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07/04/2021
Sentencia Penal Nº 221/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1876/2019 de 11 de Marzo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 11 de Marzo de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: LAMELA DIAZ, CARMEN
Nº de sentencia: 221/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021100237
Núm. Ecli: ES:TS:2021:1034
Núm. Roj: STS 1034:2021
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 11/03/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 1876/2019
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 10/03/2021
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 2 DE ALMERÍA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: MGS
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 1876/2019
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Andrés Martínez Arrieta
Dª. Ana María Ferrer García
D. Vicente Magro Servet
Dª. Carmen Lamela Díaz
D. Ángel Luis Hurtado Adrián
En Madrid, a 11 de marzo de 2021.
Esta sala ha visto el recurso de casación n.º 1876/2019 interpuesto por infracción de ley
del Sumario Ordinario n.º 2/2017
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.
Antecedentes
'El procesado, Claudio, con NIE NUM000, nacido en Argentina el NUM001 de 1971 y sin antecedentes penales, en día indeterminado del verano de 2010 a media tarde, encontrándose en una playa de DIRECCION001 en la que estaba tomando un baño en compañía de varias personas de su familia, se aproximó, con ánimo libidinoso, a su sobrina segunda Elisabeth, nacida el NUM002 de 1994 y que, por tanto, era menor de edad en la fecha de los hechos, la agarró por la cintura y, sin contar con su consentimiento, le introdujo la mano en la parte inferior del bikini palpándole la vulva y, a continuación, la obligó a introducir su mano en su bañador y a tocarle el pene.
Asimismo, en fecha indeterminada pero en todo caso posterior al verano de 2010 y anterior al verano de 2012, el procesado, hallándose en su domicilio sito en la CALLE000 NUM003 de DIRECCION002, con idéntica intención libidinosa y sin contar con el consentimiento de la menor Elisabeth, la cual se encontraba tumbada a su lado viendo la televisión, le tocó los pechos.
Posteriormente, en día indeterminado del verano de 2012, el procesado, hallándose en la vivienda de su propiedad sita en la CALLE001 NUM004 de DIRECCION000, con la misma finalidad de satisfacer su apetito sexual y sin recabar el consentimiento de la menor Elisabeth, entró en la habitación en la que esta dormía y le toqueteó el trasero a la vez que se frotaba los genitales.
Igualmente, el procesado, en fecha indeterminada del verano de 2013, hallándose en un parque público cercano a su domicilio sito en la CALLE000 NUM003 de DIRECCION002, se aproximó con ánimo libidinoso a su sobrina segunda Emma, nacida el NUM005 de 1999 y que, por tanto, era menor de edad en la fecha de los hechos, la cual se encontraba sentada encima de un tobogán, empezó a tocarle las piernas sin su consentimiento y, apartando a un lado el pantalón corto que ésta llevaba, le introdujo los dedos en la vagina para, a continuación, tomarle la mano y obligarla a que le tocara el pene.
Al día siguiente de los hechos narrados en el párrafo anterior, el procesado, hallándose en la piscina comunitaria de la vivienda de su propiedad sita en la CALLE001 NUM004 de DIRECCION000, con la misma finalidad de satisfacer su apetito sexual y sin recabar el consentimiento de la menor Emma, la arrinconó en una esquina de la piscina y, apartando a un lado la parte inferior del bikini que ésta llevaba, le introdujo los dedos en la vagina.
Finalmente, el procesado, sobre las 07:00 horas del 25 de julio de 2014, encontrándose en la vivienda de su propiedad sita en la CALLE001 NUM004 de DIRECCION000, con ánimo libidinoso se dirigió hacia la menor Emma, la cual se encontraba tumbada en el sofá del salón, empezó a tocarla y le introdujo los dedos en la vagina; acto seguido, el procesado fue a ducharse, momento que aprovechó la menor para ir al dormitorio en el que había dormido. Cuando terminó de ducharse, el procesado, con la intención de continuar su conducta y de satisfacer su apetito sexual, fue al dormitorio, cogió a la menor por la fuerza del brazo y, a pesar de su oposición, se la llevó a otro dormitorio más alejado, la tumbó en la cama, le quitó los pantalones y la penetró; a continuación, la besó, la obligó a masturbarle y a practicarle una felación, hasta que eyaculó sobre la cama.
Elisabeth recibió, en concepto de ayuda económica por gastos de tratamiento terapéutico derivado de su condición de víctima por los hechos enjuiciados, mediante resolución de 29 de julio de 2016 de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas la cantidad de 2.662,55 euros.[sic]'
'Que debemos condenar y condenamos a Claudio como autor responsable:
.- de TRES DELITOS AGRAVADOS DE ABUSOS SEXUALES SIN ACCESO CARNAL a la pena, por cada uno de ellos de dos años de prisión, con inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, dos años de libertad vigilada y la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de doña Elisabeth, y o de comunicarse con la misma de cualquier forma posible durante cuatro años.
-. de DOS DELITOS DE ABUSOS SEXUALES AGRAVADOS CON INTRODUCCIÓN DE MIEMBROS CORPORALES, la pena, por cada uno de ellos de ocho años de prisión, con inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, cinco años de libertad vigilada y la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de doña Emma, y o de comunicarse con la misma de cualquier forma posible durante quince años.
.- Y por el DELITO DE VIOLACIÓN, la pena de quince años de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, ocho años de libertad vigilada y la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de doña Emma, y o de comunicarse con la misma de cualquier forma posible durante veinte años.
El máximo de cumplimiento efectivo de la condena del procesado será de veinte años y el procesado no podrá acceder al tercer grado penitenciario hasta que haya cumplido la mitad de la pena impuesta.
Todo ello con expresa condena en costas, incluidas la parte de la acusación particular.
Igualmente Claudio indemnizará a doña Elisabeth y a doña Emma en la cantidad respectivamente de 12.000,00 y 30.000,00 euros en concepto de responsabilidad civil por los daños morales causados, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576.1 de la LEC. Así mismo indemnizara a la Administración General del Estado en la cantidad de 2.662,55 euros, incrementada en los intereses de demora devengados hasta la fecha y aquellos que se sigan devengando hasta el cumplimiento íntegro de la condena, cantidad que fue reconocida a Doña Elisabeth en concepto de ayuda económica por gastos de tratamiento terapéutico, derivado de su condición de víctima por los hechos enjuiciados, mediante resolución de 29 de julio de 2016 de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.
Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al procesado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.
En cuanto a la solvencia del procesado, estese a la pieza de responsabilidad civil.'
Primero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1°, por no expresar la resolución recurrida como hecho probado algunos que posteriormente introduce y utiliza en FFJJ para construir tanto el tipo penal básico como el agravado dada la concurrencia de la edad de la supuesta víctima, concretamente se trata del abuso definido en el apartado dos del artículo 181 del Código Penal y la ausencia de acreditación de superioridad que coarte la libertad de la víctima.
Segundo.- Al amparo del art 849.1, por infracción de ley, por cuanto dados los hechos que se declaran probados en la resolución, se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo al aplicar indebidamente al recurrente el art. 181 CP en relación con el artículo 180. 3ª del mismo cuerpo legal.
Tercero.- Al amparo del art 849.1, por infracción de ley, por cuanto dados los hechos que se declaran probados en la resolución, se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo al aplicar indebidamente al recurrente el art. 180.1.3ª CP.
Cuarto.- Al amparo del art 849.1, por infracción de ley, por cuanto dados los hechos que se declaran probados en la resolución, se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo al aplicar indebidamente al recurrente el art. 181.1, 4 y 5, en relación al 180.1.3ª CP.
Quinto.- Al amparo del art 849.1, por infracción de ley, por cuanto dados los hechos que se declaran probados en la resolución, se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo al aplicar indebidamente al recurrente el art. 178, 179, 180.1 3ª CP.
Sexto.- Al amparo del art. 852 LECrim, por quebranto de los derechos fundamentales a un juicio justo con todas las garantías ( art. 24 CE) con indefensión, al incluir en fundamentos y no en hechos probados las referencias a los distintos tipos penales y su contenido en relación con las agresiones del art. 181, 178, 179 y concordantes CP.
Séptimo.- Al amparo del art. 849.1, por infracción de ley, por inaplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas, 6ª del art. 21 CP.
Fundamentos
- dos delitos de abusos sexuales agravados con introducción de miembros corporales, a la pena, por cada uno de ellos de ocho años de prisión, con inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, cinco años de libertad vigilada y la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de D.ª Emma, y o de comunicarse con la misma de cualquier forma posible durante quince años.
- un delito de agresión sexual, a la pena de quince años de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, ocho años de libertad vigilada y la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de D.ª Emma, y o de comunicarse con la misma de cualquier forma posible durante veinte años.
Se ha fijado en veinte años el máximo de cumplimiento efectivo de la condena, acordándose también que no podrá acceder al tercer grado penitenciario hasta que haya cumplido la mitad de la pena impuesta.
Igualmente ha sido condenado al pago de las costas procesales, incluidas las causadas por la acusación particular, y a que indemnice a D.ª Elisabeth y a D.ª Emma en la cantidad respectivamente de 12.000,00 y 30.000,00 euros en concepto de responsabilidad civil por los daños morales causados, con aplicación de lo dispuesto en el art. 576.1 LECrim, y a la Administración General del Estado en la cantidad de 2.662,55 euros, con los intereses legales correspondientes.
En desarrollo de este motivo señala que los hechos probados no reflejan la existencia de relación de prevalencia alguna, ni relación autoritaria o formal que la sustente, puesto que las propias testigos manifiestan que la relación con su tío era muy afectuosa y normal. Denuncia también que en la fundamentación jurídica de la sentencia se recojan datos que debieron hacerse constar en el relato de hechos probados.
Indica que no aparece en ningún lugar de los hechos probados la explicación necesaria de la forma de ocurrencia de los hechos, siendo ello consecuencia de la imposibilidad de que éstos acaecieran como fue relatado por las testigos. En relación al primero de los hechos que se relata señala que no concreta la fecha del verano de 2010 en que ocurrió, pese a ser de capital importancia ya que la testigo cumplía años el día NUM002, verano, y por lo tanto ante la duda debe suponerse que contaba con 16 años al momento de comisión del hecho. También considera que la sentencia en los hechos probados se separa abiertamente de la narración realizada por la testigo al ser imposible que los hechos acaecieran en la forma en la que se describen por ésta. Por ello entiende que no cabe decir que lo expresado en el hecho probado es lo que está acreditado porque lo que se da por probado no es lo narrado por la testigo, sino unos hechos nuevos y de nueva creación.
Solicita por ello que se declare la nulidad de la sentencia y del propio juicio que deberá celebrarse nuevamente ante una Sala con composición distinta.
1. Conforme señalábamos en la sentencia núm. 140/2010, de 23 de febrero, '(...) las sentencias penales deben estar construidas de tal forma que sea posible su comprensión, y no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el Tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso, y además, por el resto de los ciudadanos, en cuanto puedan tener interés en acceder a una resolución pública dictada por los Tribunales. Esta exigencia comprende en su ámbito, naturalmente, el relato de hechos probados. Con éstos han de relacionarse directamente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y de ahí debe obtenerse el fallo como conclusión de lo anterior, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente.
Reiterada doctrina de esta Sala ha entendido que la sentencia debe anularse, prosperando, por lo tanto, este motivo, cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos. (En este sentido, entre otras sentencias núm. 471/2001, de 22 de marzo; 1144/2001, de 31 de julio; 1181/2001, de 19 de julio; 1610/2001, de 17 de septiembre, y STS núm. 559/2002, de 27 de marzo). Tales aspectos deben quedar suficientemente explícitos en la impugnación.
Sin embargo, este motivo, incluido legalmente entre los que dan lugar a la anulación de la sentencia por quebrantamiento de forma, no permite integrar el hecho probado con otros aspectos fácticos que, según el recurrente hayan quedado probados, y que considere de interés a su posición. La valoración de la prueba no corresponde a las partes, sino al Tribunal de instancia. En consecuencia, la redacción del hecho probado se efectúa por el Tribunal expresando en el mismo los aspectos del hecho que hayan quedado probados, según aquella valoración, y que sean relevantes para la subsunción, pudiendo excluir aquellos que considere intrascendentes. En este sentido es exigible que describa claramente aquello que después es objeto de la calificación jurídica.
Las pretensiones de modificación del relato fáctico solo podrán encauzarse a través de un motivo formalizado por error de hecho en la apreciación de la prueba, desde la perspectiva de la acusación, o, además, a través de la alegación de la presunción de inocencia, desde la óptica de la defensa.
Pero, en todo caso, la estimación de un motivo por falta de claridad con apoyo en el artículo 851.1º de la LECrim, nunca daría lugar a una rectificación del relato fáctico y a la sustitución de los hechos que declaró probados el Tribunal de instancia por otros diferentes'.
2. En el caso de autos, el recurrente pretende una relación de hechos exhaustiva, ensanchando el relato efectuado por el Tribunal de instancia para introducir cuestiones que, a su parecer, debieron ser incluidas en la relación fáctica de la sentencia y no en la fundamentación jurídica.
El relato de hechos contenido en la sentencia es perfectamente coherente e inteligible. No existen incongruencias entre el relato de hechos probados y la argumentación contenida en la fundamentación jurídica. La sentencia es clara en los hechos probados, los que relata de forma precisa en los aspectos relevantes sobre los que correspondía decidir, llegando a continuación a la conclusión de que dichos hechos son subsumibles en la calificación que de los mismos realiza y explica en la fundamentación jurídica.
Cuestión distinta es si los hechos que se declaran probados están sustentados en pruebas válidas practicadas con las debidas garantías y si la conclusión alcanzada por el Tribunal es razonable y acorde con el resultado de tales pruebas, que es realmente lo que discute el recurrente a través de este motivo, cuya respuesta debe ofrecerse no desde la perspectiva de la impugnación casacional hecha valer por la vía del artículo 851.1º LECrim, sino por vía de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que debería haber hecho valer al amparo de los arts. 852 LECrim y 5.4º LOPJ. Procedemos no obstante al análisis de la queja que el recurrente efectua.
De esta forma, el Tribunal refiere en la fundamentación jurídica de la sentencia el relato de los hechos efectuado por las dos menores, que lo eran a la fecha de los hechos porque ninguna de ellas alcanzaba la mayoría de edad, siendo Elisabeth en el primero de los hechos declarados probados menor de dieciséis años como lo determina el Tribunal a través de su propia declaración señalando que aquellos ocurrieron cuando tenía 'casi dieciséis años', circunstancia que en todo caso no es determinante para verificar el juicio de tipicidad, como será analizado en el siguiente fundamento. A continuación, examina las contradicciones de tales declaraciones con la versión de los hechos ofrecida por el acusado, estimando, ello no obstante, plenamente creíble los testimonios de las menores, los que analiza atendiendo a las notas o parámetros que conforme a la doctrina de esta Sala coadyuvan a su valoración, y que consisten, en síntesis, en el análisis de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. De esta forma, explica las razones por las que considera que tales testimonios han sido coherentes y persistentes. Expone también la falta de contradicciones entre lo declarado por las menores en los distintos estadios del procedimiento y entre lo declarado por ellas y por las testigos. No aprecia incredibilidad subjetiva en tales testimonios explicando las razones que le asisten para ello y ofreciendo contestación a la defensa sobre la posibilidad que plantea de que la denuncia estuviera motivada por una reacción de envidia o interés económico por parte de sus progenitores. Junto a ello, el Tribunal ha expresado los demás elementos de convicción alcanzados a través del material probatorio obtenido en el acto del juicio oral, examinando individualmente cada una de las pruebas practicadas que corroboran el testimonio de las menores. Finalmente, ha argumentado el fundamento de la calificación jurídica que deduce de aquella descripción fáctica.
Todo ello pone de manifiesto cómo el Tribunal de instancia ha procedido a realizar una valoración ponderada, racional y razonable de todas las pruebas lícitas practicadas con la intervención de las partes, analizando una por una, no solo las aportadas por las acusaciones, sino también por la defensa y ofreciendo una explicación lógica de los motivos por los que da mayor o menor credibilidad a cada una de ellas y porqué rechaza otras.
El motivo, por ello, no puede prosperar.
En desarrollo del segundo motivo señala que se desconoce la fecha del primero de los supuestos abusos, por lo que a su juicio será de aplicación el texto anterior al actual modificado por Ley 5/2010, de 22 de junio y, por lo tanto, para que sea de aplicación la circunstancia 3ª del art. 180, debería ser la supuesta víctima menor de 13 años, lo cual no sucede en ningún caso.
Reitera nuevamente, llegando a utilizar para ello términos totalmente inapropiados, que los tocamientos que refiere la menor son imposibles y que el Tribunal adapta la versión de la víctima en el redactado de los hechos probados para que puedan concurrir en ella los elementos del tipo. Señala que la víctima no estaba privada de sentido, ni padecía un trastorno mental del que se abusare, ni su voluntad fue anulada, siendo suficientemente mayor para comprender los hechos y desde luego mayor de trece años. Entiende por ello que no resulta de aplicación el art. 180.1.3ª CP.
Con análogos razonamientos, en el tercer motivo del recurso insiste en cuestionar los hechos probados, al considerar que no resulta lógico el relato que contiene, e invoca también la exclusión del tipo agravado previsto en el art. 180.1.3º CP en los hechos segundo y tercero que se le imputan en relación a Elisabeth.
En los motivos cuarto y quinto, referidos a los hechos de los que fue víctima Emma, reitera su discrepancia con los hechos declarados probados por el Tribunal, y señala que los hechos tuvieron lugar en 2013, fecha en la que el apartado 2 del art. 181 CP no tenía la actual redacción y por lo tanto los actos debían haber tenido por objeto a una persona menor de 13. Excluye la calificación legal de los hechos como constitutivos de delito de abuso sexual y agresión sexual y muestra también su discrepancia con que la víctima estuviera en situación de vulnerabilidad.
1. La vía del art. 849.1 LECrim, elegida por el recurrente, es adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.
Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que 'este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.'
En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 22/10/2002; ATC 8/11/2007), señala que 'el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.'
2. Teniendo en cuenta la anterior doctrina, debemos atenernos al relato fáctico de la sentencia impugnada.
En los mismos se refiere en relación a Elisabeth que '(...) Claudio, (...), nacido en Argentina el NUM001 de 1971 (...), en día indeterminado del verano de 2010 a media tarde, encontrándose en una playa de DIRECCION001 en la que estaba tomando un baño en compañía de varias personas de su familia, se aproximó, con ánimo libidinoso, a su sobrina segunda Elisabeth, nacida el NUM002 de 1994 y que, por tanto, era menor de edad en la fecha de los hechos, la agarró por la cintura y, sin contar con su consentimiento, le introdujo la mano en la parte inferior del bikini palpándole la vulva y, a continuación, la obligó a introducir su mano en su bañador y a tocarle el pene.
Asimismo, en fecha indeterminada pero en todo caso posterior al verano de 2010 y anterior al verano de 2012, el procesado, hallándose en su domicilio (...), con idéntica intención libidinosa y sin contar con el consentimiento de la menor Elisabeth, la cual se encontraba tumbada a su lado viendo la televisión, le tocó los pechos.
Posteriormente, en día indeterminado del verano de 2012, el procesado, hallándose en la vivienda de su propiedad (...), con la misma finalidad de satisfacer su apetito sexual y sin recabar el consentimiento de la menor Elisabeth, entró en la habitación en la que esta dormía y le toqueteó el trasero a la vez que se frotaba los genitales'.
Conforme se refleja en los mismos, la menor Elisabeth tenía en torno a los dieciséis años cuando el acusado perpetró el primer hecho. Como se ha expuesto en el anterior fundamento de derecho, en la fecha del primer hecho, Elisabeth aún no había cumplido los dieciséis años, circunstancia suficientemente aclarada por ésta al manifestar, según expone el Tribunal, que estos hechos tuvieron lugar cuando tenía casi dieciséis años.
En todo caso, siendo claramente el tipo aplicable al primer hecho el vigente antes de la reforma del art. 180.1.3º CP operada mediante Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el día 23 de diciembre de 2010, y contando la menor con más de trece años de edad, es indiferente que tuviera casi dieciséis años o que los acabara de cumplir. Los otros dos hechos relatados tuvieron lugar sin duda alguna cuando la menor ya había cumplido los dieciséis años y bajo la vigencia de la Ley Orgánica 5/2010.
Además, el hecho probado describe que Elisabeth era sobrina segunda del acusado, quien en la fecha del primer hecho contaba con treinta y nueve años de edad (nacido el día NUM001.1971) y la menor casi dieciséis o dieciséis años recién cumplidos (nacida el día NUM002.1994).
En el hecho segundo, anterior al verano de 2012, Elisabeth contaba ya con dieciséis años y en el hecho tercero diecisiete años o incluso dieciocho.
En los tres casos se refiere que los hechos tuvieron lugar sin el consentimiento de la menor. Además, del relato que se realiza se infiere que en las tres ocasiones el acusado aprovechó para llevar a cabo sus acciones la edad de la menor, los lazos familiares y la buena relación existente con la víctima y su familia, eligiendo además momentos en que la menor se encontraba desprevenida y confiada por el ambiente distendido y familiar en el que se hallaban, en los dos primeros hechos, o incluso dormida en el tercero.
Es evidente pues que los tres actos, de contenido marcadamente sexual, colman el tipo contemplado en el art. 181.1 CP al haberse realizado sin el consentimiento de la víctima.
En relación a Emma los hechos probados refieren que Claudio, '(...), en fecha indeterminada del verano de 2013, hallándose en un parque público cercano a su domicilio (...), se aproximó con ánimo libidinoso a su sobrina segunda Emma, nacida el NUM005 de 1999 y que, por tanto, era menor de edad en la fecha de los hechos, la cual se encontraba sentada encima de un tobogán, empezó a tocarle las piernas sin su consentimiento y, apartando a un lado el pantalón corto que ésta llevaba, le introdujo los dedos en la vagina para, a continuación, tomarle la mano y obligarla a que le tocara el pene.
Al día siguiente de los hechos narrados en el párrafo anterior, el procesado, hallándose en la piscina comunitaria de la vivienda de su propiedad (...), con la misma finalidad de satisfacer su apetito sexual y sin recabar el consentimiento de la menor Emma, la arrinconó en una esquina de la piscina y, apartando a un lado la parte inferior del bikini que ésta llevaba, le introdujo los dedos en la vagina.
Finalmente, el procesado, sobre las 07:00 horas del 25 de julio de 2014, encontrándose en la vivienda de su propiedad (...), con ánimo libidinoso se dirigió hacia la menor Emma, la cual se encontraba tumbada en el sofá del salón, empezó a tocarla y le introdujo los dedos en la vagina; acto seguido, el procesado fue a ducharse, momento que aprovechó la menor para ir al dormitorio en el que había dormido. Cuando terminó de ducharse, el procesado, con la intención de continuar su conducta y de satisfacer su apetito sexual, fue al dormitorio, cogió a la menor por la fuerza del brazo y, a pesar de su oposición, se la llevó a otro dormitorio más alejado, la tumbó en la cama, le quitó los pantalones y la penetró; a continuación, la besó, la obligó a masturbarle y a practicarle una felación, hasta que eyaculó sobre la cama'.
Según se relata, Emma tenía catorce años cuando sucedieron los dos primeros hechos y quince cuando acaeció el tercero. En la fecha de todos ellos la legislación aplicable era la establecida mediante Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio.
Además, al igual que en el caso de Elisabeth, el hecho probado describe que Emma era sobrina segunda del acusado.
En los dos primeros casos se refiere que los hechos tuvieron lugar sin el consentimiento de la menor. Asimismo, el relato que se realiza rebela que en estas dos ocasiones el acusado también aprovechó para llevar a cabo sus acciones la edad de la menor, los lazos familiares y la buena relación existente con la víctima y su familia, eligiendo además momentos en que la menor se encontraba desprevenida y confiada por el ambiente distendido y familiar en el que se hallaban. Así, según refiere el Tribunal, la acción nuclear consistió en la introducción vaginal de un dedo en las dos ocasiones, una en un parque cerca de la casa del procesado y otra en una piscina de la urbanización donde tenía su residencia, ejerciendo de tío de la víctima y generando en ella confianza, aprovechándose de esta condición y ocasión para satisfacer sus deseos sexuales.
De esta forma estos dos actos, de contenido marcadamente sexual, colman el tipo contemplado en el art. 181.1 y 4 CP al haberse realizado sin el consentimiento de la víctima.
Para llevar a efecto el tercer hecho, el acusado acudió al uso de violencia e intimidación. Según describe el hecho probado, el acusado 'cogió a la menor por la fuerza del brazo y, a pesar de su oposición, se la llevó a otro dormitorio más alejado, la tumbó en la cama, le quitó los pantalones y la penetró; a continuación, la besó, la obligó a masturbarle y a practicarle una felación, hasta que eyaculó sobre la cama'. Tales hechos reúnen los elementos del tipo contemplado en los arts. 178 y 179 CP.
3. Cuestión distinta es la concurrencia de la agravación contemplada en el artículo 180.1.3ª del Código Penal, que, conforme a la redacción vigente antes de la reforma operada mediante Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, tiene lugar 'cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o situación, y, en todo caso, cuando sea menor de trece años'. La citada Ley dio nueva redacción al mencionado precepto, que es la vigente en la actualidad: 'Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o situación, salvo lo dispuesto en el artículo 183'.
Conforme reiterada doctrina de esta Sala, el fundamento de dicha agravación no está en la falta o limitación del consentimiento de la persona ofendida, sino en la reducción o eliminación de su mecanismo de autodefensa frente al ataque sexual.
Así, señalábamos en la sentencia núm. 1113/2009, de 10 de noviembre, que 'la ratio de este precepto legal consiste, pues, en la mayor facilitación de la comisión delictiva, sobre la base de la menor defensa o resistencia de la víctima, a causa de su edad, enfermedad o situación, (...), y también radica en la mayor perversidad criminal del autor consecuencia de la desprotección de la víctima, por cualquiera de tales circunstancias.
En el mismo sentido, decíamos en la sentencia núm. 709/2005, de 7 de junio, que 'la especial vulnerabilidad se debe apreciar cuando la situación en la que se produce la agresión hace prácticamente imposible la defensa de la víctima' y en las sentencias núm. 131/2007, de 16 de febrero y 203/2013, de 7 de marzo, que 'el concepto de 'vulnerabilidad' equivale a la facilidad con que alguien puede ser atacado y lesionado, por ausencia de recursos y medios para decidir libremente y oponerse, lo que supone una manifiesta desventaja e imposibilidad de hacer frente al agresor.
En esta misma sentencia, núm. 131/2007, explicábamos que 'El concepto de 'situación' debe ser interpretado en clave delimitadora con parámetros de equivalencia a las conductas típicas encajables en la idea de vulnerabilidad (edad y enfermedad).' Con referencia expresa a la sentencia núm. 695/2005, de 1 de junio, indicaba que '(...) es preciso acreditar la existencia de una vulnerabilidad que bien anclada en la edad (...) o en la enfermedad, o en la cláusula excesivamente abierta que supone la 'situación', patentice una disminución e importante merma en la posibilidad de ejercer una defensa eficaz frente a la acción violenta o intimidatoria de que es objeto la víctima, en definitiva esta especial vulnerabilidad no es sino una redefinición de la agravante genérica de abuso de superioridad adecuada al concreto escenario donde se desarrolla la agresión sexual.
En todo caso, es preciso un estudio individualizado caso a caso para acreditar la existencia de tal vulnerabilidad que no puede predicarse sobre la misma concurrencia de los elementos que vertebran el tipo básico, pues en tal caso sería patente la vulneración del principio 'non bis in idem' al valorarse una misma circunstancia o modus operandi dos veces sucesivamente, una para integrar el tipo básico del art. 178, y otra para cualificarlo como subtipo agravado del acuerdo 180.1.3ª.'
4. La cuestión, pues, se concreta en determinar si las circunstancias fácticas que se declaran probadas son suficientes para apreciar la especial vulnerabilidad. Para ello debemos tener en cuenta que la expresión utilizada por el precepto legal resulta genérica y vaga en exceso, por lo que debe ser interpretada en un contexto agravatorio. Ello nos conduce lógicamente a efectuar una interpretación de carácter restrictivo, debiéndose resolver cualquier duda en el sentido de excluir la estimación de la circunstancia exasperativa.
Teniendo en cuenta lo hasta aquí expuesto, del relato de hechos probados que efectúa la sentencia, no se desprende que las víctimas se encontraran en situación que les hiciera especialmente vulnerables.
En relación a la falta de consentimiento de Elisabeth y para justificar la calificación de los hechos como delito de abuso sexual del art. 181.1 CP señala el Tribunal que el acusado aprovechó las circunstancias familiares y de amistad, así como la edad de la víctima, para tocarle los pechos y el culo, actos que ella, en modo alguno consintió. En el mismo sentido, en relación al abuso sexual comprendido en el art. 181.1 y 4 CP que sufrió Emma en dos ocasiones, razona el Tribunal que tanto el lugar en que se desarrollaron los hechos, en un parque cerca de la casa del procesado y en una piscina de la urbanización donde éste tenía una residencia, como la actuación del acusado ejerciendo de tío de la menor y generando con ello la confianza de la menor, fueron aprovechados por el acusado para satisfacer sus deseos sexuales. Por lo que se refiere a la agresión sexual que sufrió Emma refleja el Tribunal la violencia e intimidación empleadas por el acusado sobre Emma, que se vieron facilitadas por la edad de la menor y la notable diferencia entre la complexión física de ésta y la del acusado, este ultimo de gran envergadura, añadiendo además que la víctima había estado enferma toda la noche y se encontraba aún más débil, quedando bloqueada ante tales circunstancias y viendo así dificultada la posibilidad de pedir y recibir auxilio.
A continuación, como notas que determinan la especial vulnerabilidad que aprecia se refiere únicamente a que Elisabeth, en las fechas en que ocurrieron los hechos, tenía quince años, circunstancia ésta, como hemos visto, únicamente predicable a lo sumo en el primer hecho. En relación a Emma se limita a señalar que debe apreciarse el subtipo agravado del art. 180.1.3º, por ser la víctima Emma 'especialmente vulnerable', dada la edad de que tenía en el momento de los hechos (catorce años al tiempo de los abusos y quince años cuando sufrió la agresión sexual).
Ninguna otra circunstancia se detalla en el relato fáctico (ni se explica en la fundamentación jurídica, lo que resultaría en todo caso incorrecto), que concurriera en aquéllas y que pudiera potenciar la debilidad inherente a sus edades concretas.
Los motivos por tanto deben prosperar.
Sostiene también que en su día fueron denegadas pruebas que acreditaban su versión de los hechos. Aduce que la exploración de su hija hubiera podido acreditar que los hechos eran imposibles, al hallarse el día que ocurrieron desayunando en la terraza al lado de la ventana abierta y la persiana subida del cuarto de su hermano. Denuncia asimismo que se ha impedido el acceso a los testigos que podían haber sido directos, y que los mensajes obrantes en los teléfonos no se han podido visionar en la Sala, toda vez que los mismos permanecen en el sistema llamado nube, y pese al robo falsamente alegado, el contenido de los mismos habría sido esclarecedor. Alega también que no se le ha permitido aportar testigos sobre los continuos robos que el padre de las denunciantes realizaba en su empresa, lo que podía haber acreditado los motivos de aquellas para denunciarle.
En base a todo ello solicita nuevamente que se declare la nulidad de la sentencia y se retrotraigan las actuaciones a fin de celebrar nuevo juicio con otro Tribunal.
1. La primera queja planteada en este motivo ya ha obtenido contestación en el segundo de los fundamentos de derecho de la presente resolución al que, a fin de evitar repeticiones, expresamente nos remitimos.
No existe la omisión denunciada. El relato de hechos es coherente y completo, conteniendo todos los elementos de los tipos básicos que por los que el acusado viene condenado, en los términos expresados en el anterior fundamento de derecho tercero. Por su parte, los fundamentos jurídicos recogen la explicación ofrecida por el Tribunal sobre los motivos que le llevan a concluir en la forma expresada en la resultancia fáctica de la sentencia, efectuando así el juicio de culpabilidad que asienta en una prueba de cargo concluyente. Expone a continuación el juicio de tipicidad y finalmente el juicio de penalidad, procediendo a la selección de las penas que reputa adecuadas.
2. En relación a la denuncia que efectúa el recurrente sobre determinadas pruebas que a su juicio deberían haber llevado a conclusiones distintas de las alcanzadas por el Tribunal, reiterada jurisprudencia de esta Sala (STS núm. 237/2018, de 22 de mayo) exige unos requisitos necesarios para la estimación y consecuente nulidad del enjuiciamiento tendentes a clarificar la observancias de los requisitos procesales en orden a la regularidad de la pretensión de prueba, y para constatar la existencia de una efectiva indefensión, como son la oportuna propuesta en tiempo y en la forma legalmente impuesta; que posea una relación con el objeto del proceso; que su práctica sea necesaria y posible que el resultado eventual del medio resulte de indudable relevancia; que se haya efectuado la oportuna protesta, haciéndose constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta, a fin de que este Tribunal pueda valorar la entidad de la denegación y la indefensión que se produce; que su práctica haya sido rechazada inmotivadamente, con una explicación incongruente, arbitraria o irrazonable, o de una manera tardía; que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse ésta por causas imputables al propio órgano judicial.
En el supuesto de autos, el recurrente se limita a señalar que la exploración de su hija y otros testigos que no identifica hubieran permitido acreditar que los hechos por los que ha sido condenado no se ajustan a la realidad de lo acontecido. Se refiere a unos mensajes obrantes en unos teléfonos que no se han podido visionar, sin identificar emisores y receptores de los mismos, su contenido y titularidad de la línea. No concreta si tales medios de prueba fueron propuestos en tiempo y forma, si fueron efectivamente denegados sin motivación alguna. Tampoco explica si, en su caso, se agotaron los recursos para posibilitar su práctica, o si fueron admitidos y posteriormente no practicados por causas imputables al órgano juridicial y si, en el caso de los testigos, quedaron reflejadas a su instancia las preguntas que se pretendían realizar.
Es evidente pues que el motivo ha de rechazarse.
Expone que se han producido determinadas paralizaciones de la causa que no se deben ni a su complejidad ni han sido motivadas por la defensa. Como paralizaciones más importantes relaciona la exploración de la menor casi dos años después de la denuncia. La transformación en sumario se produce en octubre de 2016, dos años después de la denuncia. El acto de la vista se produce cuatro años después de la denuncia, sin que exista estudio, diligencia o cualquier obstáculo que impida la celebración de la misma. Considera que su apreciación debería dar lugar a la rebaja en al menos un grado de las penas que le han sido impuestas.
1. Según expresábamos en la sentencia núm. 169/2019, de 28 de marzo, este Tribunal viene señalando ( sentencias núms. 360/2014 y 364/2018) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal.
Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc.
Conforme señalábamos en la sentencia núm. 703/2018, de 14 de enero, 'el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).
En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.
También debe recordarse que es doctrina consolidada de esta Sala (SSTS 440/2012, de 29 de mayo; 1394/2009, de 25 de enero; 106/2009, de 4 de febrero; 553/2008, de 18 de septiembre; 1123/2007, de 26 de diciembre; 1051/2006, de 30 de octubre; 1288/2006, de 11 de diciembre y la expresada por el Tribunal de instancia, núm. 277/2018, de 8 de junio), la que considera ( STS 1394/2009 de 25 de enero) que 'la referencia para la ponderación del tiempo transcurrido no puede ofrecerla la fecha de comisión de los hechos, sino la de incoación del procedimiento o, siendo más precisos, la de imputación del denunciado. De lo contrario, corremos el riesgo de convertir el derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable en el derecho de todo delincuente a ser descubierto e indagado con prontitud.' En este mismo sentido, exponíamos en la sentencia núm. 1123/2007, de 26 de diciembre, 'como fecha de inicio para la determinación de posibles dilaciones no puede tomarse la de la ocurrencia de los hechos, ni tan siquiera la de la denuncia efectuada ante la autoridad judicial, sino aquella fecha en la que el denunciado/querellado comenzó a sufrir las consecuencias del proceso. Por decirlo con las palabras del TEDH en las sentencias Eckle vs. Alemania de 15 de Julio de 1982 ó López Solé vs. España, de 28 de Octubre de 2003 '....el periodo a tomar en consideración en relación al art. 6-1º del Convenio, empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada, o cuando las sospechas de las que es objeto, tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos....'.
2. En el caso de autos, el recurrente fue detenido el día 6 de agosto de 2014, prestando declaración como investigado el día 7 de agosto de 2014. El 31 de octubre de 2014 declaró como testigo D.ª Elisabeth y con fecha 8 de mayo de 2015 su hermana, la menor Emma. La instrucción de la causa finalizó en 24 de mayo de 2017, tras la práctica de múltiples diligencias. Tuvo entrada en la Audiencia Provincial el día 18 de julio de 2017. El Ministerio Fiscal presentó escrito de calificación provisional el día 15 de junio de 2018, la Acusación Particular el día 4 de julio de 2018 y la defensa el día 13 de julio de 2018. El día 9 de agosto de 2018 se efectuó señalamiento para la celebración del Juicio Oral el día 20 de febrero de 2019, que tuvo lugar los días 20 y 25 de febrero de 2019, habiéndose dictado sentencia con fecha 4 de marzo de 2019.
No puede apreciarse que la causa haya sufrido una dilación extraordinaria. No se detecta ninguna paralización importante, máxime teniendo en cuenta que ha sido precisa la práctica de múltiples y variadas diligencias de investigación.
La denuncia fue formulada el día 5 de agosto de 2014 y entre ésta y la declaración de las perjudicadas la causa no estuvo paralizada, sino que se practicaron multitud de diligencias.
El recurrente no expresa porqué la dilación que denuncia le ha producido especial perjuicio. También omite hacer mención especial de las razones que permite calificar esos espacios temporales que relaciona como injustificados o que determinan el carácter desmedidamente excepcional de aquella duración.
Frente a ello, el Tribunal ha constatado que, respecto al periodo señalado, no se aprecia ninguna inactividad procesal por parte del órgano jurisdiccional instructor, por el contrario durante dicho lapso temporal, la causa no estuvo de ningún modo paralizada o carente de actividad procesal, se realizaron diversas diligencias de averiguación, tanto de oficio como a instancia de las partes, se resolvieron múltiples recursos e igualmente se incorporaron diferentes informes periciales, todo ello acorde con la complejidad de la causa, y finalmente se dictó auto de incoación de sumario.
Por ello, no se aprecia un grado de paralización en la tramitación de la misma que permita, conforme los criterios jurisprudenciales establecidos, la aplicación de la circunstancia comentada.
El motivo se desestima.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
RECURSO CASACION núm.: 1876/2019
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río