Sentencia Penal Nº 222/2016, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 15/2015 de 06 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Procedimiento abreviado 15/2015

PREVIAS 3882/2012

JUZGADO INSTRUCCIÓN 3 LLEIDA

S E N T E N C I A NUM. 222/16

Ilmos/as. Sres/as.

Presidente:

FRANCISCO SEGURA SANCHO

Magistrados/as:

Merce Juan Agustin

Victor Manuel Garcia Navascues

En Lleida, a 6 de junio de 2016.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral las presentes diligencias previas número 3882/2012, del Juzgado Instrucción 3 Lleida, por delito Apropiación indebida, en el que es acusado Bruno , español, nacido en , el día , hijo de Fausto y de , con domicilio en Malpartit , Carrer DIRECCION000 , NUM000 , con DNI número NUM001 , sin antecedentes penales, insolvente, representado por la Procuradora Dª. ASTRID NOTARIO RUIZ y defendido por el Letrado D. JOAN VEIRET FERRER .

Son partes acusadoras:TRANSPORTS I EXCAVACIONS NOVI, SLrepresentado por la Procuradora Dª. PAULINA ROURE VALLES y defendido por el Letrado D. LUIS ALBERTO MIR ARNER,BNP PARIBAS LEASE GROUP, SAyFORTIS LEASE IBERIA, SArepresentados por la Procuradora Dª. MªJOSÉ ECHAUZ GIMENEZ y defendidos por la Letrada Dª. MIRIAM DELGADO SENDRA,MAN FINANCIAL SERVICES ESPAÑA SLrepresentado por la Procuradora Dª. MONICA ARENAS MOR y defendido por el Letrado D. MANUEL GUERRERO PEDROSASUDRETING ESPAÑA, SArepresentado por la Procuradora Dª. NATALIA PUIGDEMASA DOMENECH y defendido por el Letrado D. JOAQUIN DELMONTE ANGULLO,NATIXIS LEASE, SArepresentado por la Procuradora Dª. MªCARMEN RULL CASTELLO y defendido por el Letrado D. JAVIER DE PABLO MARTINEZ DE UBAGO,VFS FINANCIAL SERVICES SPAIN, EFCyVFS COMMERCIAL SERVICES SPAIN, SArepresentados por la Procuradora Dª. EVA SAPENA SOLER y defendidos por el Letrado D. JOAN S. MERCADE IBAÑEZ y el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Merce Juan Agustin.

Antecedentes

PRIMERO:El Ministerio Fiscal, en conclusiones elevadas a definitivas, entendió que los hechos constituían un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252 en relación con el art. 250.1 5º del Código Penal , alternativamente de un delito de estafa del art. 251.1 del Código Penal . De los hechos es autor el acusado, a tenor de los art. 27 y 28 del Código Penal . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de 9 meses a razon de 14 euros dia y costas, según el art. 123 del Código Penal .

En el mismo trámite TRANSPORTS I EXCAVACIONS NOVI, SL solicitó tres años de prisión por el delito de apropiacion indebida; BNP PARIBAS LEASE GROUP, SA seis años por el delito de apropiación indebida y multa de 12 meses con cuota diaria de 20 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y por delito de desobediencia grave a la autoridad un año de prision, accesorias y 97.500 euros de responsabilidad civil, FORTIS LEASE IBERIA, SA en el mismo sentido que el anterior excepto por la responsabilidad civil que se concretó en 100.500 euros, MAN FINANCIAL SERVICES ESPAÑA SL por delito de apropiación indebida solicita la pena de 3 años y seis meses de prisión y multa de 9 meses y como responsabilidad civil la suma de 359.959 euros, SUDRETING ESPAÑA, SA las mismas penas que el ministerio fiscal por delito de apropiación indebida y responsabilidad civil por importe de 268.408,26 euros, NATIXIS LEASE, SA por delito de apropiación indebida con aplicación del subtipo agravado del 250.1.6º 2 años y seis meses de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de 14 euros y como responsabilidad civil 185.740 euros por los martillos de la marca Rammer y 60.000 euros por las piezas que faltan en el molino marca Metso VFS FINANCIAL SERVICES SPAIN, EFC y VFS COMMERCIAL SERVICES SPAIN, SA por dos delitos de apropiación indebida pena de 3 años y seis meses de prisión y multa de 10 meses con cuota diaria de 200 euros y indemización en las cantidades de 139.130 , 125.661,03 y 249.108, 60 euros más intereses de demora previstos en los contratos.

Por su parte la defensa del acusado solicita su absolución.

SEGUNDO:En fecha 4 de noviembre de 2015, se dictó sentencia en la presente causa, contra la que se interpuso recurso de casación, entre otros, por la representación de VFS Financial Services Spain , EFC, SA y de VFS Commercial Services Spain SA, recurso que fue estimado en parte por el Tribunal Supremo por resolución de fecha 19 de mayo de 2016, anulando en parte la sentencia dictada por esta Sala a fin de que se dictara otra que incluyera la consideración expresa de la documentación relativa a la transferencia del camión Renault, modelo Kerx rígido 450.35, de matrícula 7141-HGM.

ÚNICO:El acusado Bruno , mayor de edad y sin antecedentes penales, como administrador de la mercantil TRANSPORTS I EXCAVACIONS NOVI S.L., en fecha 30 de junio de 2009 celebró tres contratos de arrendamiento financiero con la mercantil BNP PARIBAS LEASE GROUP S.A., que recaían, respectivamente, sobre la mini excavadora de orugas, marca JCB, modelo 8040, nº de fabricación 1056029, excavadora de cadenas, marca Liebherr, modelo R- 924-C, nº de fabricación WLHZI066PZ023674, y el rodillo marca Lebrero, modelo X4 nº de fabricación 0181400080.

En fecha 29 de marzo de 2010 el Juzgado de lo Mercantil declaró el concurso de acreedores de TRANSPORTS I EXCAVACIONS NOVI S.L.

En fecha 27 de septiembre de 2010 se dictó sentencia acordando la resolución de los referidos contratos y la devolución de los bienes financiados, requiriéndose al acusado para su devolución, lo que no ha efectuado, incorporándolos a su patrimonio con ánimo de enriquecimiento ilícito.

Asimismo el acusado celebró en fechas 12, 19 y 28 de julio de 2006 respectivamente, otros cuatro contratos de arrendamiento financiero con la mercantil FORTIS LEASE IBERIA S.A. cuyo objeto lo eran la financiación de la excavadora de orugas, marca Case, modelo CX330, con nº de fabricación DHC330R3N6EA97018, compactador vibrante monocilíndrico, marca lebrero, modelo X6, con nº de fabricación 0181600032, retrocargadora, marca Case, modelo 580-SR, con nº de fabricación N6GH05567, y excavadora de orugas, marca Case, modelo CX240, con nº de fabricación DC24B04183, contratos que, igualmente tras la declaración de concurso de la empresa administrada por el acusado, fueron resueltos por sentencia de fecha 27 de septiembre de 2010, acordándose la devolución de los bienes financiados sin que el acusado haya procedido a ello, incorporándolos a su patrimonio con ánimo de lucro.

El valor en venta del total de la maquinaria apropiada por el acusado asciende a la suma de 197.500 euros.

Fundamentos

PRIMERO:Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal (en su redacción vigente en la fecha de comisión de los hechos) en relación con el art. 250.5º del mismo texto legal , del que resulta responsable en concepto de autor el acusado Bruno y así resulta de la valoración de la prueba realizada conforme a lo dispuesto en los artículos 741 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , apreciando la Sala, según su conciencia y conforme a las reglas del criterio racional, las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, así como las razones y argumentos expuestos por las partes intervinientes en el presente proceso.

El delito de apropiación se caracteriza básicamente por la transmutación verificada unilateralmente por el agente del título posesorio de dinero, cosas muebles o efectos, convirtiendo la posesión jurídica legítima inicial, a la que se ha dado paso merced a cualquier relación jurídica habilitadora para ello, en propiedad ilegítima, consecuencia de la deliberada incorporación de aquellos a su propio patrimonio, dolo subsiguiente que da al traste y quebranta la confianza sobre la que se generó la negociación propiciatoria de aquel arranque posesorio, que puso lícitamente los objetos en manos del infractor, y así el autor avistando las oportunidades y facilidades derivadas de la tenencia de los objetos, y al mismo tiempo traicionando la lealtad, abusando de la confianza en él depositada y conculcando las obligaciones derivadas de la relación jurídica generadora, cambia la lícita posesión inicial en propiedad abiertamente antijurídica, asumiendo facultades de disposición que sólo al dueño competen, incorporándolas a su propio patrimonio con el doble resultado de enriquecimiento del sujeto activo y empobrecimiento o perjuicio patrimonial del agraviado o titular último de los objetos apropiados, estando impulsada la conducta del agente por el ánimo de lucro que consiste en cualquier ventaja, utilidad o beneficio que pretenda conseguir, incluso de carácter benéfico o liberal.

Como ha puesto de relieve en muchas ocasiones la doctrina científica y la jurisprudencia de la Sala Segunda en Sentencias, entre otras, de 31-5 - 93 , 15-11-94 , 1-7-97 , 11-2-98 , 17-10-98 y 7-12-01 en el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la 'apropiación' propiamente dicha y la legalmente caracterizada como 'distracción', siendo preciso indagar, en cada caso, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación la concurrencia del elemento subjetivo del delito.

Dentro de las figuras contractuales que obligan a la devolución del bien y que en principio son susceptibles de servir para la comisión de un delito de apropiación indebida, se encuentra efectivamente el contrato de leasing o arrendamiento financiero. Este contrato agrupa diversas modalidades de relación que tienen como elemento común que una empresa arrienda a otra, durante un tiempo, algunos bienes por el pago de cierto canon periódico. El leasing suele llevar asociada la previsión de la posibilidad de que el arrendatario, al transcurrir el tiempo pactado, adquiera el bien o bienes arrendados y se convierta en propietario, pagando un precio (valor residual). Es lo que hace de ésta una modalidad contractual de carácter mixto. Pero con la particularidad de que el pacto inicial, por sí solo, no transmite la propiedad, por lo que el cesionario asume y permanece sujeto a la obligación de restituir salvo que, llegado el momento en que resulte posible optar, lo haga por la adquisición, aceptando la opción de compra. Así, pues, la posibilidad de que el leasing sea título hábil a los efectos del delito de apropiación indebida, es evidente. Así lo entiende, en general, la doctrina y la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo cuando se refiere a 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación' ( sentencias de 15 de noviembre de 1994 y 1 de julio de 1997 , entre otras).

SEGUNDO.-Partiendo de tales premisas, y por lo que se refiere al caso que es objeto de enjuiciamiento, debe concluirse que en el mismo se hallan presentes todos los elementos requeridos por el tipo penal de referencia, habiendo quedado probado en el acto del juicio que el acusado Bruno , en su condición de administrador de TRANSPORTS I EXCAVACIONS NOVI S.L., hallándose en virtud de los contratos de leasing suscritos en posesión de tres máquinas propiedad de BNP PARIBAS LEASE GROUP S.A. y otras cuatro titularidad de FORTIS LEASE IBERIA S.A., se apropió de las mismas no procediendo a su devolución tras la resolución de los referidos contratos, y todo ello ocasionando un claro perjuicio a las mencionadas mercantiles.

A tales conclusiones se llega tras analizar y valorar en conciencia las pruebas practicadas en el acto de juicio oral, respecto de las cuales adquiere especial relieve la prueba documental, teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos por los que se viene formulando acusación así como también los términos en los que declararon los testigos que en tal condición acudieron al acto del plenario.

En tal sentido, el Letrado Sr. Alberto Mir quien, ostentando la dirección letrada de la Administración Concursal personada en esta causa en calidad de acusación particular, depuso también como testigo en el acto del plenario por su condición de administrador concursal de TRANSPORTS I EXCAVACIONS NOVI S.L., manifestó que tenía conocimiento -por su labor en el concurso de la referida mercantil-, que durante en el periodo comprendido desde el inicio del procedimiento concursal en el año 2010 hasta el año 2012, la maquinaria de la misma que constituía el objeto de diferentes contratos de leasing suscritos con otras tantas financieras, y por las que posteriormente se interpuso la denuncia que dio origen al presente procedimiento, se hallaba en poder de NOVI, perfectamente localizada y repartida por cuatro obras; que los problemas surgieron a partir del mes de julio del año 2012, con posterioridad a que la sociedad entrara en liquidación, por cuanto desaparecieron algunas de aquéllas, en concreto 22, y pese a que se requirió al acusado para que procediera a su entrega, la misma no se llevó a cabo argumentado el acusado diferentes razones para ello. El testigo explicó que la administración nunca autorizó la venta de las referidas máquinas como tampoco la celebración de ninguna obra en Marruecos.

Por su parte, el testigo Arturo , quien también formaba parte de la administración concursal, sostuvo que se llevaron a cabo dos inventarios para conocer el estado de la maquinaria de la concursada, uno en el año 2010 y otro en el año 2012. Al respecto debe señalarse que el denominado inventario correspondiente al año 2010 fue aportado por la propia defensa al inicio de las sesiones del juicio oral, y consiste en un mero 'informe sobre la utilización actual de los equipos' datado el 21 de junio de 2010, pero que, dados los términos en los que fue elaborado, con referencias genéricas a las máquinas y su modelo, impide en todo caso a la Sala conocer de qué maquinaría en concreto se trata, imposibilidad que se acrecienta si cabe, respecto de lo que se entendió como inventario correspondiente al año 2012 (obrante a los f. 974 y ss), y que consiste simplemente en una serie de fotografías de máquinas sin mayores concreciones ni referencias.

Por otro lado, obra al folio 965 de las actuaciones relación que fue aportada en su día por Ezequias , designado por los administradores concursales para la gestión diaria de la empresa y quien prestó servicios para la concursada desde junio de 2010 hasta su liquidación a finales de julio de 2012, quien sostuvo en su declaración prestada en fase de instrucción (f. 962 y ss.) que varias máquinas ya habían sido vendidas con anterioridad a la declaración de concurso, haciendo referencia a que algunas lo había sido sin factura, como el caso de la motoniveladora Volvo G930, de la que figura como proveedora VFS FINANCIAL SERVICES SPAIN EFC S.A., pero respecto de la cual tampoco fue interrogado en el acto del plenario al deponer como testigo, siendo por otro lado que en el informe de utilización de equipos correspondiente al año 2010 figuran al menos dos máquinas de tal modelo, lo que cuando menos genera la duda acerca de la exactitud de aquélla relación.

La declaración de los testigos en tales términos, en exceso vagos e imprecisos, sin concreción alguna respecto de cuáles eran las concretas máquinas que se hallaban en poder del acusado y en base a qué título, cuáles debía devolver y en base a qué resolución, o quienes eran los titulares de las mismas, poco aportan al esclarecimiento de los hechos, máxime teniendo en cuenta los principios del derecho penal y muy especialmente el principio de presunción de inocencia, que impiden que una posible resolución condenatoria se sustente en una base fáctica no acreditada.

Así las cosas, en el supuesto de autos, hace que adquiera un especial valor la prueba documental aportada de la que se deriva y entiende la Sala únicamente puede estimarse acreditado que, en fecha 30 de junio de 2009 el acusado Bruno como administrador de TRANSPORTS I EXCAVACIONS NOVI S.L. celebró tres contratos de arrendamiento financiero con la mercantil BNP PARIBAS LEASE GROUP S.A., contratos que tenían por objeto, respectivamente, una mini excavadora de orugas, marca JCB, modelo 8040, nº de fabricación 1056029 (f. 466 y ss.), una excavadora de cadenas, marca Liebherr, modelo R-924-C, nº de fabricación WLHZI066PZ023674 (f. 475 y ss.), y el rodillo marca Lebrero, modelo X4 nº de fabricación 0181400080 (f.485 y ss). Consta asimismo que, por resolución de fecha 29 de marzo de 2010 dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Lleida en el Procedimiento Concurso 100/2010, se declaró el concurso voluntario de acreedores de TRANSPORTS I EXCAVACIONS NOVI S.L (f. 9 y ss). Consta asimismo que, ejercitada por la mercantil BNP PARIBAS LEASE GROUP S.A. acción de resolución contractual ante el incumplimiento por parte de la concursada al no abonar los vencimientos que de aquellos contratos se iban generando a fin de recuperar la maquinaria arrendada, se dictó por el Juzgado de lo Mercantil, sentencia en fecha 27 de septiembre de 2010 declarando la resolución de los contratos de arrendamientos, y ordenando la devolución de los bienes a PNB PARIBAS LEASE GROUP S.A. (f. 497 y ss).

Consta asimismo que, en el correspondiente procedimiento de ejecución de títulos judiciales 108/2011, recayó auto de fecha 7 de marzo de 2011 (f. 504 y ss) despachando ejecución con ocasión de la sentencia antes indicada, acordando requerir a la ejecutada para que en el plazo de diez días procediera a la entrega de la maquinaria arrendada, dictándose también Decreto de fecha 30 de marzo de 2012 por el Secretario del Juzgado de lo Mercantil (f. 513 y ss) requiriendo de nuevo su entrega.

Igualmente de la documental obrante en autos, resulta acreditado que el acusado celebró en fechas 12, 19 y 28 de julio de 2006 respectivamente, cuatro contratos de arrendamiento financiero con la mercantil FORTIS LEASE IBERIA S.A. cuyo objeto lo era la financiación de la excavadora de orugas, marca Case, modelo CX330, con nº de fabricación DCH330R3N6EA97018 (F. 549 y ss.), compactador vibrante monocilíndrico, marca lebrero, modelo X6, con nº de fabricación 0181600032 (f. 571 y ss.), retrocargadora, marca Case, modelo 580-SR, con nº de fabricación N6GH05567 (f. 595 y ss), y excavadora de orugas, marca Case, modelo CX240, con nº de fabricación DC24B04183 (f. 616 y ss), contratos que, igualmente tras la declaración de concurso de la empresa administrada por el acusado, fueron resueltos por sentencia de fecha 27 de septiembre de 2010 (f. 638 y ss.), acordándose la devolución de los bienes financiados.

Asimismo consta auto de fecha 8 de marzo de 2011 dictado en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales 107/2011 despechando ejecución (f. 645 y ss) a instancias de FORTIS LEASE IBERIA S.A. requiriendo a la ejecutada para la entrega de la maquinaría antes referida y Decreto de fecha 29 de marzo de 2012 dictado por el Secretario del Juzgado de lo Mercantil (f. 658 y ss) reiterando la obligación y el requerimiento de entrega por parte de la ejecutada.

Resulta así inequívoco que sobre la mercantil TRANSPORTS I EXCAVACIONS NOVI S.L., de la que era administrador el acusado, pesaba la obligación de entregar los bienes objeto de los contratos de arrendamiento financiero que en su día ligó a las partes, bienes que no llegó a entregar alegando una serie de razones que, como a continuación se analizará, ante la ausencia de sustrato probatorio alguno deben entenderse como meras alegaciones de parte en el legítimo ejercicio de su derecho de defensa, y que escondían su verdadera intención de apropiarse definitivamente de aquéllos.

Por contra, respecto de la restante maquinaria de la que, según el relato fáctico de los diferentes escritos de acusación, el acusado se hallaba en posesión en virtud de otros contratos de lesasing suscritos con otras tantas mercantiles, la Sala no puede sino poner de manifiesto el déficit probatorio existente al respecto y el nulo esfuerzo que en tal sentido se ha llevado a cabo, pese a la personación como acusación particular tanto de la administración concursal como de los restantes perjudicados. Por las acusaciones se viene sosteniendo que el acusado concertó otros tantos contratos de arrendamiento financiero con diferentes entidades cuyo objeto lo venía a constituir maquinaría de obra y que no procedió a su devolución cuando legamente estaba obligado a ello, si bien ello no se deriva de la prueba practicada.

Para la adecuada resolución de la imputación sostenida, debe partirse, del título habilitante, es decir, de los contratos suscritos por el acusado en representación de TRANSPORTS I EXCAVACIONS NOVI S.L. con las diferentes mercantiles. Pues bien; examinadas que han sido las actuaciones por esta Sala, y pese a lo dilatado y voluminoso de la instrucción practicada, lo cierto es que -sorprendentemente- no se han aportado los supuesto contratos de arrendamiento sobre determinada maquinaría ni con NATIXIS LEASE S.A., ni con SUDRENTING ESPAÑA S.A, ni con MAN FINANCIAL SERVICES ESPAÑA S.L., ni con TRANSOLVER SERVICE S.A -la cual sin alegar causa alguna, ni tan siquiera compareció a juicio pese a haberse personado como acusación particular-, ni con SANTANDER CONSUMER FINANCE EFC S.A., ni con CAIXA PENEDÉS, ni con BANCO POPULAR, ni con BBVA FINANZIA, ni con BANCO PASTOR, ni con MADRID LEASING CORPORATION EFC, lo que impide a la Sala conocer cual era realmente la relación jurídica que unía a las partes que constituye precisamente la base insoslayable del delito por el que se viene formulando acusación.

Por otro lado, es cierto que obran en autos los contratos de arrendamiento financiero celebrados por TRANSPORTS I EXCAVACIONS NOVI S.L. con VFS FINANCIAL SERVICES SPAIN S.A. cuyo objeto lo constituían una motoniveladora Volvo modelo G930 (f. 118 y ss) y el camión Renault Kerax Rígido 450.35 (f. 83 y ss), y el contrato suscrito con VFS COMMERCIAL SERVICES SPAIN S.A. cuyo objeto lo constituía una motoniveladora Volvo modelo G970 (f. 152 y ss), así como el contrato celebrado con SIEMENS RENTING cuyo objeto lo era una motoniveladora Volvo G930 (f. 1423 y ss). Ahora bien; nada más consta al respecto, desconociendo la Sala las vicisitudes de tales contratos, esto es si pudo ejercitarse o no la opción de compra, si alguna de las mercantiles pudo autorizar la venta de tales máquinas, o si las mismas ejercitaron o no las correspondientes acciones de resolución de tales contratos.

Y tal conclusión no resulta desvirtuada por la documental aportada por la representación de VFS Financial Services Spain , EFC, SA y de VFS Commercial Services Spain SA, obrante a los folios 1046 y siguientes de la causa, referente al camión Renault Kerax 450.35 tal y como ya apuntamos en nuestra resolución de fecha 4 de noviembre de 2015, aunque tal vez no supimos exponer con suficiente claridad o precisión. Al respecto señalar, dando cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal Supremo, que consta una solicitud de transmisión del referido vehículo (f. 1049) en que figura como transmitente Voladuras Mavi S.L., representada en tal acto por el acusado Bruno (f. 1051) y como adquirente Tierras de Bergantiños S.L. representada por Carina (f. 1057), quien autorizó a Genoveva (f. 1059) para que efectuara la solicitud de transferencia del vehículo en cuestión, así como una factura de venta del mismo de fecha 30 de marzo de 2012 a favor de Tierras de Bergantiños S.L. expedida por Voladuras Mavi (f. 1053). Pues bien, al respecto debe señalarse en primer lugar que ninguno de tales documentos tienen en sí mismos la necesaria literosuficiencia para demostrar el dato fáctico que pretende la parte que los ha aportado, esto es que efectivamente, TRANSPORTS I EXCAVACIONS NOVI S.L. hubiera vendido el camión Renault Kerax 450.35 a Tierra de Bergantiños S.L. Al respecto es claro que una mera factura por sí sola no acredita la realidad de la venta, como tampoco lo acredita lo que es una mera solicitud de transmisión de vehículo ante la Dirección General de tráfico, cuando no consta que, efectivamente, la misma llegara a inscribirse, pese a lo que se sostiene en el escrito de acusación. Y es en tal sentido que hacíamos referencia en nuestra resolución parcialmente anulada al respecto, que tal documental en todo caso debiera haber sido corroborada en el acto del plenario por las personas que intervinieron en los actos que aquéllos reflejaban, por cuanto la declaración que al respecto de la supuesta venta efectuó Carina , como legal representante de Tierras de Bergantiños S.L., fue la de un mero testigo de referencia, por cuanto la misma reconoció que tenía conocimiento de tales hechos por referencias de su hijo que era quien llevó a cabo las gestiones para la compra del camión, el cual tal vez podía haber arrojado luz sobre los hechos, pero cuyo testimonio no fue interesado por las partes y por tanto no pudo ser oído por este Tribunal. Es por ello que la Sala entiende que no ha resultado acreditado que efectivamente el acusado procediera a la venta del camión Renault Kerax 450.35 a Tierra de Bergantiños S.L. Y es que tampoco las acusaciones han acreditado -cuando a las mismas correspondía-, como el camión en cuestión arrendado a TRASNSPORTS I EXCAVACIONS NOVI S.L. podía constar como titularidad de VOLADURAS MAVI S.L., tal y como consta en el permiso de circulación obrante al folio 1054 y 1055 de la causa, sociedad que es la que posteriormente presenta la solicitud de transmisión y extiende una factura a Tierra de Bergantiños, falta de acreditación que debe ponerse en relación con lo ya expuesto anteriormente, esto es, y repetimos una vez más, la falta de acreditación de las vicisitudes del contrato de arrendamiento, del ejercicio o no de la acciones de resolución del contrato, o si se produjo o no requerimiento de entrega del camión, en que momento y en base a qué resolución, momento a partir del cual vendría el acusado legalmente obligado a la devolución del vehículo en su día arrendado.

Y a todo ello debe unirse, que el propio Ezequias , sostuvo en su declaración prestada en fase de instrucción (f. 962 y ss), que en fecha julio de 2012 el vehículo en cuestión se hallaba todavía en poder del acusado, sin que pese a ello, conste reclamación alguna al respecto, y pese a que la factura de venta lleve fecha anterior de 30 de marzo de 2012, al igual que la fecha de solicitud de transmisión del vehículo en Tráfico; y en el mismo sentido también el administrador concursal Amadeo , vino a sostener en el plenario que los problemas empezaron en julio de 2012, pues hasta entonces, toda la maquinaria se hallaba en poder de NOVI, tal y como ya hemos referido al inicio del presente Fundamento Jurídico.

Así las cosas, el Tribunal ignora totalmente qué actos de apropiación ha podido realizar el acusado Bruno , e incluso sobre qué, ante la falta de aportación de los correspondientes contratos de arrendamiento financiero, actos de apropiación que en modo alguno puede consistir en el desconocimiento por parte de las acusaciones del lugar donde se halla la maquinaría cuya entrega pretendían, cuando lo cierto es que su proceder en esta causa revela una absoluta pasividad por parte de aquéllas, por cuanto no consta reclamaran ni ejercitaran las oportunas acciones que les conferían en su caso los contratos de arrendamiento. La aportación de los contratos suscritos, así como de la restante documental acreditativa de las vicisitudes de los mismos y en su caso de la resolución de aquéllos, que es lo que generaría la obligación de devolución por parte del acusado, era esencial a los efectos de apreciación del delito de apropiación indebida que respecto a tales hechos pretendían las acusaciones.

Insistimos una vez más, los principios del derecho penal y muy especialmente el principio de presunción de inocencia, impiden que una posible resolución condenatoria se sustente en una base fáctica no acreditada. Y en este punto debe traerse a colación la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que establece que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos judiciales en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, ya que el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes ( SSTC 217/1989 , 51/1995 , 189/1998 , 111/1999 , 126/2000 , 278/2000 , 80/2003 , 187/2003 y 334/2005 , entre otras). Por el contrario, las diligencias sumariales con actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art. 299 LECrim .) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al Juzgador.

A la luz de tales consideraciones, difícilmente puede la Sala llevar a cabo una apreciación de la relevancia que, a los efectos de su represión penal, pueden adquirir los hechos que se relatan en los diferentes escritos de acusación que, por todo lo expuesto, deben circunscribirse a las máquinas propiedad de BNP PARIBAS LEASE GROUP S.A. y FORTIS LEASE IBERIA S.A.

En cuanto al resto, existe un auténtico vacío probatorio insubsanable respecto la acreditación de tales hechos que no puede jugar ahora en contra de la presunción de inocencia del reo. Debemos recordar e insistir que el derecho a la presunción de inocencia, en su faceta procesal, significa esencialmente el desplazar el 'onus probandi', esto es, que quien afirma la culpabilidad ha de probarla, y por tanto, es a la acusación a quien corresponde suministrar la prueba de manera que, cuando tal prueba tanga entidad suficiente, servirá para enervar tal presunción. Y en tal sentido, la traducción práctica de este derecho lleva a que Jueces y Tribunales deban abstenerse de cualquier pronunciamiento condenatorio en tanto no se llegue a un razonable grado de certeza acerca de la culpabilidad del imputado, obtenida, naturalmente, en el seno de la causa y con las debidas garantías, entrando en juego el Principio 'in dubio pro reo', cuando existiendo medios de prueba de carácter incriminatorio constitucional y procesalmente legítimos, no consiguen afirmar la convicción judicial sobre la culpabilidad, tal y como ha acontecido en el supuesto enjuiciado según ha quedado expuesto.

TERCERO:Respecto de la maquinaria objeto de los contratos de arrendamientos concertados con BNP PARIBAS LEASE GROUP S.A. y FORTIS LEASE IBERIA S.A., mantiene Bruno , lo que la Sala juzga como una postura meramente auto exculpatoria y defensiva, al manifestar que el mismo no se ha apropiado ni ha dispuesto de tales bienes. El mismo ha venido a sostener que la mini excavadora de orugas, marca JCB, modelo 8040, resultó siniestrada, al igual que excavadora de cadenas, marca Liebherr, modelo R-924-C, la excavadora de orugas, marca Case, modelo CX330 y la excavadora de orugas, marca Case, modelo CX240. Respecto del rodillo marca Lebrero, modelo X4 y el compactador vibrante monocilíndrico, marca lebrero, modelo X6, sostiene que los mismo fueron trasladados a Marruecos para la ejecución de una obra (autopista Berrechid-Ben Ahmed) concertada con China Water Electrinc Corporation en fecha 30 de abril de 2012. Y finalmente mantiene que la retrocargadora, marca Case, modelo 580-SR, le fue sustraída tal y como ya denunció en su momento.

Pues bien, como hemos adelantado, tales alegatos exculpatorios efectuados por el acusado en el legítimo ejercicio de su derecho de defensa, no pueden acogerse por la Sala en cuanto carecen de sustrato probatorio alguno.

En primer lugar y en cuanto a las máquinas que sostiene fueron siniestradas, lo cierto es que nada consta al respecto, más allá que la mera versión de los hechos sostenida en su descargo por el acusado, cuando tal extremo, a él le correspondía acreditar porque es quien estaba en mejor disposición de poder hacerlo, aportando, por ejemplo, las comunicaciones que de los supuestos siniestros debieron efectuarse a las compañías de seguros o a los arrendadores financieros en su caso. Una cosa es el hecho negativo y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega, ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado, que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuridicidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( SSTS de 9 y 15 de febrero de 1995 ). En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones. Y nada de ello sucede en el supuesto de autos.

Por otro lado, en cuanto a las máquinas que se sostiene fueron trasladadas a Marruecos para el acometimiento de una obra en dicho país, consta en autos un contrato privado de subcontrata celebrado con la sociedad China Water Electrinc Corporation (f. 41 y ss), así como los justificantes de admisión temporal de maquinaria en Marruecos (f. 427 y ss). Ahora bien, con independencia de entender o no acreditada la realidad de tal contrato habida cuenta de la falta de ratificación por sus autores, o de la autentificación de los justificantes en cuestión, de cuya realidad la Sala duda seriamente, máxime habida cuenta de lo declarado tanto por el Administrador Concursal Don. Amadeo , como por el testigo Ezequias , los cuales manifestaron desconocer su existencia, lo cierto es que tal maquinaria no ha sido recuperada por el acusado ni devuelta a su legítimo titular. Al margen de que tal contrato no hubiera sido autorizado por la Administración, consta que tanto la firma del contrato, en fecha 30 de abril de 2012, como el traslado efectivo de las máquinas, tuvo lugar con posterioridad a la resolución judicial del contrato de arrendamiento financiero y al requerimiento efectuado al mismo para que procediera a su devolución, consiguiendo o al menos asumiendo el acusado con su proceder, al trasladar la maquinaria fuera del país, evitar su recuperación por el legítimo propietario teniendo en cuenta las elevados costes económicos, así como las dificultades administrativas que implicarían la devolución de aquélla, sin duda inasumible dada la situación concursal de la empresa del acusado, como lo demuestra el hecho de que las máquinas todavía no hallan podido ser ni localizadas no mucho menos recuperadas, siendo en todo caso el acusado quien debía efectuar las gestiones conducentes a tal fin pues era quien estaba obligado a ello.

Y por último respecto de la retrocargadora, marca Case, modelo 580-SR, que sostiene fue sustraída, tal extremo tampoco resulta acreditado por cuanto en la denuncia en su día interpuesta refirió la sustracción una retrocargadora, marca Case con matrícula U....GGG (f. 445 y ss) sin facilitar nº de bastidor, siendo la retrocargadora objeto de autos y cuya recuperación interesó FORTIS LEASE IBERIA S.A. la retrocargadora Case 580-SR con nº fabricación N6GH05567, sin que en consecuencia pueda sostenerse se trate de la misma máquina, tal y como ya en su momento falló el Juzgado de lo Mercantil al resolver las alegaciones de la concursada en el Procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales 107/2011 (f. 658 y ss).

A la vista de todo lo expuesto no puede sino concluirse que las máquinas en cuestión continúan en posesión del acusado, quien no ha facilitado una explicación razonable ni creíble de su paradero, ocultándolas para hacerlas suyas en claro perjuicio de las empresas propietarias.

Todas estas circunstancias vienen a acreditar suficientemente los hechos declarados probados y permite concluir que la prueba practicada en el acto del juicio oral ha sido suficiente en orden a destruir el principio de presunción de inocencia que asistía al acusado Bruno .

Concurre además en el delito de apropiación, en cuya valoración como continuado la Sala no puede entrar por impedirlo el principio acusatorio, la cualificación específica del núm. 5 del art. 250.1 del CP esto es, 'cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros'. En el supuesto de autos es clara la concurrencia de tal agravación por cuanto la actuación del acusado, supuso para los perjudicados un perjuicio económico total de 197.500 euros, superando ya solo la apropiación de la excavadora de cadenas Liebherr R-924 con nº de fabricación WLHZI066PZ023674 individualmente considerada la cuantía antes referida, de acuerdo con la pericial aportada por la representación de BNP PARIBAS LEASE GROUP S.A. y FORTIS LEASE IBERIA S.A.

CUARTO:La representación procesal de BNP PARIBAS LEASE GROUP S.A. y FORTIS LEASE IBERIA S.A. entendió asimismo que los hechos eran constitutivos de un delito de desobediencia grave a la autoridad del art. 556 CP . Sin embargo tal pretensión acusatoria ha de decaer.

En efecto, atendido los términos en que viene redactado el escrito de la referida acusación particular, resultaría que la desobediencia a la autoridad judicial quedaría embebida en la acción de ocultar para hacer suya la maquinaria de autos, o sea el desvalor de la acción propia de la figura de la desobediencia quedaría consumido y absorbido en el desvalor de la apropiación indebida en cuanto seria la figura más gravemente castigada ( art. 8.4 del Código Penal ).

Pero es que a su vez, la figura del artículo 556 para su apreciación precisa, entre otros requisitos, el de que la orden revestida de todas las formalidades legales haya sido claramente notificada al obligado a cumplirla de manera que éste haya podido tomar pleno conocimiento de su contenido. Al respecto, nada resulta y sobre todo no se aporta específicamente con la documental, diligencia de práctica del requerimiento acordado tanto en auto de fecha 7 de marzo de 2011 (f. 504 y ss), como en la diligencia de ordenación de fecha 16 de febrero de 2012 (f. 509 y ss) o Decreto de fecha 30 de marzo de 2012 (f. 513 y ss) respecto de las máquinas propiedad de PNB PARIBAS LEASE GROUP S.A., así como en el auto de fecha 8 de marzo de 2011 (f. 645 y ss), en la diligencia de ordenación de fecha 16 de febrero de 2012 (f. 680 y ss) o en el Decreto de fecha 29 de marzo de 2012 (f. 658 y ss) respecto de las máquinas propiedad de FORTIS LEASE IBERIA S.A.

La falta de acreditación del requerimiento efectivo acordado en las referidas resoluciones judiciales por las que se ordenaba al acusado la devolución de determinados efectos, impide encuadrar los hechos enjuiciados en el supuesto de hecho del delito de desobediencia a la autoridad judicial en los términos interesados por la acusación particular. En este sentido ha de tenerse presente que la reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo al respecto de las modalidades de desobediencia de los arts. 556 y 634 CP . (en su redacción vigente en la fecha de comisión de los hechos) ha venido exigiendo la concurrencia de tres requisitos básicos, cuales son: a) un mandato expreso, concreto y terminante de hacer o no hacer una específica conducta, emanado de la Autoridad o sus agentes y que debe hallarse dentro de sus legales competencias; b) que la orden, revestida de todas las formalidades legales, haya sido claramente notificada al obligado a cumplirla, de manera que éste haya podido tomar pleno conocimiento de su contenido; y c) la resistencia del requerido a cumplimentar aquello que se le ordena, lo que equivale a la exigible concurrencia del dolo de desobedecer, que implica una oposición tenaz, contumaz y rebelde, obstinada y recalcitrante frente al mandato persistente y reiterado por parte del obligado a acatarlo y cumplirlo ( sentencias, entre otras, de 23-1-2001 , 5-6 y 1-12-2003 y 10-12-2004 ). Conforme a lo ya razonado, la manifiesta insuficiencia de las pruebas de cargo practicadas en el acto del juicio oral para acreditar cumplidamente los concretos términos en los que fueron practicados los requerimientos acordados en las diferentes resoluciones dictadas por el Juzgado de lo Mercantil impide tener por probada la concurrencia del segundo de los presupuestos exigidos jurisprudencialmente para la subsunción de los hechos en los ya citados arts. 556 o 634 CP ., y ello ha de determinar necesariamente su absolución por tal delito.

A mayor abundamiento debemos señalar que no siempre que una sentencia o resolución judicial resulte incumplida por el obligado a ello, nos encontramos ante un ilícito penal, pues para el caso de que una resolución no sea cumplida de forma voluntaria, la Ley prevé medidas de ejecución forzosa, antes de que tal incumplimiento pueda considerarse constitutivo de delito. En definitiva, la legitimación de la intervención del Derecho Penal ha de estar basada en la presencia de comportamientos que denoten o lleven implícito un plus de gravedad, pues el citado derecho no puede convertirse en un instrumento sancionador de conductas, cuyos remedios, prevén las leyes procesales en vía civil, con posibilidades reales de garantizar una tutela suficiente al ejecutante, pues en caso contrario se menoscabaría el principio de intervención mínima de dicho sector del ordenamiento jurídico.

QUINTO:De los hechos declarados probados aparece como responsable, en concepto de autor Bruno , por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución del hecho punible, de conformidad con los artículos 27 y 28 C.P .

SEXTO:En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SÉPTIMO:En cuanto a la individualización de las penas a imponer por el delito, en aplicación de lo dispuesto en el art. 66.1.6º CP , en atención a la entidad del perjuicio, la especial situación en que se hallaba la empresa del acusado en el momento en que se cometieron los hechos, inmersa en un procedimiento concursal, la afectación que la apropiación supuso para las entidades perjudicadas y demás circunstancias concurrentes, se estima procedente la imposición al acusado de una pena de prisión de 1 año y 9 meses, a la que deberá agregarse la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por imperativo del artículo 56 C.P , y multa de 8 meses a razón de una cuota diaria de 6 euros, en atención a la falta de acreditación de la capacidad económica del condenado, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

OCTAVO.-Conforme a lo previsto en el artículo 109 del Código Penal la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados, reparación que comprende la restitución, la reparación del daño causado y la indemnización de perjuicios materiales y morales ( artículos 110 y siguientes del Código Penal ). La determinación del quantum de la responsabilidad civil ha de ir encaminada a la restauración del orden jurídico económico alterado, operando sobre realidades constatadas, señalando el artículo 116 que 'Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios'.

En el caso enjuiciado, el acusado Bruno deberá indemnizar a BNP PARIBAS LEASE GROUP S.A. en la cantidad de 97.000 euros, y a FORTIS LEASE IBERIA S.A. en la cantidad de 100.500 euros, de acuerdo con los informes emitidos por el perito Porfirio , aportados al inicio de las sesiones del plenario y debidamente ratificados, que valora, atendiendo a un uso y mantenimiento habitual y adecuado a su antigüedad, la mini excavadora de orugas, marca JCB, modelo 8040, nº de fabricación 1056029 en 11.000 euros; la excavadora de cadenas, marca Liebherr, modelo R-924-C, nº de fabricación WLHZI066PZ023674, en 53.000 euros; el rodillo marca Lebrero, modelo X4 nº de fabricación 0181400080, en 33.000 euros; la excavadora de orugas, marca Case, modelo CX330, con nº de fabricación DHC330R3N6EA97018, en 37.500 euros; el rodillo monocilíndrico, marca lebrero, modelo X6, con nº de fabricación 0181600032, en 21.000 euros; la retrocargadora, marca Case, modelo 580-SR, con nº de fabricación N6GH05567, en 16.000 euros; y la excavadora de orugas, marca Case, modelo CX240, con nº de fabricación DC24B04183, en 26.000 euros.

Dicha cantidades devengarán los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC .

NOVENO:Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , en concordancia con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables del delito o falta. Por tanto, resultando condenado el acusado Bruno por el delito de apropiación indebida en los términos ya expuestos y absuelto del delito de desobediencia, procede condenar al mismo al pago de la mitad de las costas del presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular de BNP PARIBAS LEASE GROUP S.A. y FORTIS LEASE IBERIA S.A., y excluyendo las de las restantes acusaciones particulares al haberse desestimado sus pretensiones así como las de la acusación de la Administración Concursal por entender que su actuación ha resultado notoriamente superflua dada la personación en la causa del que resulta ser perjudicado según se deriva de los hechos declarados probados en la presente resolución.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOSa Bruno como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 9 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 8 meses a razón de una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Y en vía de responsabilidad civil que indemnice a BNP PARIBAS LEASE GROUP S.A. en la cantidad de 97.000 euros, y a FORTIS LEASE IBERIA S.A. en 100.500 euros, más los intereses legales correspondientes.

ABSOLVEMOSa Bruno del delito de desobediencia grave por el que venía acusado.

Y todo ello con imposición a Bruno del pago de la mitad de las costas de este procedimiento, incluidas las de la acusación particulares de BNP PARIBAS LEASE GROUP S.A. y FORTIS LEASE IBERIA S.A., declarando de oficio las costas restantes.

Notifíquese a las partes la presente resolución.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo correspondiente, lo acordamos, mandamos y firmamos.