Sentencia Penal Nº 222/2016, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 1175/2015 de 05 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 3

Pza.de la Constitución s/n, Córdoba

Tlf.: 957745072-957745071. Fax: 957002379

NIG: 1402143P20135001326

Nº Procedimiento : Procedimiento Abreviado 1175/2015

Asunto: 301446/2015

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 46/2015

Juzgado Origen : JUZGADO DE INSTRUCCION Nº8 DE CORDOBA

Negociado: M

Contra: Mariano

Procurador: MARIA TERESA CAMPOS BERZOSA

Abogado:. JUAN PAREJAS LOPEZ

Ac.Part.: Bárbara

Procurador: JUAN MANUEL BAENA COZAR

Abogado: ROBERTO FERNANDEZ MARTIN

SENTENCIA Nº 222/2016

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE:

Félix Degayón Rojo.

Magistrados

Juan Luis Rascón Ortega.

José Francisco Yarza Sanz.

En la ciudad de Córdoba, a 5 de mayo de 2016.

Vista por la Sección Tercera de la Audiencia la causa al margen referenciada seguida por un delito de abuso sexual sobre menor de trece años contra Mariano ,con D.N.I. nº NUM000 y pasaporte nº pasaporte: NUM001 , natural de Naranjal-ECUADOR y vecino de CORDOBA, nacido el día de NUM002 /1962, hijo de Sixto y Fátima , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad por esta causa, estando representado por la Procuradora Sra Campos Berzosa y defendido por el Letrado Sr. Parejas López, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y Bárbara , representada por el procurador Sr. Baena Cozar y asistido por el Abogado Sr. Fernández Martín. Es ponente el Magistrado don José Francisco Yarza Sanz.

Antecedentes

PRIMERO:La presente causa se ha encauzado por los trámites del procedimiento Abreviado.

Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de calificación considerando que los hechos enjuiciados eran constitutivos de un delito de abusos sexuales del art. 183.1 del Código Penal , del que consideró criminalmente responsable a Mariano . Para él pidió las siguientes penas DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y costas. La Acusación Particular presentó también sus conclusiones en las que consideraba los hechos constitutivos de un delito de abusos sexuales del art. 183 apartado 1 del Código Penal , cometido por dicho acusado, para quien solicitó la imposición de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de acercamiento a la menor Luz , de su madre y de sus domicilios en un radio de 500 metros y de comunicación bajo cualquier medio con ellas por un plazo de 3 años; pago de las costas con expresa inclusión de las de la acusación particular; e indemnización en la cantidad de 3.000 Euros.

SEGUNDO: Por la defensa del acusado Mariano se presentó escrito de calificación, de disconformidad con los de las acusaciones, en el que solicitaba:Los hechos acontecidos no son constitutivos de delito o falta alguna, por lo que procede la libre absolución del acusado.

TERCERO:Practicada la prueba, el Fiscal introdujo en la primera de sus conclusiones la concreción de la vivienda donde sucedieron los hechos, sita en CALLE000 de Córdoba, nº NUM003 , NUM004 , de Córdoba y, tras adherirse, en la cuantía, a la indemnización pedida por la Acusación Particular, elevó a definitivas en todo lo demás las conclusiones provisionales.

La Acusación Particular mantuvo las suyas en tanto que la Defensa propuso, con carácter subsidiario a la calificación expresada en el apartado II de sus conclusiones provisionales (que por lo demás, confirmaba), la posible comisión de una falta de vejación injusta, en la redacción vigente cuando ocurrieron los hechos, la cual, en cualquier caso, habría quedado prescrita.

A continuación, Ministerio Público, Acusación Particular y Defensa informaron sucesivamente, quedando los autos vistos para Sentencia tras haberse concedido la última palabra al acusado.

Mariano se encontraba en la tarde del 9 de julio de 2012 en su casa, sita en CALLE000 de Córdoba, nº NUM003 , NUM004 , NUM004 , NUM005 , de Córdoba, con una sobrina de su esposa Trinidad , Luz , nacida el NUM006 de 2003, en cuya compañía se había quedado tras abandonar la vivienda su mujer para ir a trabajar. Aprovechando que se encontraban solos ambos en el salón, pues su hija, Adela , estaba en el dormitorio, se acercó al sillón donde estaba la menor viendo la televisión y le tocó el trasero, por encima de la ropa y le dió, también, un beso en la boca. A continuación intentó meterle la mano por dentro de la ropa, pero la niña se levantó y se fue. Antes de que saliera de su domicilio Mariano le advirtió que no contara lo ocurrido.

Fundamentos

PRIMERO.-Las acusaciones consideran que Mariano cometió un delito de abuso sexual sobre una menor, sobrina de su esposa, que, en el momento de los hechos contaba solo nueve años de edad. La base de dicha imputación se halla, ante todo, en la exploración efectuada durante la instrucción, con concurrencia del Ministerio Fiscal y las partes, a presencia judicial y con asistencia de una psicóloga del Equipo EICAS (Programa de Evaluación e Investigación de Casos de Abuso Sexual) que también ha prestado declaración en el plenario, al que acudió citada como perito.

Durante el juicio se trató de explorar, con las debidas medidas protectoras que nuestra legislación establece en favor de los menores, en casos como el que nos ocupa, conforme a lo establecido en los artículos 448 y 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a Luz , pues había sido expresamente propuesta dicha prueba por la Defensa del Sr. Mariano . Sin embargo, tras responder a algunas preguntas genéricas, de carácter neutro, así como acerca de sus relaciones personales con el acusado y los motivos de que se hallare en su casa la tarde de autos, al comenzar a rememorar lo acontecido y, en concreto cuando estaba refiriendo el momento en que su tío se acercaba al sofá donde ella estaba sentada, rompió a llorar desconsoladamente y, a partir de entonces ya no fue posible proseguir el interrogatorio.

En ese momento, fue propuesta la reproducción de la prueba preconstituida que, durante la fase de instrucción se había grabado con todas las garantías exigidas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la jurisprudencia que la aplica. En dicho acto, más cercano, además, al tiempo en que sucedió lo relatado, refirió que, cuando su prima se quedó dormida, fue a otra habitación, en la que su tío estaba viendo la televisión y allí él se le aproximó, le dió un beso en la boca y le tocó el trasero, por encima de la ropa. Después, se fue a su casa y le refirió lo sucedido a sus padres, pese a que el acusado le había dicho que no lo hiciera.

Tales manifestaciones comportan una prueba bastante para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia pese a que la representación del Sr. Mariano haya argüido que la prueba preconstituida limitaba su derecho de Defensa.

Tal como esta misma Sala ha tenido oportunidad de reseñar con ocasión de anteriores resoluciones a las que hizo mención la Acusación Particular en su informe, el principio general es el de que la declaración de las víctimas puede bastar para enervar la presunción de inocencia que ampara a toda persona a la que se atribuye la comisión de un delito. Así lo ha declarado la jurisprudencia y, en particular, lo ha hecho cuando se ha enfrentado a casos por completo análogos al que nos ocupa. La Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2.013 (ROJ: STS 2417/2013 ) contiene un resumen de la doctrina legal establecida que, partiendo de la dificultad probatoria que se presenta en los delitos contra la libertad sexual por la forma clandestina en que los mismos se producen ( STS nº 173/2004, de 12 de febrero ), tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS 434/99 , 486/99 , 862/2000 , 104/2002 , 470/2003 ; SSTC 201/89 , 160/90 , 229/91 , 64/94 , 16/2000 , entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos -constitutivos de meros criterios y no reglas de valoración- como: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza; b) verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho y c) persistencia y firmeza del testimonio.

En el procedimiento penal la prueba hábil para la enervación de la presunción de inocencia ha de someterse a la consideración del tribunal respetando el principio de inmediación, que permite la percepción directa de la misma, lo que, a su vez, propicia la intervención de las partes que, valiéndose de las garantías de publicidad y el principio de contradicción que caracterizan al juicio, procuran la materialización en cada caso del derecho a un proceso justo. Es ésta, según recuerda la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Constitucional de 26 de enero de 2009 (ROJ: STC 16/2009 ), una garantía de corrección que evita los riesgos de valoración inadecuada procedentes de la intermediación entre la prueba y el órgano de valoración y que, en las pruebas personales, permite apreciar no sólo lo esencial de una secuencia verbal trasladada a un escrito por un tercero sino la totalidad de las palabras pronunciadas y el contexto y el modo en que lo fueron: permite acceder a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales; permite acceder a los aspectos comunicativos no verbales, del declarante y de terceros; y permite también, siquiera en la limitada medida que lo tolera su imparcialidad, la intervención del Juez para 'comprobar la certeza de (los) elementos de hecho'.

Ello no obsta a que, aun respetando dicha exigencia general se exceptúen los supuestos de prueba preconstituida o anticipada siempre y cuando se observen (con las salvedades que luego se dirán en relación con los delitos contra la indemnidad sexual de menores) el cumplimiento de una serie de requisitos de distinta naturaleza: a) El material, derivado de la imposibilidad de reproducir la prueba en el acto del juicio oral ( artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), como sucede en los casos de testigos residentes en el extranjero, que se hallen en paradero desconocido o hayan fallecido; b) el subjetivo consistente en que en la prueba se haya practicado con la intervención del Juez de instrucción; c) el objetivo consistente en que en la práctica de la prueba haya también intervenido el abogado del imputado o se le haya dado la posibilidad de intervenir a fin de salvaguardar el principio de contradicción; y d) el formal consistente en la introducción en el juicio oral de esa prueba.

En este procedimiento las premisas de las que la jurisprudencia parte han sido respetadas, pues el principio básico (así lo señala, entre otras, la Sentencia de 14 de octubre de 2014, ROJ: STS 3916/2014) es el de que no debe sustituirse la regla general de la presencia del testigo en el acto del juicio oral por la contraria cuando se trata de menores, pues la correcta ha de ser la declaración de los menores en el juicio, con el fin de que sea directamente contemplada y valorada por el tribunal sentenciador y sometida a contradicción por la representación del acusado, salvaguardando el derecho de defensa, salvo que existan razones fundadas y explícitas que lo impidan.

Ello no excluye a la declaración de las menores, por serlo, si no hubiera una exacta correspondencia entre las realizadas durante la instrucción y las efectuadas en el momento del juicio, de la aplicabilidad de la jurisprudencia constitucional que tiene reiteradamente declarado que la valoración de las primeras pasa por su introducción en la vista oral, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción. Puede así el órgano sentenciador dar verosimilitud a uno u otro testimonio, y la defensa impugnar su contenido haciendo sobre ellas las alegaciones que tenga por oportunas (doctrina expuesta, entre otras, en la Sentencia de 9 de octubre de 2006, ROJ: STC 284/2006 ).

SEGUNDO.-En aplicación de dichas pautas, no se ha desplazado en el asunto objeto de este procedimiento el principio de contradicción o el derecho de defensa por la minoría de edad de la menor que habría padecido el abuso, aunque, llegado determinado momento hubiera de acudirse, a propuesta de las partes acusadoras, a la visión de la prueba preconstituida, por una fragilidad emocional, harto comprensible, de la testigo que le ha impedido seguir en el juicio reviviendo lo que para ella, según recogía ya el primer informe emitido el 29 de noviembre de 2013 por el psicólogo del Equipo EICAS (también ha comparecido al juicio como perito), constituye un episodio que le produce bloqueos emocionales y manifestaciones de ansiedad que la menor, como otros en casos parecidos, procura afrontar con mecanismos de defensa. No es la primera vez en que se había generado en ella parecida respuesta, puesto que en la grabación de la exploración efectuada a presencia del Juez de Instrucción y de las partes también sufrió un acceso de llanto, que interrumpió sus manifestaciones, aunque luego pudo finalizar su relato y responder a todas las preguntas que, a través de la psicóloga interviniente en dicho acto, las partes creyeron necesario plantearle y el instructor consideró pertinentes.

Por lo demás, el que la exploración de Luz no llegara, en el juicio, a completarse, porque no era capaz la menor de proseguir su relato debido a la afectación que le producía recordar el abuso, no impide tener presentes otros elementos de prueba que se han practicado, ya que, según constante jurisprudencia del Tribunal Constitucional (que cita la Sala Segunda del Supremo en su Sentencia de 27 de febrero de 2015, ROJ: STS 1232/2015 ), no puede considerarse admisible en términos constitucionales la exclusión de cualquier medio de prueba si no existe una finalidad constitucionalmente legítima que lo justifique. No admitir la prueba practicada durante la instrucción con las debidas garantías supondría hacer depender el ejercicio del ius puniendidel Estado del azar. Un sistema que pondere adecuadamente tanto la necesidad social de protección de bienes jurídicos esenciales, como el haz de garantías frente a posibles abusos de los ciudadanos, con independencia de su posición, ha de estar en condiciones de hacer valer la seriedad de lo actuado por los órganos encargados de la represión penal; siempre que lo haya sido con pleno respeto a aquellas garantías.

La Defensa ha sostenido, en su informe, para combatir la validez de la prueba preconstituida, que las preguntas formuladas a la menor no fueron idénticas a las que, según el acta levantada el día 18 de noviembre de 2014 (folio 151 y 152), se plantearon con motivo de la exploración efectuada en las dependencias de la delegación provincial en Córdoba de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía; pero basta con cotejar las que constan en el acta con lo que la correspondiente grabación muestra para llegar a la convicción de que la psicóloga transmitió a la menor de forma por completo fiel las cuestiones que las partes habían suscitado, respondiendo la niña a las mismas sin perjudicar en modo alguno ni el derecho de defensa, ni cualquier otro de los que es titular, dentro y fuera de este procedimiento, el Sr. Mariano .

Carece de cualquier relevancia que no se la interrogara específicamente sobre la forma en que le habría tocado los glúteos su tío estando como estaba sentada en un sofá, no solo porque la viabilidad práctica de un acto como el descrito resulta patente para cualquiera, dado que el asiento no impide que pase la mano entre el mismo y el cuerpo de la niña, sino porque ni la propia Defensa había considerado necesario formular alguna pregunta acerca de dicha cuestión, pues no consta en el acta extendida que llegara a plantearla siquiera; tampoco planteó protesta alguna, ni dicha parte, ni cualquiera otras de las concurrentes en la diligencia, efectuada a presencia judicial, con asistencia del Fiscal y las partes personadas.

Salvaguardados los derechos de las partes y las garantías procesales exigibles con arreglo a las pautas contempladas en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no compartimos en absoluto que dicha exploración pueda tildarse de escueta o distinta de lo que en todo momento ha sostenido la menor a lo largo del procedimiento.

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha aceptado, en ocasiones (entre ellas la Sentencia de 5 de junio de 2.013, ROJ: STS 2887/2013 , de la que está tomada la cita), integrar en la valoración probatoria la exploración en fase de instrucción de menores víctimas de delitos contra su indemnidad sexual, si las mismas se someten a determinadas exigencias de contradicción, las cuales concurren plenamente en el caso de autos. El informe emitido por el primer psicólogo que la atendió, según ha puesto éste de manifiesto, reproduce el relato de idénticas maniobras y, además, pone de manifiesto (folios 61 y ss.) que la menor goza de capacidades cognitivas y lingüisticas, así como memoria, bastantes para que su recuerdo fuera fiable, sin que, según dijo el facultativo a preguntas de la Defensa en el plenario, el transcurso de catorce meses hubiera modificado los hechos centrales de su relato.

El que se haya procurado atender a la petición de comparecencia personal de la menor efectuada por la Defensa, no empece a que, a la vista de las reacción de la niña y por expresa petición de otra de las partes, no podamos considerar las manifestaciones ya efectuadas en el curso de una prueba preconstituida, pues en su desarrollo fue debidamente preservado el derecho de las partes a introducir a Luz cuantas preguntas creyeron necesarias.

En definitiva, la valoración a efectuar en el juicio que nos ocupa exige atenernos al contenido y valor de la mencionada prueba, cuyo resultado ha de ser la base de la calificación jurídico-penal que pudiera efectuarse, siendo la fundamental de cargo las manifestaciones efectuadas por la víctima del delito, que analizaremos a continuación.

TERCERO.-Durante el acto del juicio ha sido contemplada la grabación de la exploración de la menor Luz , en la cual las partes preguntaron acerca de los hechos que están recogidos en los escritos de calificación de las acusaciones.

Luz señaló, con toda claridad, que su tío, encontrándose ambos solos en el domicilio del primero, le tocó el culo por encima de la ropa y además, que le había dado (recordemos que se trataba de una niña de nueve años) un beso en la boca.

Con ello pone de manifiesto actos que, sin duda, han de ser considerados constitutivos de abusos sexuales, especialmente creíbles por el hecho de que no hubiera razón alguna de malquerencia hacia el acusado hasta el punto de relatar hechos inequívocamente atentatorios contra su indemnidad sexual. Es cierto que su corta edad obliga a tener en cuenta los criterios de la jurisprudencia acerca de la posible incredibilidad subjetiva de la testigo, que, para un caso análogo al que nos ocupa, han sido enunciados por la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2.012 (ROJ: STS 4495/2012 ).

Así, en primer lugar, han de ser tomados en consideración dos aspectos subjetivos de relevancia:

Las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades.

La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes.

En cuanto al primero de los elementos mencionados debemos considerar la información documental que consta en los autos acerca de las características personales de Luz . Así, la evaluación efectuada por el psicólogo del Equipo EICAS al que nos hemos referido con anterioridad, tras el examen de la pequeña, que presentaba un adecuado desarrollo de sus capacidades lingüísticas y cognitivas, siendo, en cualquier caso su actitud y estado psicológico durante la evaluación adecuados a lo relatado, incluso en sus respuestas emocionales durante la narración, a la que también hemos hecho referencia.

Resulta especialmente reseñable, a este respecto, que hasta el propio acusado haya reconocido las muy cercanas relaciones que mediaban en el seno de los miembros de la familia, que, hasta ese momento, no habían tenido incidente alguno, por lo que carecemos de motivos para pensar que pudiera haber razones para que una niña de tan corta edad acudiera, nada más suceder los hechos, a sus progenitores y, afectada hasta el extremo de llegar gritando y llorando a su domicilio, les refiriera lo sucedido, en términos por completo compatibles con el grado de madurez de quien definió ante su madre el beso como 'de los que se dan los novios', término demostrativo tanto de la inocencia de quien lo definía como de la intención, evidentemente lúbrica, de quien se lo dió.

Por lo demás, la jurisprudencia, a la hora de valorar la declaración de menores considera que basta para apreciar la prueba en que consiste con la estimación de la capacidad informativa del testigo en base a simples percepciones sensoriales (ya lo señala en la Sentencia de 20 de octubre de 2.000, ROJ: STS 7556/2000). En modo alguno tienen limitada su capacidad la menor.

El que haya mantenido su relato, pese al sufrimiento que para ella comportaba que reiteradamente se la requiriese recordarlo refuerza la credibilidad de Luz . Por otra parte, los criterios que según la jurisprudencia han de servir de respaldo cuando esencialmente se cuenta con la declaración de la víctima para acreditar el delito contra la indemnidad sexual (persistencia en la incriminación, verosimilitud y ausencia de incredibilidad subjetiva), no son, según el propio Tribunal Supremo ha puesto reiteradamente de relieve, condiciones objetivas de validez de la prueba, sino parámetros mínimos de contraste a que ha de someterse la declaración de la víctima, sin que tengan tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo.

Es cierto que en alguna de las manifestaciones iniciales se hizo constar que también había habido tocamientos en la zona delantera, pero ello procedió de la forma en que definió en sus primeras manifestaciones a sus progenitores la parte del cuerpo afectada, toda vez que, según dijo en el plenario su madre, le indicó que le había tocado donde nadie me puede tocar, en 'sus partes', pues la Sra. Bárbara le había advertido de que no debía dejar que la tocaran en dichas zonas, motivo por el cual, según pone de manifiesto el psicólogo en su informe (folio 59), le aclaró que había empleado el término 'sus partes' para referirse, en este caso, solamente a los glúteos, mala interpretación que, según la niña, este le puntualizó al facultativo, que así lo ha manifestado en el juicio.

La correspondencia, por tanto, del relato con lo primeramente referido a sus padres y al psicólogo, unida a la ausencia de móviles espurios, nos lleva a conceder a su declaración crédito mayor que a la versión del acusado y de la hija de éste, su prima Adela , que analizaremos, junto con la restante prueba practicada, en el siguiente apartado de esta resolución.

CUARTO.- Mariano niega haber cometido abuso sexual alguno, pero reconoce que, al cabo de algún tiempo, el padre de Luz le recriminó haber abusado de su hija, contestándole en el sentido de que él no había hecho otra cosa que despedirse de la niña con un beso en la mejilla, sin haber estado solo con su sobrina en la forma en que ella refiere.

Es cierto que la menor Adela , al ser explorada durante el juicio, ha venido a señalar que estaba con su prima en todo momento y que cuando su padre fue a despedirse, le dió a Luz un beso en la mejilla; pero este testimonio carece de solidez, no solo porque resultaría comprensible que una hija tratara de descargar de cualquier responsabilidad a su padre en asunto tan comprometedor para él, sino porque introduce datos que resultan incompatibles con los hechos que, acreditados por otras vías, no aparecen discutidos por las partes.

Así, ha dicho Adela en el plenario que su padre se despidió de ella (de su hija) con un beso en la boca pues 'así lo hacen en su casa' y de Luz con otro en la cara, lo que entra en un inconciliable conflicto con el hecho de que su prima abandonase la casa después de tal despedida, porque se 'puso rara'. No parece lógico que luego de tan anodina despedida la pequeña tuviera que llegar sollozando a su casa, si no se ha acreditado que hubiera cualquier otra razón que lo justificase. Tampoco parece entenderse la sorprendente mención que su prima hace a que su propio padre la besa en la boca, si no fuera para justificar el que, a su vez, lo hubiera hecho también con la otra pequeña. Entendemos que resulta mucho más creíble, en este caso, lo narrado por la hija de la denunciante que por la del denunciado.

Por lo que respecta a los padres de Luz , solo pueden aseverar lo que su hija les contó desde el principio, que (con la aclaración a la que más arriba nos hemos referido), mantiene hasta el presente. También es cierto que tanto Bárbara como Eleuterio relatan la entrevista que éste mantuvo con su cuñado, al poco tiempo de suceder los hechos, de la que guardan un recuerdo distinto del que conserva el acusado, pues, en tal encuentro, en el que hubo lo que eufemísticamente define la Sra. Bárbara como un 'intercambio de palabras', el ahora acusado ni negó, ni confirmó ser autor de lo que le reprochaban, aunque, según su cuñado, llegó a aseverar que no sabía lo que le había pasado, lo que él interpretó como un reconocimiento implícito de lo ocurrido.

Poco puede aportar quien, como Trinidad , casada por entonces con el Sr. Mariano y ahora separada de él, solo sabe lo que le han contado sus familiares, sin que el que no creyera lo que su hermana y su cuñado le contaban otorgue más crédito a lo sostenido por el acusado, sobre todo si tenemos presente que su hija Adela le confirmó que su sobrina se había puesto a llorar (así lo ha dicho en el acto de la vista), reacción inexplicable en un contexto de relaciones, no ya normales, sino muy cercanas, que por aquel entonces mediaban entre ambas familias.

El que luego ambas hermanas sigan manteniendo contacto no añade más crédito a las tesis de la Defensa, en el marco de una reacción frente al relato de la menor que tuvo muy presente la preservación de dichas relaciones, puesto que, según los denunciantes, uno de los motivos por los que no acudieron de inmediato a la policía estuvo en que quien era por entonces la esposa del acusado les persuadió de que se iba a ir de España, pasando a denunciarle cuando regresó a nuestro país.

La conclusión que de todo ello extraemos es que en lo relatado por la menor en durante la exploración a que se refiere la prueba preconstituida está la verdad de lo sucedido y, por consiguiente, ha de ser la base de la correspondiente calificación jurídica.

QUINTO.-La conducta que ha quedado probada reúne los elementos de la conducta típica prevista en el artículo 183, apartado 1 del Código Penal , pues Mariano realizó, sin violencia ni intimidación, actos contra la indemnidad sexual de una niña de nueve años.

Hemos de rechazar la calificación que, alternativamente, propone la defensa, puesto que no nos encontramos ante un episodio de mera vejación injusta. Para corroborarlo debemos tener presente que la doctrina jurisprudencial (a la que hace referencia la Sentencia de 22 de abril de 2015, ROJ: STS 1535/2015) considera que la figura delictiva del abuso sexual estaría integrada por tres requisitos:

a) Un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual.

b) Tal elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de determinarse libremente en el ámbito sexual.

c) Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuridicidad la conducta, expresado en el clásico 'ánimo libidinoso' o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro.

El Tribunal Supremo afirma que en supuestos de tocamientos a menores, por encima de la ropa, ya en los glúteos, bien en los glúteos y el pecho, o también en los genitales, la STS 702/2013, de 1 de octubre , 'es cierto que las acciones aquí consideradas pueden ser tenidas como de las de menor gravedad dentro de la escala de las lesivas para la libertad sexual; pero sin perder de vista que esta afectación, en efecto, existió; y que las mismas aparecen diferenciadas, precisamente, por ese rasgo típico que inequívocamente las connota. Tanto es así, que esta Sala, por ejemplo -en el caso de la STS 928/1999, de 4 de junio - resolvió expresamente que, tratándose de contactos corporales breves o elementales, el dato determinante para considerar el hecho como delito o falta es el de la concurrencia o no del ánimo lúbrico en el sujeto activo, que, estando presente, dará lugar a la calificación de aquellos como delito'.

La STS 87/2011, de 11 de febrero (también citada por la anterior), de igual forma indica que tocamientos en zona erógena de inequívoca significación lúbrica, se enmarcan correctamente en el concepto de abuso sexual.

Luz describe, desde el primer momento, a su madre el beso recibido como comparable al que se dan los novios, lo que permite, a partir de la inocente perspectiva de una niña, definir cuál fue la lasciva intención que animaba a quien se lo dió y cuál el sentido, muy alejado del mero saludo familiar, con que ella lo percibió. Respecto a la zona de las nalgas, los tocamientos realizados en zonas erógenas están dotados de un inequívoco significado sexual, pues en el contexto en que se producen ninguna otra finalidad los justificaba.

Bien al contrario, el intento de introducirle luego la mano por dentro de la ropa demuestra bien a las claras cuáles eran los propósitos de quien estaba así satisfaciendo sus deseos a costa de la indemnidad sexual de su sobrina.

SEXTO:La pena imponible a Mariano , en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ha de corresponder, según el artículo 66, 1 , 6ª del Código Penal , a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, siendo su extensión la que se estime adecuada por el tribunal en función de dichos factores, dentro de los márgenes establecidos por la ley para el delito de que se trate.

La pena prevista en el tipo, el del apartado 1 del artículo 183 del Código es de prisión de dos a seis años, pero, en este caso, hemos de tener bien presentes las consideraciones efectuadas por el perito en el acto del juicio, pues el psicólogo, sin olvidar que la menor rehúsa hablar del tema y sufre niveles más altos de ansiedad, por lo que le queda alguna afectación (que consideraremos a la hora de determinar la indemnización), puso de manifiesto que solo se trató de un episodio y que las conductas, en términos relativos, no fueron excesivamente intrusivas.

Por tanto, al no pesar antecedente penal alguno sobre el acusado, hemos de imponerle la pena de dos años de prisión, que consideramos ajustada a la trascendencia del comportamiento de Mariano .

La pena llevará consigo la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con arreglo a lo estipulado por el artículo 56, 1, 2º del Código.

En cuanto a la pena accesoria de alejamiento, resulta en extremo necesaria en un caso, como el de autos, en que la relación familiar entre el autor y la víctima pudiera propiciar encuentros indeseables para el mantenimiento del debido equilibrio de quien, al fin y al cabo, aun es menor de edad. Por ello, la prohibición de aproximación, prevista en el artículo 48 del Código Penal se cumplirá de forma simultánea con la prisión, según impone el artículo 57 del mismo texto legal . Conforme a la regla del segundo párrafo del primer apartado de dicho precepto, la duración de la pena de prohibición de aproximación o comunicación con Luz ha de alcanzar la duración de tres años.

SÉPTIMO.-La declaración de responsabilidad penal lleva consigo, con arreglo a lo estipulado en el artículo los artículos 109 y ss. del Código Penal , la responsabilidad civil dimanante de la infracción. En el caso de autos dicha responsabilidad civil se refiere a los perjuicios que a consecuencia de los hechos ha sufrido las víctimas de los mismos, puesto que la jurisprudencia ha dejado sentado que el artículo 115 del Código Penal concede la más absoluta libertad a los jueces para declarar la existencia de responsabilidad civil, si bien, como es lógico y consustancial, ordena que se fijen razonadamente las bases en que fundar la cuantía indemnizatoria, las cuales, cuando se trata de delitos dolosos, están, en principio, al margen de cualquier baremo oficial.

En lo tocante a los perjuicios morales, los únicos que cabe entender producidos, siempre susceptibles de una subjetiva valoración, en base a un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva y la realidad socioeconómica, la cifra de 3.000, solicitada por la Acusación Particular, petición a la que se ha sumado el Ministerio Fiscal la creemos justificada, sobre todo teniendo presente el entendimiento que el Tribunal Supremo tiene de dicha cuestión, expresado entre otras en la Sentencia de 2 de diciembre de 2.012 (ROJ: STS 9016/2012 ), ya que considera tan notorio que las relaciones sexuales con una menor produce un daño a la misma, que verter en la sentencia razonamientos esforzándose en justificar los perjuicios morales y su alcance sería tanto como minusvalorar la sensibilidad de los destinatarios de la sentencia o insultar su humanidad. Precisamente por esa evidencia -lo obvio se muestra; no se demuestra-, sostiene el Tribunal Supremo que basta con la genérica referencia a los daños morales causados, resultando innecesario detenerse a considerar por qué ese tipo de hechos ocasionan perjuicios morales en una persona y por qué es necesario cuantificarlos en una cifra que sea algo más que un símbolo, ajustado en este caso, por lo demás, a las sumas que suelen otorgarse en otros similares.

La indemnización devengará los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta su completo pago.

OCTAVO.-Las costas procesales han de ser impuestas al condenado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal , incluidas las de la Acusación Particular puesto que esta Sala considera (entre otras en la Sentencia de 7 de julio de 2014, ROJ: SAP CO 749/2014 ) que el criterio de la relevancia de la actuación de la acusación particular ha sido abandonado por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, en la que se afirma que las costas de la acusación particular se deben incluir salvo que sus pretensiones 'sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, o las acogidas en la sentencia, relegándose en la actualidad a un segundo plano valorativo el antiguo criterio de la relevancia'.

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Condenamos a Mariano , como autor responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de abuso sexual sobre persona menor de trece años, a la pena de dos años de prisión, así como a la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Le imponemos igualmente la prohibición de aproximarse o comunicar con Luz o aproximarse a su domicilio durante tres años. Por último, le condenamos a que indemnice a Luz en la suma de 3.000, cantidad que devengará los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta su completo pago, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de las Acusaciones Particulares.

Notifíquese esta sentencia a las partes, con indicación de que contra la misma cabe recurso de casación dentro del plazo de cinco días desde la última notificación, presentándose el escrito de preparación ante este mismo órgano jurisdiccional.

Anótese la presente resolución en el R.C.M.D. y sentencias no firmes, y una vez firme comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.