Sentencia Penal Nº 222/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1845/2016 de 16 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
RO 914934430
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0246372
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION 17ª
ROLLO DE APELACION Nº RAA 1845/2016
Procedimiento Abreviado 225/2015
Juzgado de lo Penal nº 05 de Móstoles
MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:
Don Jesús Fernández Entralgo
Don Manuel Eduardo regalado Valdés
Dña. Luz Almeida Castro
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de
referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 222 /2017
En la Villa de Madrid, a 16 de marzo de 2017.
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos
Señores Magistrados don Jesús Fernández Entralgo, Don Manuel Eduardo regalado Valdés y Dña. Luz
Almeida Castro ha visto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Mario contra
la sentencia dictada con fecha 29/09/2016 en Procedimiento Abreviado 225/2015 por el Juzgado de lo Penal
nº 05 de Móstoles ; intervino como parte apelada el MINISTERIO FISCAL .
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación,
no estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día de deliberación para deliberación, votación
y resolución del presente recurso de apelación.

La Ilustrísima Sra. Magistrado Dña. Luz Almeida Castro actúa como Ponente y expresa el parecer del
Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 29/09/2016, se dictó sentencia en Procedimiento Abreviado 225/2015, del Juzgado de lo Penal nº 05 de Móstoles .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados: 'ÚNICO.- De lo actuado se deduce y así se declara probado que Mario , mayor de edad, fue ejecutoriamente condenado por delito de estafa en las siguientes sentencias: de 6 de octubre de 2010 del juzgado de lo penal 5 de Valencia , en sentencia de 14 de febrero de 2011 de la audiencia provincial de Valencia, sección 5, en sentencia de 10 de mayo de 2011 del Juzgado de lo penal 7 de Sevilla , en sentencia de 8 de febrero de 2011 del Juzgado de lo Penal 3 de 1 Murcia , en sentencia de 21 de marzo de 2012 del Juzgado de lo Penal 1 de Madrid , en sentencia de 15 de enero de 2013 del Juzgado de lo Penal 16 de Valencia , yen sentencia de 4 de marzo de 2013 del juzgado de lo penal 1 de Benidorm.

El acusado con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, días antes mis de 'junio de 2013, sin que pueda concretarse el día exacto, en el domicilio sito en la CALLE000 NUM000 de Boadilla del Monte, accedió a dicho domicilio invitado miente por sus titulares Magdalena y Luis María y se 1 apodero al descuido de una sortija de oro con brillante y dos piezas azules y una cadena de oro, valoradas en 800 euros.

Asimismo, aprovechando la visita al domicilio, apuntó los números de tarjetas de fBarikia y BBVA de Magdalena , así como el número de la tarjeta del Banco Santander de su hija Sofía .

Con ellas, entre el 20 de junio de 2013 y el 28 de junio de 2013, usando la numeración de la tarjeta BBVA NUM001 de Magdalena balde realizo los siguientes movimientos: El 20 de junio de 2013 una recarga de Orange por importe de 5 euros.

- El 20 de junio de 2013 una compra en Carrefour online hogar por importe de 675,95 euros.

-20 de junio de 2013 un cargo en Telepizza Quevedo por importe de 19,25 euros.

-21 de junio de 2013 un cargo por un billete de autobús en Alsa Enatcar Benidorm Gandía por importe de 9,88 euros.

-21 de junio de 2013 un cargo en Telepizza Quevedo por importe de 19,25 euros.

-22 de junio de 2013 un cargo en sushiya cadarso por importe de 28,25.

-El 23 de junio de 2013 un cargo en la nevera roja por importe de 25,80 euros.

- El 25 de junio de 2013 un cargo en Carrefour online hogar por importe de 675,95 euros.

-27 de junio de 2013 una recarga de Orange de 30 euros.

- 27de junio de 2013 otro cargo de 10,20 en la nevera roja.

Estos cargos ascienden a 1502,13 euros, dicho importe fue indemnizado a la Perjudicada por el BBVA.

Usando el número de la tarjeta de Bankia a nombre de Magdalena NUM002 obtenido por el mismo ilícito mecanismo realizó los siguientes cargos: - El 18 de junio de 2013 un cargo en la nevera roja por importe de 11,20 euros.

- El 18 de junio de 2013 un cargo en orange recargas por importe de 35 euros.

- El 18 de junio de 2013 un cargo en petit palace ducal por importe de 179,50 euros.

- El 18 de junio de 2013 un cargo de 43,90 euros en la nevera roja.

- El 19 de junio de 2013 una recarga de orange por importe de 5 euros. El 19 de junio de 2013 un cargo en la nevera roja por importe de 6,50 euros. El19 de junio de 2013 una recarga de orange por importe de 10 euros.

- El 19 de junio de 2013 un cargo en Telepizza Quevedo por importe de 19,85 euros.

- El 20 de junio de 2013 un cargo en alsa enatcar por importe de 9,88 euros.

- El 20 de junio de 2013 una recarga de orange por importe 10 euros.

- El 20 de junio de 2013 una recarga de orange por importe 20 euros El 20 de junio de 2013 un cargo en alsa enatcar por importe 9,88 euros.

- El 19 de junio de 2013 un cargo en Apple online store por importe de 669 euros.

Todo ello sumando un importe de 1029.71 euros que han sido indemnizados a la perjudicada por Bankia.

Asimismo, usando el número de tarjeta de Sofía , que había obtenido del mismo modo que la de su madre, realizó un cargo en la cuenta a nombre de la misma en la entidad Banco Santander número NUM003 por importe de 705,95 euros en Carrefour online hogar el 1 de julio de 2013. Dicha cantidad fue indemnizada por el Banco Santander a la Perjudicada.

El procedimiento ha estado paralizado algo más de un año por causa no imputable al acusado'.

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno a Mario como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, otro delito de estafa y un delito de hurto, ya definidos todos los delitos, concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas y la atenuante simple de confesión en todos los delitos y la agravante de multireincidencia en los dos delitos de estafa, a las siguientes penas: -Por el delito de estafa continuado, pena de 1 año, 9 meses y 1 día de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-Por el otro delito de estafa, pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-Por el delito de hurto, pena de 3 meses y 1 día de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Mario deberá indemnizar a Magdalena en la cantidad de 800 euros por las joyas sustraídas y no recuperadas, incrementada por el interés legal conforme al art 576 Lec . Asimismo, deberá indemnizar a la entidad BBVA en la cantidad de 1502,13 euros. También deberá indemnizar a la entidad BANKIA en la cantidad de 1029,71 euros y finalmente indemnizará a la entidad BANCO SANTANDER en la cantidad de 705,95 euros.

SE IMPONEN AL CONDENADO EL PAGO DE LAS COSTAS OCASIONADAS POR ESTAS INFRACCIONES PENALES'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de D. Mario .



TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

HECHOS PROBADOS Se asumen y tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación el Procurador Sr. D. Antonio Orteu del Real, en la representación procesal que ostenta de D. Mario , contra la sentencia dictada con fecha 29 de septiembre de 2016 en Juicio Oral 225/15 por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Móstoles , que condenó al antes mencionado Mario como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, otro delito de estafa y un delito de hurto, ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal simple de dilaciones indebidas y la atenuante simple de confesión en todos los delitos y la agravante simple de confesión en todos los delitos y la agravante de multireincidencia en los dos delitos de estafa, a las siguientes penas: Por el delito de estafa continuado, pena de 1 año, 9 meses y 1 día de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por el otro delito de estafa, pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por el delito de hurto, pena de 3 meses y 1 día de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y a indemnizar a Magdalena en la cantidad de 800 euros por las joyas sustraídas y no recuperadas, incrementada por el interés legal conforme al art. 576 LEC . Asimismo, deberá indemnizar a la entidad BBVA en la cantidad de 1502,13 euros.

También deberá indemnizar a la entidad BANKIA en la cantidad de 1029,71 euros y finalmente indemnizará a la entidad BANCO SANTANDER en la cantidad de 705,95 euros. Y pago de costas. Considera el recurrente, por los motivos que expone -y que, seguidamente, se van a examinar- improcedente la resolución y solicita la revocación de la sentencia y la absolución del apelante.



SEGUNDO.- Alega el apelante, al amparo del art. 790.2 LECrim . Por infracción de precepto legal por no aplicación de la eximente incompleta del art. 20.1 del Código Penal . Al no tener en cuenta la ludopatía crónica que padece el apelante. 'Sin perjuicio de que no se ha practicado toda la prueba sobre este extremo y de la esencialidad de la pericial psiquiátrica necesaria'.



TERCERO.- El Fiscal, impugnó el recurso. El apelante alega que debe apreciarse la circunstancia eximente incompleta de ludopatía, pero lo cierto es que no sólo no se ha practicado prueba alguna al respecto, sino que la defensa del recurrente tampoco lo solicitó a lo largo del procedimiento, por lo que tal circunstancia no puede apreciarse.



CUARTO.- El recurso no puede ser estimado, de la visualización del DVD del acto del juicio, se comprueba que ninguna prueba se ha practicado sobre tal eximente incompleta que se alega. No se solicitó la práctica de dicha prueba durante todo el procedimiento, ni tampoco en el escrito de defensa. Tampoco se alegó durante el trámite de cuestiones previas. Incluso el juicio fue suspendido a fin de que se acreditase tal circunstancia y tampoco se acreditó por la defensa. Lo único que consta es la declaración del imputado sobre su ludopatía, la sentencia, al carecer de acreditación, declara: ' pues ninguna prueba testifical, documental o pericial se ha aportado al efecto, más allá de su único testimonio en juicio'. Ninguna actividad probatoria se ha desarrollado por la defensa para acreditar este extremo, siendo constante la jurisprudencia sobre la exigencia de acreditación de las circunstancias atenuantes o eximentes. Esta Sala no puede dar por probado algo que no está recogido en los hechos probados de la sentencia que, por otra parte, ni siquiera se solicita que se cambien. La segunda instancia no es el momento apropiado para demostrar una circunstancia atenuante o semi eximente. Como ya manifestamos al pronunciarnos sobre la pretensión de la práctica de prueba en la segunda instancia, no se dan los requisitos del art. 790.2 de la LECrim , que alega el apelante, no se trata de una prueba que fuera propuesta por el apelante y fuera inadmitida o no pudiera haberse practicado por causa que no le fuera imputable. Es una prueba que se solicita por primera vez en la segunda instancia y no puede ser admitida. Por lo expuesto no procede la revocación de la sentencia.



QUINTO.- No procede la imposición de costas en esta alzada en atención a la previsión que se contiene en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo declararse de oficio.

Por todo lo expuesto

Fallo

que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. D. Antonio Orteu del Real, en la representación procesal que ostenta de D. Mario , contra la sentencia dictada con fecha 29 de septiembre de 2016 en Juicio Oral 225/15 por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Móstoles , que condenó al antes mencionado Mario como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, otro delito de estafa y un delito de hurto, ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal simple de dilaciones indebidas y la atenuante simple de confesión en todos los delitos y la agravante simple de confesión en todos los delitos y la agravante de multireincidencia en los dos delitos de estafa, a las siguientes penas: Por el delito de estafa continuado, pena de 1 año, 9 meses y 1 día de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por el otro delito de estafa, pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por el delito de hurto, pena de 3 meses y 1 día de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y a indemnizar a Magdalena en la cantidad de 800 euros por las joyas sustraídas y no recuperadas, incrementada por el interés legal conforme al art. 576 LEC . Asimismo, deberá indemnizar a la entidad BBVA en la cantidad de 1502,13 euros. También deberá indemnizar a la entidad BANKIA en la cantidad de 1029,71 euros y finalmente indemnizará a la entidad BANCO SANTANDER en la cantidad de 705,95 euros. Y pago de costas, debemos confirmar y confirmamos la mencionada resolución y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en la presente alzada.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.