Sentencia Penal Nº 222/2010, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 277/2010 de 13 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación nº 277/2010

Procedimiento Abreviado: Juicio oral 452/09

Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona

S E N T E N C I A Nº

Tribunal.

Magistrados,

D. Ángel Martínez Sáez (Presidente).

Dª. Samantha Romero Adán.

Dª. Sara Uceda Sales.

En Tarragona, a 13 de Mayo de 2010.

Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Dª. Manuela , representada por la Procuradora Sra. García Díaz y defendido por el Letrado Sr. Sedó Solé, contra la Sentencia de fecha 8 de Enero de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Tarragona en el Juicio Oral nº 452/09 seguido por un delito de robo con violencia previsto en el art. 242.3 CP en el que figura como acusada Dª. Manuela y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Magistrada Dª. Samantha Romero Adán.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

"Ha quedado acreditado que el día 21 de noviembre de 2009, sobre las 15:30 horas, Manuela entró en el Bazar "Oriente Drac", sito en la Avda. Sant Salvador, nº 56, de Tarragona, coge una bolsa e introduce en su interior, con ánimo de obtener un beneficio ilícito, varios perfumes, tintes para el pelo, pintalabios, maquillajes, gomas para el pelo y un bloc de notas infantiles, que estaban expuestos a la venta. La Sra. Manuela intenta salir del establecimiento sin pagar dichos objetos, tras habérselos escondido en el pantalón, y el Sr. Ángel la requiere para que los pague. Aunque es retenida por este testigo y varios clientes del establecimiento la acusada consigue escapar y es perseguida por Don. Ángel , que le da alcance y Manuela comienza a darle patadas y a escupir para logar su huída. Previamente a golpearlo había tirado los objetos sustraídos al suelo.

Don. Ángel ha recuperado todos los objetos sustraídos excepto un bote de perfume.".

Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

"CONDENO a Manuela como autora de un delito de robo con violencia de los artículos 237 y 242.3 del Código Penal , a las penas de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, a la pena de prohibición de comunicación por cualquier medio y aproximación a menos de trescientos metros de la persona de Ángel , su domicilio, lugar de trabajo y cualesquiera lugares frecuentados por él durante dos años y seis meses, a que indemnice a Ángel en el valor del perfume sustraído y no recuperado, previa acreditación de la marca y modelo y determinación exacta de su importe, más los intereses legales del artículo 576 Lec , y al pago de las costas procesales.".

Tercero.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dª. Manuela , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación presentado.

Fundamentos

Primero.- Pretende el recurrente la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra resolución en esta alzada por la que se acuerde la absolución de su defendida como autora de un delito de robo con violencia al estimar que los hechos son constitutivos de una falta de hurto y una falta de maltrato de obra. Considera el recurrente que se produce una ruptura del nexo causal entre la sustracción y el acto violento y, estima, por lo tanto, que no pueden integrarse en una misma conducta infractora. Afirma la defensa que, como sostiene la sentencia de instancia, la acción violenta se produce después de que la acusada hubiera obtenido plena disponibilidad de los efectos sustraídos, siendo el móvil de la misma la evasión y no la intención de amedrentar o menoscabar la voluntad del perjudicado.

En segundo lugar, considera desproporcionada la pena impuesta en sentencia al no tomar en consideración el Juzgador "a quo" la circunstancia de que su defendida carece de antecedentes penales, el irrisorio valor de los objetos sustraídos y la escasa violencia ejercida. Asimismo, desestimó la aplicación de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción solicitada, omitiendo el hecho de que el informe médico forense considera que la acusada presentaba un diagnóstico compatible con un síndrome de abstinencia a opiáceos, manifestando, asimismo, el agente de los Mossos D'Esquadra con núm. NUM000 que la actitud de la acusada se debía a que tenía el mono.

Por todo lo anteriormente expuesto, interesa la estimación del recurso de apelación presentado y, consecuentemente, la absolución de su defendida por el delito de robo con violencia y, en su lugar, la condena por una falta de maltrato de obra y otra falta de hurto. Subsidiariamente, interesa la ponderación de las circunstancias concurrentes en orden a una rebaja de la penalidad que impone la sentencia de instancia.

Impugna el recurso de apelación el Ministerio Fiscal e interesa la confirmación de la resolución recurrida al estimar que, la calificación del delito como robo con violencia resulta plenamente ajustado a derecho toda vez que la violencia sobrevenida que utiliza la acusada la lleva a cabo antes de la consumación de la conducta delictiva y con la finalidad de favorecer su huida, circunstancia que logra portando consigo parte de los efectos sustraídos.

Asimismo considera ajustada la pena impuesta en sentencia, atendida la aplicación del tipo previsto en el artículo 242.3 CP , si bien señala que no se opondría a la aplicación de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción.

Segundo.- El primer motivo invocado no puede prosperar.

Como hemos manifestado reiteradamente en anteriores resoluciones, entre otras, Sentencia de 29 de Septiembre de 2008, Rollo de Apelación 689/08 , reproduciendo la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo (SSTS 12 mayo 1981 [RJ 1981 2194) y 9 marzo 1982 [RJ 1982 1527 ] (STS 21 febrero 1991 [análoga a RJ 1987 6309 ]), la violencia o la intimidación puede producirse antes, durante o después del acto de apoderamiento con tal de que no se rompa la relación de causalidad con éste no pudiendo desconocerse que un hecho también constituye robo cuando la violencia o la intimidación se emplea para lograr la huida.

En idéntico sentido se pronuncia la STS 725/1998, de 19 de Mayo cuando dispone: " Es doctrina reiterada de esta Sala que en los delitos patrimoniales de apoderamiento la perfección o consumación delictiva viene vinculada a la disponibilidad al menos mínima y potencial, de los efectos sustraídos, de tal manera que dicha disponibilidad, más que real y efectiva disposición de la cosa sustraída -lo que supondría la entrada en la fase de agotamiento, implica simplemente una ideal o potencial capacidad de disposición o de realización de cualquier acto de dominio o de poder material sobre ella...La violencia física se produjo, pues, antes de la consumación y cómo medio de realizar el acto de apoderamiento. Violencia física que se conecta con la sustracción convirtiendo en robo con violencia lo que se había iniciado como un hurto no violento, como acertadamente se razona por el Tribunal de instancia".

Finalmente, la STS 1502/2003, de 14 de Noviembre dispone: "Si surgen o sobrevienen la violencia o la intimidación antes de conseguirse la disponibilidad sobre los objetos sustraídos y de alcanzarse la consumación del delito de apoderamiento, la violencia y la intimidación se integran con el apoderamiento y transmutan el hurto o el robo con fuerza en robo violento. Así lo ha entendido esta Sala en SS. ya citadas, 725/1998 de 19-5 (RJ 1998 4888) y 1041/1998 de 16-9 (RJ 1998 7491), y en el Pleno citado de 21-1-2000 , en el que se llegó al acuerdo mayoritario de que la violencia física producida o ejercida antes de la consumación delictiva, y como medio de conseguir el apoderamiento, integra el delito de robo violento".

Aplicando la jurisprudencia anteriormente descrita al supuesto que nos ocupa resulta que la acusada se apoderó en el interior del establecimiento de diversos objetos, apreciando tal circunstancia el Sr. Ángel quien la requiere para que los abone. Pese a que este último y varios clientes del establecimiento retienen a la acusada, aquélla consigue escapar y emprende la huida, seguida sin perderla de vista por el Sr. Ángel quien, finalmente le da alcance. En ese instante, la acusada comienza a propinar patadas al Sr. Ángel y a escupirle, logrando zafarse de él, portando consigo parte de los objetos sustraídos que le fueron ocupados en el momento de su detención, siendo que otros objetos, fueron lanzados al suelo por la acusada durante la persecución.

Así, del relato anterior, debemos concluir que, en el momento en el que la acusada hace uso de la violencia sobre el Sr. Ángel , aquélla no había consumado la conducta en tanto no había alcanzado la disponibilidad sobre los objetos sustraídos y, ello, por cuanto que, fue perseguida por el Sr. Ángel desde que huyó del establecimiento, sin perderla de vista y, dándole alcance a unos 100 ó 150 metros del mismo. Por lo tanto, los actos violentos desplegados por la acusada sobre el Sr. Ángel no se producen en un momento posterior a la consumación de la conducta, sino con anterioridad a aquélla y, con la finalidad de asegurar el apoderamiento y emprender la huida con los objetos acopiados que mantuvo en su poder, momento, este último en el que sí alcanzó la disponibilidad de los objetos que portó consigo, siendo detenida posteriormente, hallándosele en el registro superficial objetos reconocidos por el Sr. Ángel como de su titularidad.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el primer motivo invocado.

Tercero.- Respecto del segundo motivo invocado debemos señalar que, el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, elevado a definitivas en el acto de juicio, interesó la aplicación de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción. El Juzgador "a quo" no apreció la concurrencia de dicha circunstancia atendido el resultado de la prueba practicada en tal sentido.

A este respecto debemos manifestar que, el reconocimiento por parte del Ministerio Fiscal de tal circunstancia atenuatoria, vincula al Juez o Tribunal en virtud del principio acusatorio, tal y como dispuso la STS de 10 de Julio de 2008 al tratar un supuesto en el que, pese a la solicitud por parte del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, de la apreciación de una atenuante, ésta fue desestimada por el Tribunal, señalando, en su fundamento jurídico undécimo, lo siguiente: " Sin embargo, y por más que estas consideraciones puedan ser plausibles y acertadas, lo cierto es que se vulnera el principio acusatorio, porque, como ya se declaraba en nuestra STS de 4 de Diciembre de 2001 , la desestimación por el Tribunal de una circunstancia atenuante postulada por las acusaciones, quebranta dicho principio y crea una situación semejante a la indefensión, pues es evidente que el acusado, ante una valoración favorable a su estado mental al cometer el delito, que el Fiscal -único acusador- reconoce, puede pensar (como juez de su propio interés) que es inncesario hacer alegaciones sobre lo que las partes aceptan como hecho válido, no necesitando defenderse de la imputación de un nivel de imputabilidad superior que la acusación no le imputa. Resulta así que, el Tribunal, al alterar la calificación de la imputabilidad, en términos que no pudieron ser conocidos, objetados o rebatidos por el acusado, se apartó de su condición de juzgador imparcial, asumiendo funciones de acusador, al imputar al acusado una conducta más grave que la que le atribuía quien tiene la verdadera función acusadora en el proceso penal, violando con ello aquél el principio acusatorio y el de defensa. Es evidente que, desestimar la concurrencia de una eximente incompleta que la acusación reconoce como concurrente-lo que lleva a imponer una pena mucho más grave que la pedida-, produce los mismos efectos que se producirían de haberse apreciado de oficio una agravante no alegada por la acusación, alterando sorpresivamente y en contra del acusado los términos de la misma". De acuerdo con lo anteriormente expuesto, reconocida por el Ministerio Fiscal la concurrencia de dicha circunstancia atenuatoria, el Juez de instancia, en virtud del principio acusatorio, tras haber reconocido el único acusador un título de imputabilidad inferior, no puede ejercer funciones acusatorias, en tanto que el acusado, atendida la postulación de la acusación pudo considerar innecesaria la acreditación de tal circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

De acuerdo con lo anteriormente expuesto y, tomando en consideración lo dispuesto en el art. 242.3 CP , consideramos proporcionada la imposición de la pena de un año de prisión.

Cuarto.- En materia de costas, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 398 y 394 LEC en relación con lo dispuesto en el art. 239 y 240 LECRim , atendida la estimación parcial del recurso, procede declararlas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA:

a) ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Manuela .

b) REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia de fecha 8 de Enero de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona en el Juicio Oral nº 452/09 .

c) APRECIAR la circunstancia atenuante analógica de drogadicción prevista en el art. 21.6 CP en relación con el artículo 21.2 y 20.2 CP

d) IMPONER a Dª Manuela como autora de un delito de robo con intimidación previsto en el art. 242.3 CP , con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción prevista en el art. 21.6 en relación con los arts. 21.2 y 20.2 CP la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la resolución recurrida.

e) DECLARAR DE OFICIO las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, que pronunciamos, mandamos y firmamos.