penal (preciso para que el negocio resulte criminalizado) y el dolo civil, de ordinario de difícil dilucidación, en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, la cual exige se den todos los elementos del delito, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal que tipifica el delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles ( STS nº 37/2.007, de 1 de Febrero ).

Así, la cuestión sin duda relevante es la existencia de pruebas respecto de la voluntad oculta de no cumplir la obligación propia y beneficiarse del cumplimiento de la ajena. La intención del sujeto activo del delito es un hecho subjetivo precisado de prueba, cuya existencia no puede acreditarse normalmente a través de la llamada prueba directa, siendo necesario acudir a un juicio de inferencias, a prueba indirecta o conjetural para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados.

Entre estos elementos indiciarios que suele manejar la jurisprudencia, podemos destacar: signos ficticios de solvencia, imposibilidad económica para hacer frente al cumplimiento de su prestación al tiempo de la celebración del contrato, ofrecimiento de falsas garantías, entrega de instrumentos de pago sin fondos, inexistencia de hechos imprevisibles en el período comprendido entre la celebración y el incumplimiento que provocara el cambio de las circunstancias económicas del incumplidor.

En resumen, es el elemento subjetivo el que marca la frontera entre un ilícito u otro, si bien es cierto que serán los aspectos objetivos los que delimitarán la realidad de la intencionalidad, siempre oculta o soterrada, en el contratante, y en el caso de autos si bien de la prueba practicada queda acreditado el incumplimiento parcial y el retraso en el cumplimiento de la obligación de pago asumido DU-ÑA 2003, SA frente a ESTACIO DE SERVEI LLIÇA DE VALl, S.L. por los suministros de gasolina efectuados , más no se evidencia la concurrencia del elemento subjetivo.

Finalmente indicar que el bien jurídico protegido por el delito de falsedad es la seguridad del tráfico jurídico, siendo necesario para que la falsedad sea penalmente relevante, que ocasione un daño en el tráfico jurídico o tenga potencialidad de producirlo, lo que de un lado excluye los supuestos de falsedad burda que no resultare susceptible de incorporarse al trafico jurídico y de otro exige que la falsedad sea relevante, afectando a partes esenciales y no accesorias del objeto sobre el que recaen excluyéndose los supuestos de falsedad inocua o de nula potencialidad lesiva ( STS 26 de diciembre de 2.003 , 19 de julio de 2.004 11 de diciembre de 2.003 y 29 de septiembre de 2.009 ).

2.

SEGUNDO.- Valoración de las Pruebas Así las cosas, y, con arreglo a lo anteriormente citado, en el caso objeto de enjuiciamiento, como ya hemos adelantado, valorada la prueba practicada en el plenario de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la LEC , no aparece la existencia de engaño suficiente y bastante, penalmente típico, a que alude la jurisprudencia como elemento nuclear del delito de estafa del que venían siendo acusados Matías y Teresa , como tampoco consta indicio que permita considerar acreditado de forma inconcusa e indubitada que los acusados urdieran o maquinasen algún tipo de ardid, añagaza o artificio o plan preconcebido, en orden a engañar a Estacio de Servei de Llica de Val para que ésta llevase a cabo los repostajes de gasolina entre los día 9 y 30 de junio de 2008 por valor de 44.057,51 euros a sabiendas de que no iban a cumplir con su obligación de pago. Esto es, que existiera dolo antecedente.

A tal conclusión se llega en atención a las pruebas practicadas directamente en el plenario y a las reproducidas en dicho acto y, entre ellas, se consideran relevantes: 1.- La declaración de los acusados, que con un discurso coherente en el curso del procedimiento y entre ellos, han dado plena credibilidad a la Sala, manifestando en esencia que desde siquiera desde el año 2003 mantenían relaciones comerciales con la entidad querellante por tratarse de la estación de servicio donde se realizaba el repostaje de sus camiones. Que la persona de contacto con la que trataban era el Sr. Celso .

Que desde abril o mayo de 2008, el sistema de cobro y facturación de los suministros de carburante se hacía directamente desde la estación de Servicio de Lliça de forma que los chóferes de los camiones de DUÑA 2003 S.A. Realizaban el repostaje de la estación de servicio de la querellante, firmaban el correspondiente albarán por el suministro realizado y posteriormente cada pocos días (cada cuatro normalmente) se emitía una factura por la Estadio de Sergei que reflejaba el importe del suministro realizado. Es decir que durante tiempo las relaciones comerciales estaban basadas en el principio de confianza y se desarrollaron con normalidad, hasta que la querellante modificó el sistema de cobro y facturación exigiendo la acreditación del pago de las facturas anteriores. Han insistido en que en ningún momento su intención fue engañar, sino que dada la situación de crisis del país, y como consecuencia de que los bancos no les renovaron líneas de descuento llegaron a una situación de serias dificultades económicas , que en un principio pensaron que superarían como en otras ocasiones, pero la situación llegó a tal extremo que desemboco irremediablemente en la solicitud de concurso de acreedores en junio de 2008 conforme les aconsejaron para hacer frente a las deudas, siendo su intención continuar con la empresa familiar. Que la remisión al acreedor de una transferencia bancaria no era prueba de cargo efectivo, sino voluntad de pago cuando el saldo de la cuenta lo permitiera, generalmente por descuento de facturas en la entidad bancaria cuyas órdenes de pago se le dirigieron.

Han llegado admitir asimismo que de los 44.087,51 euros ( correspondientes a los repostajes de sus camiones y otros vehículos entre el 9 y 30 de junio de 2008) que se le reclaman siquiera dos facturas , con importe del orden de 22.000 euros resultaron pendientes de pago por ellos, porque a partir de junio se encargó de hacer frente a las deudas de la empresa , el administrador concursal, pero hasta entonces fueron remitiendo las transferencias bancarias que si bien es cierto no eran prueba de cargo efectivo, finalmente fueron realizándose pagos coetáneos y posteriores a la fechas de los suministros .

2.- Por su parte el representante legal de la empresa Estació de Servei Roberto , ha manifestado que es gerente de la Estació de Servei, desde septiembre de 2012. Los datos que aporta son sobre la documentación solicitada y ha revisado aplicativos contables. Con la empresa de los acusados , Duña se repostaba a crédito y se firmaba el albarán con el consumo, se repetia tres o cinco días , y pagaba y se volvia a iniciar nuevo ciclo de funcionamiento.

A partir de abril de 2008, DUÑA dilataba el periodo de pago y había que estar encima exigiéndole el pago, así que les decían que sino le acreditaban pago, no le suministraban. Iban presentado documentación de comprobante de pago, y por eso suministraban.

De otro lado mensualmente hacían cuadros mensuales contables ( contraste entre la contabilidad y el banco), y empezaron a ver que había transferencia acreditadas que no estaban en el banco y exigieron que se hicieran el pago, por lo que les mostraban un documento falso para seguir repostando .Considera que cuando una empresa no tiene saldo de nada sirve transferencia, se indica claramente transferencia no realizada, por lo que concluye que lo único que pudieron hacer es hacer impresión de pantalla para dar apariencia de transferencia real y engañarles. Insiste en que la transferencia ordenada no correspondía con el extracto bancario que tenían, y que conocieron de la situación económica de la empresa de los acusados cuando se hizo público el concurso. A preguntas de la propia acusación particular ha declarado que se realizaron pagos posteriores a suministros anteriores, y que en junio de 2008 Duña realiza pagos que van de adelante hacía atrás y viceversa.En mayo todo pagado hasta 8 junio de 2008, y es a partir del 2009 que ya no hay más pagos, y se presentan documentos falseando la realidad.

3.Finalmente se ha contado, con prueba documental, aportada por la entidad querellante a instancia de la defensa de los querellados y a requerimiento del Juzgado, y consistente en los movimientos de la cuantía bancaria titularidad de la E.S. Lliça de Vall, S.A. abierta en Caja Mar con nº NUM006 cuenta en la que la Compañía venia cobrando las facturas emitidas a sus clientes. Se adjunto ( folios 340 y ss.) extracto de dicha cuenta que incluye los movimientos realizados entre el 1 de junio de 2008 y 30 de julio del mismo año, apareciendo en fechas 5.6.2008, transferencia urgente NUM007 Duña de de 5.153,32 euros; ; 19.06.2008, transferencia urgente NUM008 Duña de 8955,20 euros; 25.06.2008, transferencia urgente NUM009 Duña de 10.037,35 euros; 25.06.2008, transferencia urgente NUM010 Duña de 11.903,21 euros.

Pues bien, llegados a este punto resulta meridianamente claro , como adelantábamos, que la conducta de los acusados no resulta subsumible en ninguna de las acciones típicas que se les imputaban partiendo de los siguientes elementos de valoración : 1.- Los acusados describen las dificultades financieras a partir de abril de 2008 y que afín de solventarlas recurrieron al concurso de acreedores pero con la idea de continuar con el negocio, hasta que finalmente se vieron obligados a cerrarlo. De lo expuesto, cabe indicar que no consta prueba alguna de una maquinación previa, ni una simulación negociar, sin que pueda llegar a descartarse una situación sobrevenida de crisis general del sistema económico máxime cuando la relación entre ambas partes se prolongaba desde mucho tiempo atrás, siendo la deuda generada por las prestaciones en el mes de junio de 2008, y cuando la antedicha empresa de los acusados vino abocada a un procedimiento de concurso. A ello se añade que el propio representante de la entidad Estacio de Serveí admite que hubo pagos coetáneos y posteriores a la fechas de las transferencia . Se insiste por las acusaciones en que no sabían si les iban a renovar las pólizas de descuento y siguieron repostando pero ese solo hecho, sin otros elementos probatorios, no es ilícito. Sería necesario afirmar que existía un plan preconcebido para ir repostando gasolina sin tener intención ni voluntad de pagar pero eso no ha quedado probado.

Por el contrario la documental obrante en las actuaciones de conformidad con la declaración de hechos probados, permite concluir que se vieron obligados a cerrar el negocio debido a las dificultades financieras Es un dato revelador que los acusados no tomaron la iniciativa de remitir las ordenes de transferencia, que les cuestionan, sino que fué la Estació de LLiça de Vall la que exigió una mayor garantía, al ver que se iban retrasando en el pago, y por ello intentaron por todos los medios que el banco pagase a la Estació de Servei pues el repostaje de gasolina era la base del funcionamiento de su negocio, y de ahí que llegasen a hacer del orden de tres transferencia con carácter de urgencia.

El que Estació decidiese aceptar las órdenes de transferencia, entregándola a la cuenta de la querellante , y que inicialmente dio por válidos, -al no hacer la oportuna comprobación , hasta el mes de julio, en que vio que no cuadraban, con los movimientos bancarios efectuados en aquella época ,y sin que la entidad bancaria hubiese recibido la orden de transferencia- por lo que continuo con la prestación de servicio, hasta el momento en que constata la situación de concurso de acreedores, no puede ser reprochado a los acusados ,pues fué una opción y decisión libre y voluntaria de los querellantes; y ,en todo caso, tras tantos años de relación comercial, lo propio era facilitarles el repostaje.

La ausencia de ánimo de lucro se vislumbra claramente en la acreditación de los pagos, sin que la circunstancia de que no casen exactamente las fechas de las órdenes de trasferencia con los movimientos bancarios, pueda llevar a considerar que concurría ese ánimo.

En relación al delito de falsedad, se ha de concluir en coherencia con lo que venimos exponiendo que no se ha practicada en el lluïció oral proba alguna que acredite la veracidad de la tesis acusatoría. No existe en la causa base fáctica para estimar que nos hallemos ante un título que pueda tildarse de mendaz, que la acusación particular entiende viene constituido por la entrega sucesiva a la mencionada mercantil Estació de Serveí de LLiça de Vall de justificantes de órdenes de transferencias bancarias dirigidas a la entidad Caixa Penedés , a sabiendas de que no habían sido cursadas a la entidad bancaria y que en consecuencia no iban a pagar su importe, con el consiguiente perjuicio económico .

Los acusados, a lo largo de su declaración, siempre sostuvieron que las ordenes de transferencia respondían a una garantia de voluntad de pago, cuando el saldo de la cuenta lo permitiera, generalmente por descuento de facturas en la entidad bancaria cuyas órdenes de pago se le dirigieron, y así se ha visto acreditado a través de los pagos que han quedado acreditados pagos coetáneos y posteriores a la fechas de las transferencia, y si se admite que no pudo pagarse la deuda en su totalidad, ello fue debido a que quien ya controló la situación fué el administrador concursal.

Insistimos la Sala a tenor de la documental obrante en las actuaciones puesta en relación con la declaración de los acusados, dá credibilidad a su versión conforme las ordenes de transferencia no eran prueba de pago efectivo sino de voluntad del mismo cuando el saldo de la cuenta lo permitiera, generalmente por descuento de facturas en la entidad bancaria cuyas ordenes de pago se le dirigieron , en contra de lo que sustentan las acusaciones. No puede descartarse una situación sobrevenida, pues pudo acontecer , tal y como han venido manteniendo la Sra. Teresa la acusada , al cerrarles los bancos las líneas de descuento , no pudieron hacerse las transferencias en el momento de su emisión.

En este sentido hubiera dado luz el representante legal en aquella época de la Estacio de Servei, el Sr. Julio , con el que los querellados mantuvieron las relaciones comerciales, y llegaron a un punto de acuerdo para seguir repostando e ir haciéndose los pagos Sin embargo tampoco ha sido propuesto como testigo, y en su lugar ha comparecido el actual representante leal, Roberto , que se ha tenido que valer de la documentación obrante en la empresa.

En estas condiciones no se puede descartar que los acusados actuasen con la confiada creencia de que les darían crédito, o que ellos mismos se encontrasen atrapados por las deudas advenidas o inclusive por impagos acumulados.

No cabe descontextualizar las sobrevenidas circunstancias de iliquidez en el desarrollo negocial ,con la llegada de la profunda crisis económica y el descenso de la demanda interna de consumo que abocó al cierre de muchísimos negocios En este sentido recordar en línea con la doctrina jurisprudencial expuesta que , los contratos criminalizados , vehículo para la comisión de un delito de estafa -cfr. SSTS. 404/2014, 19 de mayo ; 987/2011, 5 de octubre y 1998/2001, 29 de octubre se producen cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte. Pero en el presente caso, las previas relaciones normales de negocio durante tiempo, e incluso la aceptación de prórrogas en los vencimientos, según vino a explicar la acusada, conlleva concluir que un simple impago, que es más bien un retraso de una deuda evidente y reconocida, de las muchas que la crisis de los últimos tiempos ha hecho proliferar, debiéndose, en la mayoría de los casos, a problemas de liquidez.

Y es que, para que pueda hablarse de un delito, como dice la sentencia del Supremo 628/2005, 13 de mayo , resulta preciso probar la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

En suma, de todo lo actuado y de la prueba practicada en el caso objeto de enjuiciamiento, no aparece el menor indicio sólido, fundado y consistente o atisbo razonable de la existencia de engaño a que alude la jurisprudencia como elemento nuclear del delito -general- de estafa, ni maniobra o ardid captatorio alguno de la voluntad negocial ni elementos que hagan traslucir la intención inicial de los acusados de no atender las obligaciones contraídas, máxime cuando se han acreditado pagos coetáneos y posteriores a la fecha de las transferencias por lo que debe prevalecer intacta, incólume, la presunción de inocencia que ampara a los acusados y que no ha sido debida ni suficientemente enervada por parte de las acusaciones .



QUINTO. - Responsabilidad civil Obviamente al no estimarse la concurrencia de ilícito penal, de conformidad con lo dispuesto 'sensu contrario' en el artículo 116.1 CP y 120 del CP , no ha lugar a pronunciamiento condenatorio alguno en concepto de responsabilidad 'ex delicto'.



SEXTO.- Costas .

En cuanto a las costas, siendo el pronunciamiento de absolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 124 de CP procede, su declaración de oficio.

Vistos los artículos citados y los de general, común y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados, Matías Y Teresa ya circunstanciados, del DELITO DE ESTAFA, Y FALSEDAD de los que venía siendo acusados, declarando de oficio las costas procesales causadas en este juicio.

Déjense sin efecto las medidas cautelares personales y reales que se hubieran adoptado.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por la Magistrada Ponente en audiencia pública. Doy fe.