Sentencia Penal Nº 221/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 66/2019 de 16 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NUM. 66/19
PROCEDIMIENTO PENAL NUM. 185/18
JUZGADO DE LO PENAL NUM. 3 DE BURGOS
S E N T E N C I A NUM. 00221/2019
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Ilmo/as. Sres./Sras. Magistrado/as:
D. FRANCISCO MANUEL MARIN IBÁÑEZ
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES
D. MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA
En Burgos a, 16 de julio de 2019.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ,compuesta por los Magistrados expresados, ha visto
en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos , seguido por un delito
de LESIONES del artículo 147.1 y 148.1 del Código Penal , con la intervención del Ministerio Fiscal, siendo
acusada Purificacion , representada por la Procuradora doña Mª Carmen Velázquez Pacheco y con la
asistencia letrada de don Ildefonso Pradales Rodríguez, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la
representación de dicha acusada y con la calidad de apelado el Ministerio Fiscal , siendo ponente el Sr. D.
ROGER REDONDO ARGÜELLES.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia , expuestos en la sentencia recurrida.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia ,en cuyos antecedentes se declararan probados los siguientes hechos: Sobre las 8 horas del 2 de septiembre de 2017 Santiaga se hallaba en el exterior del establecimiento 'Penthouse', sito en la localidad de Miranda de Ebro siendo que en un momento dado y tras acercarse Santiaga a un varón llamado Severiano , con quien la denunciante había tenido una relación sentimental ya cesada en la fecha de los hechos, Purificacion , quien se encontraba en compañía de Severiano , dio un manotazo por la parte de debajo de un vaso que sostenía Santiaga de manera que el vaso saltó hacia el rostro de la denunciante impactando en su rostro.

A consecuencia de la acción de la acusada, quien actuó cuando menos asumiendo y aceptando que con su conducta Santiaga podía sufrir lesiones como consecuencia del impacto del vaso contra su cuerpo, Santiaga sufrió contusión periorbitaria izquierda, con herida inciso contusa palpebral, recibiendo una primera asistencia facultativa y la aplicación de 2 puntos de sutura en la herida, tardando 6 días en curar de sus lesiones y siendo que a consecuencia de lo anterior le ha restado cicatriz a nivel palpebral superior que produce un perjuicio estético ligero a Santiaga .



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia de fecha 22 de enero de 2019 ,dice literalmente.'Fallo : Que debo CONDENAR Y CONDENO a Purificacion como autora de un delito de LESIONES previsto y penado en el artículo 147.1 y 148.1 del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; la acusada deberá indemnizar a la perjudicada Santiaga en la suma de DOSCIENTOS (200) euros por las lesiones y MIL (1.000) euros por las secuelas, con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con imposición de las costas procesales a la acusada.



TERCERO.- Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de la acusada alegando error en la valoración de la prueba, infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, infracción de la Norma Jurídica por aplicación indebida del artículo 147.1 del Código Penal por no concurrir el presupuesto fáctico relativo al tratamiento médico, y el carácter excesivo de la indemnización, por lo que postula la estimación del recurso y su absolución.



CUARTO.- Admitido el recurso de apelación se dio traslado del mismo a las partes, interesándose por la representación del Ministerio Fiscal la desestimación del mismo.



QUINTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal se formó el oportuno rollo de Sala, señalándose para examen de los autos el día 15 de julio de 2019.

Se aceptan los Hechos y Fundamentos de Derecho de la resolución apelada, a excepción de la aplicación del artículo 148 .1 del Código Penal .

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la acusada frente a la sentencia de instancia por la que resultó condenada como autora de un delito de lesiones alegando error en la valoración de la prueba , infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, infracción de la Norma Jurídica por aplicación indebida del artículo 147.1 del Código Penal por no concurrir el presupuesto fáctico relativo al tratamiento médico , y el carácter excesivo de la indemnización, por lo que postula la estimación del recurso y su absolución.



SEGUNDO.- Con carácter general cuando se imputa al Juzgador de instancia valoración errónea de la prueba ,deberán de señalarse aquellos razonamientos ,deducciones ,e inferencias ,que han sido realizadas por aquél ,y que le han llevado a obtener las conclusiones que plasma en el 'factum ' de la sentencia ,y que a juicio del apelante carecen de apoyatura fáctica, tanto por la falta de prueba directa, como por la insuficiencia de la prueba indiciaria practicada, así como la posible vulneración de los derechos constitucionales ,reflejados en la Carta Magna ,o las Normas Procesales ,recogidas por la L.E.Criminal ,sobre la práctica de las pruebas.

A su vez por parte del Órgano 'Ad quem 'deberá de tenerse presente que la inmediación de la que goza el Juzgador de instancia y de la que se carece en la segunda, coloca a aquél en una posición privilegiada a la hora de apreciar directamente las pruebas ,y que rigiendo el principio consagrado en el artículo 741 de la L.E.Criminal (apreciación en conciencia de las pruebas ),deberá de respetarse al máximo aquellas apreciaciones realizadas en la instancia derivadas de observación directa de los testimonios prestados por las partes y testigos, y por ello la cognitio de este Órgano de Apelación se encuentra en cierta medida limitada a la revisión de la racionalidad de las conclusiones a las que ha llegado el Juez ' a quo',sin que sea posible sustituirlas por otras postuladas por cualquiera de las partes, salvo que se aprecie el denunciado error valorativo.

Más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio no sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a, las inducciones y deducciones realizadas por el 'Juez a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el juzgado, haciendo hincapié en si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma absurda, irracional o arbitraria, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales.

Así mismo cuando se alega infracción del derecho de presunción de inocencia procederá en esta segunda instancia : 1º) cerciorarse de la existencia de material probatorio de cargo suficiente y referente a la existencia y realidad del hecho enjuiciado, y a la participación del acusado en su realización, que haya permitido al juzgador de instancia dictar un fallo de condena, así como, 2º) verificar que la prueba se ha obtenido en las adecuadas condiciones de publicidad, inmediación y contradicción y sin violentar derechos ni libertades fundamentales y, en fin, 3º) comprobar que los razonamientos utilizados para valorar la prueba son concordes con los preceptos de la lógica y las enseñanzas de la experiencia.



TERCERO.- Partiendo de las anteriores premisas y tras un nuevo examen de las pruebas practicadas y la valoración realizada en la instancia debemos hacer las siguientes consideraciones: Por el Juzgador ' a quo' se toma en consideración como prueba de cargo el testimonio de la víctima, la cual resulta persistente al coincidir con sus anteriores declaraciones, y sin que para ello sea obstáculo el que mantenga una mala relación con la acusada ( puesto que resulta lógico y frecuente que los enfrentamientos se produzcan entre personas que no mantienen buenas relaciones) , afirmando que se encontraba en compañía de Severiano , cuando la acusada le dio un manotazo por la parte de debajo de un vaso que sostenía saltando hacia el rostro y causándole lesiones.

Su testimonio resulta corroborado por el parte médico de urgencias y el informe médico forense , por la cual se establece la compatibilidad del origen de las lesiones con el mecanismo causal relatado por la denunciante, consignándose que sufrió lesiones consistentes en contusión periorbitaria izquierda, con herida inciso contusa palpebral, recibiendo una primera asistencia facultativa y aplicación de 2 puntos de sutura en la herida, tardando 6 días en curar de sus lesiones y siendo que a consecuencia de lo anterior le ha restado cicatriz a nivel palpebral superior que produce a la lesionada un perjuicio estético ligero.

Entendemos que si bien la acusada tiene el derecho constitucional a la presunción de inocencia, y por ello el de no acudir al acto del juicio oral, o si lo hiciere a no declarar, no obstante las pruebas practicadas resultan bastantes por si solas para destruir la presunción de inocencia y desconociéndose su versión de los hechos el Juzgador de instancia , ni esta Sala puede valorar la misma, por lo cual si bien alega la no existencia del dolo eventual de lesionar cuando golpeó el vaso que portaba la denunciante, ello no puede ser tomado en consideración , y en concreto por los siguientes motivos: Por la Jurisprudencia se viene entendiendo por dolo eventual el conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la conciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca, desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación, frente a la teoría del consentimiento que centra en el elemento volitivo asentimiento, consentimiento, aceptación, conformidad, o en definitiva 'querer' el resultado el signo de distinción respecto la culpa consciente. Ambas constituyen las dos principales posiciones fundamentadoras del dolo eventual.

Permite admitir la existencia del dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico. El dolo eventual, por lo tanto, no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor.

Existe dolo eventual cuando el sujeto activo pudo conocer el riesgo implícito de su acción y, sin embargo, no desistió de ella y el dolo en el delito de lesiones no requiere la representación exacta de las consecuencias de la acción sobre el cuerpo o la salud de la víctima; sólo se requiere que el resultado sea una concreción posible del peligro contenido en la acción.

En el supuesto enjuiciado no cabe duda de que la acusada debió representarse que al golpear por la parte de abajo el vaso de cristal ( instrumento peligroso) que sostenía la denunciante , el mismo podía salir despedido e impactar contra su cuerpo , siendo lógico que el mismo se fracturase , sin embargo no dudó en realizar su acción ,admitiendo implícitamente sus consecuencias.

Por ello procederá mantener los argumentos fácticos y jurídicos respecto a la aplicación del artículo 147.1 del Código Penal , de la sentencia de instancia, desestimádnosle el recurso en dicho apartado.



CUARTO.- Por lo que atañe a la aplicación de la Norma Jurídica, alegando que solamente tardó seis días en curar, no puede prosperar a la vista de los informes médicos, resultando que precisó intervención quirúrgica, como lo fueron dos puntos de sutura. El informe del médico forense, resulta claro en el sentido de que tras la primera asistencia facultativa se la pusieron dos puntos de sutura (lo que podría calificarse de cirugía menor), habiendo sido reiteradamente declarado por la Jurisprudencia que constituye actuación quirúrgica 'la costura con que se reúnen los labios de una herida' necesaria para restaurar el tejido dañado, lo que constituye una técnica de cirugía, aunque sea menor, por ser 'necesario reparar el cuerpo humano, restaurar o corregir cualquier alteración funcional u orgánica producida por las lesiones, se estará en presencia del tratamiento quirúrgico'.

En consecuencia entendemos que la aplicación del tipo penal es correcta y no procede su revisión en esta segunda instancia.



QUINTO.- Así mismo la utilización de una vaso para causar lesiones es considerada por la Jurisprudencia como instrumento peligroso, sin embargo se precisa de un lado una estimación de carácter objetivo, que se deriva de la naturaleza, forma y composición del instrumento de que se vale el agresor; de otro, el componente subjetivo , que se construye a partir de la intensidad, intencionalidad y dirección dada a los golpes propinados a la víctima.

La STS 423/2014, de 24 de abril , hizo una valoración de las exigencias que se requieren para que el uso de un vaso en la agresión justifique la aplicación del subtipo agravado. La valoración que se hace de un vaso como instrumento peligroso es válida para una copa pues ambos son recipientes de cristal. Dice la sentencia: ' Es cierto que nuestra Jurisprudencia ( SSTS de 21 de julio de 2000 y 25 de noviembre de 2003 ) recoge la catalogación de un vaso de cristal como instrumento peligroso, en consideración al incremento de la capacidad vulnerante que supone, con riesgo, de afectar de modo serio a la integridad física del ofendido. De igual modo debe destacarse también que la sentencia de 25 de noviembre de 2003 refleja que la negación de instrumento peligroso no puede asentarse en la ausencia de especiales precisiones relativas a cómo era el vaso o si éste se hallaba roto (tal y como realiza la sentencia de instancia). No obstante, el propio Tribunal Supremo admite en ésta última resolución la posible concurrencia de circunstancias y matizaciones que pueden influir en la calificación de los hechos y la sentencia de 8 de octubre de 2013 indica que sin descartar la peligrosidad intrínseca de determinados instrumentos, los Tribunales deben operar con pautas interpretativas que permitan evaluar la gravedad intrínseca del objeto empleado en la causación de la lesión para su consideración desde el plano de la culpabilidad del sujeto y de la proporcionalidad de la sanción, de manera que la agravación sólo opere cuando se den circunstancias -objetivas o subjetivas-, que revelen de forma inequívoca que el propósito del autor fue convertir un instrumento inicialmente inespecífico, en algo real y objetivamente peligroso.

Desde esta consideración, aún cuando el vaso de cristal (de fácil rotura) causara las heridas cortantes en una parte corporal de indudable riesgo personal por su proximidad a la cara y ojos (la agresión fue en la oreja), es lo cierto que fue utilizado en el curso de una pelea mutua y que la inespecífica afirmación de la víctima de que fue golpeada con un vaso, no permite apreciar las circunstancias de aprovechamiento y culpabilidad del autor, siendo como es que el acusado -que se encontraba en un bar- parecía tener el vaso en la mano antes de iniciarse el altercado y no se describe si su rotura (y el corte) deriva de una intencional y directa impactación contra la víctima o de una accidental rotura en el curso de una pelea desplegada con brazos y manos '.

Aunque el juez 'a quo' da como probado en el relato de hechos probados que Daniela golpeó a Elisa de forma sorpresiva y por detrás, no compartimos esta valoración. Si ambas ya estaban discutiendo, se ha de inferir que estaban una de frente a la otra, por lo que no pudo producirse un golpe por detrás. Así resulta que es posible otra alternativa, que es la del golpe con la copa cuando ya forcejeaban. Y en este punto valoramos que la testigo Sra. Flora no es del todo precisa cuando describe ese golpe con la copa. De su testimonio, resulta que más que ver el golpe lo oyó y dedujo que su amiga Elisa había sido golpeada por Daniela .

En todo caso, en la sentencia no se hace la debida motivación que, como se consignó en la sentencia de esta Sala antes transcrita en parte, es necesaria para tener como probado el elemento subjetivo que debe concurrir para aplicar el subtipo agravado. Es decir, no se han justificado qué circunstancias subjetivas concurrieron para concluir de forma inequívoca que el propósito de Daniela fue convertir es instrumento inicialmente inespecífico, la copa, en algo real y objetivamente peligroso...

La ST.AP de Santa Cruz de Tenerife 14 de junio 2007 ha declarado : No admitiéndose por la Sala en el caso que nos ocupa la concurrencia de aplicación del supuesto agravado del art. 148 CP , ya que su estimación es facultativa (como indica la utilización en el Texto Legal del verbo 'podrán' refiriéndose al castigo de las mismas) y para la misma ha de atenderse según el propio precepto, 'al resultado causado' o 'riesgo producido', apreciándose en este caso que aquel resultado lesivo (que ya fue calificado como 'no grave' en el parte médico del referido folios 16 al 18 y 121), tardando diez días en alcanzar la sanidad, no habiendo estado impedido ningún día para su actividad habitual, no tiene entidad suficiente para tal agravación, pudiendo predicarse del riesgo producido la misma falta de gravedad atendiendo a que los medios empleados no fueron utilizados con especial contundencia, pese a tratarse de una barra de hierro, ya que fue lanzada, y como indica esa entidad de las heridas referidas. El resultado lesivo se consigue precisamente por alcanzar su objetivo el lanzamiento de la barra, no persiguiéndose con dicha acción una finalidad agravada contemplada en el artículo 148. El perjudicado D. Sergio declaró en el juicio oral(disco DVD minuto 42, segundo 22): Ministerio Fiscal-¿y es cierto que con uno de esos tubos o barras llegó a golpearle a usted? D. Sergio :-sí. MF: ¿en dónde le golpeó?. D. L-me lo tiró a la cabeza, lo pare con las manos, pero me abrió una brecha aquí y otra en (ininteligible). Por otro lado, se produce una contradicción insalvable en la declaración del perjudicado, pues si en el juicio oral refrió haber sufrido los dos impactos en la cabeza con la barrra de hierro, consta su comparecencia policial de denuncia del día 20 de julio donde refiere haber sufrido 'el impacto de una piedra en su cabeza con herida sangrante...', la que no se contiene en el relato fáctico de la acusación. Dicha circunstancia cuestiona la viabilidad de achacar al impacto de la barra los dos golpes en la cabeza, debiéndose repartir la acción lesiva entre el impacto de la piedra y el de la barra de hierro.

Por el Juzgador de instancia se considera que los hechos están comprendidos , objetivamente , en el tipo penal previsto en el artículo 148.1 del Código Penal , sin embargo entiende que es potestativo la aplicación de la penalidad agravada, y por ello le impone la pena correspondiente al artículo 147.1 del Código Penal , entendiéndose por esta Sala que si bien concurre el elemento objetivo de instrumento peligroso, no acontece igual con el ánimo o intención de agravación de la lesión, puesto que nos encontramos ante un dolo eventual, y el referido tipo agravado solamente sería de aplicación en los supuestos de acometimiento directo con instrumento peligroso.

De tal forma que los hechos no resultan susceptibles de la agravación prevista en el artículo 148.1 del Código Penal , puesto que únicamente concurre el elemento objetivo del vaso de cristal, pero no el subjetivo, en atención a la no probanza de que la acusada con su acción pretendiese la producción de una lesión potencialmente más grave, y hubiese utilizado el vaso como elemento necesario para ello.

En consecuencia procede dejar sin efecto la calificación de los hechos como constitutivos del tipo agravado previsto en el artículo 148.1 del Código Penal , aunque ello carezca de relevancia penológica.



SEXTO.- Por lo que respecta a las indemizaciones fijadas en la sentencia de instancia debemos poner de manifiesto que: el Juez 'a quo' en principio, es soberano para, conforme al art. 101 y ss. Código Penal , cuantificar la indemnización de los daños y perjuicios, tanto materiales como morales, que se hubieren producido por razón del delito o de la falta ( SSTS 29-5-74 9-12-75 y 24-12-80 , entre otras). Solamente puede ser revisada en los siguientes casos de; 1°). Error en la fijación de los conceptos integrantes de la indemnización o en las bases tomadas para fijarla ( SSTS 17-10-58 , 24-9-59 y 30-4- 68 ); 2°) Error aritmético ( SSTS 16-2-76 ). Si bien este supuesto podría encontrar adecuada solución por el cauce y mecanismo establecido en el art. 161 LECr . 3º) Cuando se rebase lo solicitado por las partes ( SSTS 9-12-75 , 10-2-76 , entre otras); y 4º a los anteriores puede añadirse también el caso en el que el juez 'a quo' ni siquiera hubiere razonado ni fijado las bases, que hubiera tomado en cuenta para la cuantificación de los daños y perjuicios, ya que si bien es soberano, en principio, para fijar el 'quantum' indemnizatorio, también tiene como contrapartida fa obligación de expresar aquellas de tal modo que pueda permitir la revisión de su criterio en la alzada y comprobar que no ha sido arbitrario su otorgamiento sino que obedece a razones expresadas y fundadas.

Debiendo, en todo caso, ajustarse a los parámetros legalmente establecidos para cada supuesto.

Purificacion tardó en sanar de sus lesiones 6 días en los que no ha estado impedida para sus ocupaciones habituales, sufriendo secuelas consistentes en cicatriz a nivel palpebral superior que produce un perjuicio estético ligero a Santiaga .

En el presente supuesto el Juzgador de instancia en atención a las circunstancias concurrentes , como la edad de 19 años de la lesionada en la fecha de los hechos y la zona donde le ha quedado la cicatriz, entiende que es ajustada la cantidad de 1000 euros por la secuela y también la de 200 por el periodo de curación, sin que existan motivos para modificar dicho criterio en esta segunda instancia.

SÉPTIMO.- Se imponen a la parte apelante cuyo recurso se desestima las costas procesales causadas en aplicación analógica del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por lo expuesto, este Tribunal, administrando Justicia en nombre del Rey, dicta el siguiente

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Purificacion , contra la sentencia dictada por el Magistrado -Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos en Diligencias n º 185/18 del que dimana este rollo de Sala y en consecuencia CONFIRMAR la misma en cuanto a la pena y responsabilidad civil imponiendo al apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

Se deja sin efecto la calificación de los hechos como constitutivos de un delito agravado de lesiones del artículo 148.1 del Código Penal , manteniendo la calificación del artículo 147.1 del mismo.

Así por esta sentencia contra la que cabe recurso extraordinario de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días después de la última notificación de la sentencia, conforme al artículo 847 b) y por infracción de Ley conforme al artículo 849 1º ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,y de la que se unirá testimonio literal al rollo de apelación y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, de no haberse formulado el mencionado recurso, que acusará recibo para constancia - se pronuncia, manda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Don ROGER REDONDO ARGÜELLES Magistrado Ponente, en sesión pública, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.