Sentencia Penal Nº 222/2018, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 23/2017 de 14 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE TARRAGONA
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo de Sala nº 23/2017
Sumario 2/2017
Juzgado de Instrucción nº 3 de Tarragona
Tribunal:
Magistrados,
Mariano Sampietro Román (Presidente)
María Espiau Benedicto
Carlos Cerrada Loranca
SENTENCIA núm. 222/2018
En Tarragona, 14 de mayo de 2018.
Se ha sustanciado ante esta sección de la Audiencia Provincial de Tarragona, el presente procedimiento
tramitado como sumario ordinario nº 2/2017, por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Tarragona, seguido contra
Eduardo , asistido del letrado Sr. Vázquez y representado por la procuradora Sra. Solé, por delito de abuso
sexual a menor de dieciséis años, con intervención del Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública.
Ha sido ponente, la Magistrada María Espiau Benedicto.

Antecedentes

Primero.- Abierto el juicio oral, se desarrolló en una única sesión el día 4 de mayo de 2018. Al inicio de dicho acto, y tras indicar el acusado y su defensa que conocían los hechos objeto de acusación, no se procedió a la lectura de los escritos de acusación y defensa; se abrió un turno previo para el planteamiento de cuestiones procesales o procedimentales o aportación de nuevos medios probatorios, en relación con lo dispuesto en el artículo 786 LECr o respecto a la publicidad del juicio oral. La acusación pública solicitó, en dicho trámite, que la prueba referente a la reproducción de la prueba preconstituida de la declaración de la menor Tomasa . se prestara de forma reservada, dada la edad de la misma y la naturaleza de los hechos objeto de enjuiciamiento, no oponiéndose a ello la defensa del procesado.

La Sala, respecto a la cuestión relativa a la publicidad del acto del juicio, entendió, dada la naturaleza de los hechos objeto de enjuiciamiento y tomando en consideración que los mismos habrían acaecido presuntamente cuando Tomasa . contaba con diez años de edad, que resultaba razonable, en términos de proporcionalidad, preservar la intimidad de las misma, todo ello de conformidad a lo previsto en los artículos 232 LOPJ, 680 y 681 LECr y lo dispuesto en el artículo 25.2 Ley 4/2015 de 27 de abril, reguladora del Estatuto de la Víctima del delito.

Segundo.- A continuación se practicó la prueba propuesta y admitida, teniendo en cuenta que la defensa del Sr. Eduardo había solicitado la alteración del cuadro probatorio, interesando que el acusado declarase en último lugar. El Tribunal había accedido a ello, por cuanto se consideró que de esa manera se garantizaba mejor el derecho de defensa y como lógica consecuencia se obtenía también mejor la finalidad pretendida en el mencionado artículo 701 LECr de favorecer el descubrimiento de la verdad conforme al paradigma del proceso justo y equitativo.

De esta forma, se comenzó con la exploración de la menor Tomasa . que se practicó mediante la reproducción de la prueba preconstituida realizada ante el Juzgado Instructor, en presencia de los psicólogos del Equipo Técnico Penal números 43003 y 43004 que habían intervenido en la misma. A continuación se procedió a la práctica de la prueba pericial de los referidos psicólogos; al interrogatorio de los testigos Leopoldo , Adelina , Luis , Almudena y Mosso d'Esquadra con TIP NUM000 ; prueba pericial con la declaración de las médico forenses Sra. Covadonga y la Sra. Elsa ; para concluir con el interrogatorio del acusado y prueba documental.

Tercero.- Practicado el cuadro probatorio propuesto por las partes, se sustanció el trámite de calificaciones definitivas. El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, considerando que los hechos narrados son constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de 16 años, con introducción de miembro corporal por vía anal del artículo 183.1 y 3 CP; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; procediendo imponer al acusado, la pena de prisión de once años, inhabilitación absoluta, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o cargo, sea o no retribuido que conlleve contacto regular con menores de edad durante 16 años, y al amparo de lo establecido en el artículo 57 CP, por un plazo de 21 años la prohibición de que el acusado se aproxime a la víctima en cualquier lugar en que se encuentre, de su domicilio, en su caso de su lugar de trabajo o del centro docente al que acuda, o de cualquier otro frecuentado por la misma, y la prohibición de comunicación con la víctima, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, por el mismo plazo y costas procesales. Al amparo de lo establecido en los artículos 192 y 106 CP, por un plazo de 10 años, solicitó la imposición al procesado de la medida de libertad vigilada consistente en la de comunicar al Tribunal en un plazo de cinco días por comparecencia personal cada cambio del lugar de residencia y del lugar del puesto de trabajo; y la obligación de participar en programas formativos, laborales, culturales de educación sexual. En concepto de responsabilidad civil, el Ministerio Fiscal solicitó que el acusado indemnizara a los progenitores de la menor Tomasa . en la cantidad de 6.000 euros.

La defensa procesal del Sr. Luis por su parte, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, solicitando la libre absolución.

Cuarto.- Evacuados los informes en apoyo de las respectivas pretensiones, se concedió la última palabra al acusado, declarándose a continuación el juicio visto para sentencia.

Cuestiones previas Primero.- Anonimización parcial de datos.

Como medida específica para la protección de los datos personales de la víctima concernida en este proceso y para asegurar su derecho a la intimidad y a la indemnidad moral se anonimizarán sus datos personales en la sentencia de conformidad a lo previsto en los artículos 22 Estatuto de la Víctima y 21 Directiva 29/2012 y 235 bis y 236 bis y ss. LOPJ -vid. SSTEDH, caso Z c. Finlandia, de 25 de febrero de 1995; caso C.C c. España de 6 de enero de 2010 y SSTC 185/2002, 127/2003, 144/2003, 114/2006, 41/2009, 64/2011.

Segundo.- Medidas de limitación de la publicidad externa del acto del juicio.

El Tribunal acordó que la exploración de la menor, a través de la reproducción de la prueba preconstituida efectuada ante el Juzgado Instructor, se realizara con carácter reservado, a puerta cerrada, en los términos que así habían sido interesados por el Ministerio Fiscal, a los que no se opuso la defensa del Sr. Luis , pues se constató con claridad las razones justificativas de la medida a la luz de lo dispuesto en los artículos 20.1, 39 y 15 CE, 232 LOPJ y 680 y 681 LECr, interpretados conforme a la doctrina constitucional contenida en la STC 57/2004, así como en la Ley 4/2015, del Estatuto jurídico de la víctima del delito y en la directiva 2012/29. En efecto, la naturaleza de los hechos justiciables y el interés de la víctima en preservar su intimidad aconsejaban la medida de limitación de la publicidad externa.

Tercero.- Incidente probatorio. No intervención personal plenaria de la menor de edad.

En el auto de admisión a trámite de la prueba propuesta por las partes, se acordó que la declaración de le menor Tomasa . se practicase mediante la reproducción de la prueba preconstituida realizada ante el Juzgado Instructor, todo ello en aras a evitar una posible victimización secundaria, atendidos los hechos objeto de enjuiciamiento, la edad de la menor y de acuerdo con el Estatuto Jurídico de la Víctima, aquietándose a ello tanto el Ministerio Fiscal como la defensa del procesado.

En aplicación de las disposiciones contenidas en la Directiva 2012/29/UE de 25 de octubre, del Parlamento Europeo y del Consejo, por la que se establecen normas mínimas sobre derechos, apoyo y protección de las víctimas de delitos (Directiva que sustituye la Decisión Marco 2001/220/JAI del Consejo), la cual, entre otros principios, por un lado, recalca en la aplicación de sus disposiciones el primordial interés superior del menor, de conformidad con la Carta de Derechos Fundamentales de la UE y la Convención de Naciones Unidas sobre derechos del niño, y por otro, toma en cuenta que durante la tramitación de los procesos penales algunas víctimas (particularmente, los menores de edad) están especialmente expuestas al riesgo de victimización secundaria o reiterada, riesgo que se deriva tanto de las características de la personalidad de la víctima como del tipo o naturaleza del delito y sus circunstancias, como sucede en el supuesto analizado en atención a la edad de la menor y la naturaleza de los hechos justiciables.

Por otro lado, debe tenerse en cuenta razones de carácter epistémico, relativas al hecho constatado de que en el presente caso se había recabado la información de la menor de edad acerca de los hechos justiciables objeto del presente procedimiento siguiendo el exigente programa fijado por parte del Tribunal Constitucional, el cual en la STC 174/11 de 7 de noviembre recuerda que aunque en nuestra tradición jurídica la forma natural de refutar las manifestaciones incriminatorias que se vierten contra un acusado es el interrogatorio personal del testigo practicado en el acto del juicio oral (en consonancia con Así el contenido del art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos), sin embargo, caben modulaciones o excepciones de ese principio en atención a otros principios e intereses constitucionales en juego. De manera específica, en el caso del testimonio de los menores de edad que han sido víctimas de un delito contra la libertad sexual, la causa legítima que justifica la pretensión de impedir, limitar o modular su presencia en el juicio oral para someterse al interrogatorio personal de la acusación y la defensa, tiene que ver tanto con la naturaleza del delito investigado (que puede reclamar una mayor garantía de su intimidad) como con la necesidad de preservar su estabilidad emocional y normal desarrollo personal. Más recientemente, esta doctrina se reproduce en la STC 57/13 de 11 de marzo.

Hechos probados De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral de conformidad a los principios de oralidad, contradicción e igualdad de armas, ha quedado acreditado: Primero.- En la madrugada del día 2 de julio de 2016, Eduardo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, pernoctó en un sofá en el comedor del domicilio de su hermano, Luis , sito en CALLE000 , escalero NUM001 , bloque NUM002 , piso NUM001 , puerta NUM003 de Tarragona. Esa misma noche, también ocupaba el comedor, durmiendo en un colchón en el suelo Tomasa ., nacida el día NUM004 de 2006, hija de Leopoldo , primo a su vez de Luis y Eduardo .

En hora no determinada de dicha noche, Eduardo , con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, tocó a Tomasa ., por la zona de los pechos y las nalgas, introduciendo un dedo por el ano de la menor e intentó tocarle la vagina, impidiéndolo la menor, cruzando las piernas.

Segundo.- Tomasa . no sufrió lesiones por estos hechos.

Justificación Probatoria Primero.- La anterior declaración de hechos probados se basa en la prueba plenaria practicada en condiciones óptimas de contradicción, igualdad de armas e inmediación cuyo resultado, permite establecer la realidad de los hechos justiciables, nucleares, que han sido objeto de acusación, en los términos que se han precisado en el correspondiente apartado de la presente resolución.

Para la identificación de los elementos del cuadro probatorio cabe partir de una clasificación entre medios primarios y medios secundarios de reconstrucción. Entre los primeros, se encuentran las declaraciones del acusado Sr. Eduardo y la declaración de la menor Tomasa .

Dentro del segundo grupo aparecen las declaraciones testificales de Leopoldo , Adelina , Luis , Almudena y la Mosso d'Esquadra con TIP NUM000 , las declaraciones plenarias de los peritos psicólogos del Equipo Técnico Penal y de las médico forenses Sra. Covadonga y Sra. Elsa , así como la documental propuesta por las partes y admitida por el Tribunal y a la que hemos tenido acceso vía artículo 726 LECr.

Dicha clasificación responde, en esencia, a un criterio cualitativo de potencialidad probatoria.

Atendiendo a los hechos justiciables introducidos en los respectivos escritos de acusación y defensa, resulta evidente que su prueba depende, en gran medida, del valor acreditativo que otorguemos al testimonio de la persona que de manera directa afirma la realidad de los mismos y, en lógica alternativa probatoria, de quien los niega. Los medios secundarios vendrían a suministrar información relevante para la corroboración de los testimonios primarios pero carecerían de idoneidad acreditativa, por sí mismos, para fundar, exclusivamente, sobre sus resultados, la declaración de condena pretendida por la acusación.

Por otro lado, en supuestos como el que nos ocupa, en los que el cuadro probatorio sobre el que se sostiene la acusación viene determinado, esencialmente, por el testimonio de la víctima, en particular en delitos de índole sexual, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo reclama un exigente programa de valoración/ validación del testimonio (vid. por todas, la interesante STS 16 de mayo de 2003) que implica la necesidad de someterlo a un doble test de credibilidad objetiva y de verosimilitud subjetiva, cuyos concretos ítems pasan por la identificación de las circunstancias psicofísicas del testigo; del contexto psico-socio-cultural en el que se desenvuelve; de las relaciones que le vinculaban con el inculpado; del grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible; de la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y de las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración; de la persistencia en la voluntad incriminatoria; de la constancia en la narración de los hechos y de la correlativa ausencia de modificaciones o alteraciones en lo que se describe; de la concreción o de la genericidad del relato atendiendo a la potencialidad de precisión que puede presumirse en el testigo atendiendo a las circunstancias concretas; de la coherencia interna y externa del relato, en particular su compatibilidad 'fenomenológica' con otros hechos o circunstancia espacio-temporales que hayan quedado acreditadas por otros medios de prueba.

Con carácter previo a analizar y valorar el contenido de aquellos testimonios, no podemos obviar las circunstancias concretas del caso. Así, nos enfrentamos ante un cuadro probatorio que adquiere perfiles complejos que se traducen en una no menos complejidad valorativa, tomando en consideración a estos efectos la propia naturaleza de los hechos de índole sexual que han sido objeto de enjuiciamiento en la causa, así como la edad de la menor cuando sucedieron los mismos y cuando se procedió a efectuar su exploración.

Asimismo, tal como se ha hecho constar en el apartado cuestiones previas, se consideró oportuno en el presente caso que no se procediera a la declaración en el acto del juicio de la menor. No obstante, el Juez instructor procuró acceder a la información que la menor podía suministrar mediante su exploración, asistida de expertos psicólogos (funcionarios públicos adscritos al Equip d#assessorament Tècnic penal de la Generalitat de Catalunya). Los resultados de la exploración se hicieron constar en la correspondiente acta y grabación digital íntegra, cuyo contenido fue introducido en el plenario de consuno por todas las partes, procediéndose a su visionado y audición con carácter previo a escuchar las opiniones periciales de los distintos profesionales que debían aportar sus conclusiones en torno a aspectos psicológicos de la menor, con la presencia de todos ellos, precondición metodológica ésta que, como tendremos ocasión de explicar, se reveló muy conveniente en orden a la obtención de información valiosa para el tribunal.

Dicho lo cual, comenzaremos con el análisis de la meritada declaración de la menor.

Pues bien, desde la propuesta metodológica antes indicada, debe afirmarse, con contundencia, el valor incriminatorio de la declaración de Tomasa . para declarar, tanto la existencia de los hechos punibles, tal como se han hecho constar en el discurso fáctico de esta resolución, como la participación del acusado en los mismos, constituyendo dichas declaraciones el eje central de la prueba de cargo practicada en sede de plenario y adquiriendo sin duda un decisivo protagonismo reconstructivo.

En este sentido, Tomasa , nacida el día NUM004 de 2006, esto es, que contaba en el momento de suceder los hechos por ella relatados y prestar su testimonio con diez años, tras contestar a algunas preguntas de carácter general efectuadas por los psicólogos que intervinieron en la diligencia explicó inicialmente que se quedó en casa de su primo a dormir, dos o tres días y una de las noches, vino el hermano de su primo, se acostó a su lado y le empezó a tocar; que se le contó a la mujer de su primo y a su abuela, su abuela a su vez a su padre, yendo después a interponer la correspondiente denuncia. Relató también que si bien no recordaba exactamente cuando había sucedido, sí dijo que había ocurrido 'el año pasado', que fue un fin de semana cuando había ido a dormir a casa de su primo, creyendo que era verano 'porque iba en manga corta'. A continuación y tras la intervención del psicólogo, concretó que el viernes estaba con su amiga y no pasó nada, que el sábado fue cuando vino él y le empezó a tocar el hermano de su primo y el domingo se fue a su casa. Seguidamente y a la pregunta de dónde se encontraba ella, la menor contestó que se hallaba en un colchón en el suelo y él se encontraba a su lado, que ocurrió por la noche, que estaba casi dormida cuando empezó a 'meterle mano'. Añadió también a la pregunta referente a qué recordaba cuando le tocó, que tuvo miedo, que 'le tocó las tetas, el culo y el chocho', poniendo de manifiesto que iba vestida con un short y una camiseta y él con unos calzoncillos, que no llevaba puesto nada más, y que estaba segura que le había tocado por debajo de la ropa.

Acto seguido, y a la pregunta de cómo le había tocado el culo, la menor contestó que le estaba apretando, corrigiendo en este punto al psicólogo, diciendo claramente la menor que 'me metió el dedo por el culo', me apretó así..., que se había asustado mucho y que sintió miedo y susto. Añadió que no le había pasado nunca eso, encontrándose absolutamente segura de lo que había sucedido. Relató también que le intentaba tocar en el chocho, pero que no le dejó, haciendo el gesto la menor en la exploración de cerrar las piernas. Señaló que se chupaba los dedos y le tocaba las tetas haciendo el gesto en la exploración de cómo lo había hecho. Manifestó con detalle que en la habitación, cuando le estaba tocando, se encontraba su amiga y ella, que sucedió en el comedor, lugar en el que dormía Eduardo (el que le había tocado), en un sofá, encontrándose su amiga y ella en un colchón en el comedor al lado de dicho sofá, que sintió un poco de daño cuando le tocaba el culo, que le tocó las tetas por debajo de la ropa, metiendo la mano por el cuello. A la pregunta de si físicamente había sentido algo, la menor contestó que no entendía la misma. Indicó también las personas que se encontraban en aquel domicilio y que cuando él le hacía esto, estaba en el sofá tumbado y llegaba dónde estaba ella. Manifestó que los hechos los había recordado en otras ocasiones, cuando se iba a dormir algunas noches, que no había vuelto a ver a Eduardo , si bien señaló que no quería que viniese por si se lo cruzaba, manifestando que creía que no había cambiado nada más en ella.

Dicho lo cual, debemos decir con rotundidad, tras haber escuchado el relato ofrecido por la menor, unido al resto del cuadro probatorio en los términos que a continuación se expondrán, que el testimonio de Tomasa . nos resulta, en lo nuclear, plenamente fiable.

El testimonio preconstituido ofreció un resultado de indudable trascendencia probatoria. Tomasa .

narró de forma llana, clara y en un lenguaje propio, y por tanto no indicativo de presiones sugestivas de terceros, el episodio concreto de tocamientos con relevancia sexual e introducción de un dedo en el ano, por parte del acusado, situándolos tanto en el espacio como en el tiempo. Es cierto que introduce cierta tasa de imprecisión temporal pero ello, de acuerdo con las propias circunstancias temporales de desarrollo de los hechos justiciables, tomando en consideración que la exploración se efectuó en marzo de 2017, cuando los hechos habían sucedido en junio de 2016, en modo alguna resta fiabilidad a su relato. En todo caso, la menor sí que dijo que habían tenido lugar el año anterior en verano y que había sucedió el sábado, tal como hemos expuesto anteriormente.

Además, y en todo caso, el estándar de valoración aplicable no puede corresponder al que aplicaríamos si se tratara de un testigo mayor de edad y en condiciones de competencia mental y madurativa óptimas. Se pudo observar asimismo que el lenguaje empleado por esta se ajustó a su competencia y capacidad lingüística y expresiva y que no efectuó un relato magnificador de los hechos por ella sufridos.

Por otro lado, no se observan contradicciones relevantes en el relato de la menor, siendo absolutamente congruente, lógica y lineal su declaración en cuanto a los elementos fácticos esenciales con los que se ha podido construir el relato de hechos probados sobre el que recaerá el juicio de subsunción.

Asimismo, debemos tener en cuenta que en un supuesto como el que nos ocupa, el valor, la solidez, de la convicción del Tribunal depende, en buena medida, no de la hipertrófica asignación de valor reconstructivo a un medio probatorio sino a la construcción de un discurso racional conformado por todos los medios de prueba. La fuerza acreditativa se anuda a la compatibilidad de los diferentes resultados, de su encaje, del valor añadido que respecto a cada uno de los medios producidos se desprende de la práctica de los otros medios de prueba.

Resulta evidente, por tanto, que el valor del testimonio de la menor se nutre también del resultado de los otros medios probatorios que de forma periférica hacen compatible su relato.

En el caso que nos ocupa, el acceso a la prueba indirecta, con potencial corroborador de la nuclear información facilitada por la menor, resultó muy valioso, destacando en primer lugar, la prueba pericial psicológica practicada por los psicólogos adscritos al Equip d'Assessorament Técnic, del Departament de Justícia, en cuyas conclusiones se ratificaron en el plenario.

Los peritos son contundentes al afirmar que la menor presentaba sus capacidades cognitivas conservadas, considerándose un testimonio válido a los efectos de emitir su informe, no apreciándose elementos inductivos o fabuladores en su narración, poniendo de relieve que se obtuvieron una serie de indicadores de que se trataría de un relato compatible con unos hechos realmente vivenciados, manteniendo una estructura lógica y no estereotipada, ofreciendo detalles (detalles inusuales y superfluos), incardinación contextual, descripción de interacciones y admisión por parte de la menor de falta de memoria; descartando rasgos de aquiescencia lo que destacaron, poniendo de relieve que ello daba especial fiabilidad a su relato.

Tampoco se identificaron ni motivaciones secundarias ni factores que tan siquiera pudieran propiciarlas, destacando también en el plenario que si bien no se observó sintomatología en la menor, dicho aspecto no invalidaría la posibilidad de que el hecho vivenciado pudiese tener efectos psicológicos indeterminados en etapas futuras de su desarrollo psico-emocional y madurativo, llegando al pronóstico de que lo narrado en efecto respondía a una experiencia vivida.

En relación con lo expuesto, se concretó también en el acto del juicio oral, respecto de aquellos indicadores, que se trataba de un todo en su conjunto, y que se valoraron cuestiones tales como que la menor refirió y habló de sensaciones, lo que se correspondería más con algo vivido, sobre todo en el caso de los niños, resultando más complicado que estos puedan inventarse algo cuando están ofreciendo detalles sensoriales; contextualizó la situación; les corrigió en el transcurso de la exploración, lo que denota que no hay aquiescencia y la menor no se siente obligada a ofrecer un determinado relato, siendo este dato muy relevante para dar consistencia a su testimonio. También explicaron que no observaron contracciones en el relato de la menor y que la falta de afectación en la misma no significa que no haya vivido dichos hechos, poniendo de relieve que una gran afectación no implica per se verosimilitud, sino que a veces es un indicador de lo contrario.

La conclusión pericial alcanzada, por la solidez del trabajo de análisis que la precede constituye un elemento de corroboración indirecto del hecho justiciable de particular y especial importancia.

Se cuenta asimismo con la declaración testifical de Leopoldo (padre de la menor) y de Adelina (abuela del acusado informada por tal motivo al inicio de su intervención plenaria del contenido y alcance del artículo 416 LECr; y abuela también de la menor Tomasa .) que si bien no presenciaron los hechos, sí identificaron el marco temporal aproximado y espacial de los hechos. Así el Sr. Eduardo manifestó que es primo del acusado y que su hija se quedó en casa del hermano mayor de este Luis , que era fiesta y que se había quedado en otras ocasiones para estar con una amiga suya (amiga que tenía relación de parentesco con la mujer de Luis ), que su tía Adelina fue con la menor a su casa, relatando lo que había sucedido. Señaló también con anterioridad a estos hechos no había habido ningún tipo de conflicto con el acusado. De la misma forma, la Sra. Adelina relató cómo había tenido conocimiento de los hechos, poniendo de manifiesto que desde entonces no había tenido relación con su nieto y que con la niña había hablado pocas veces de lo sucedido 'para no hacerle llorar', lo que deja de resultar coherente con lo sucedido a la menor Tomasa .

Se practicó también prueba pericial médico forense. Y si bien es cierto, tal como se indicó en el informe obrante en autos emitido en fecha 5 de julio de 2016 y así lo ratificaron las profesionales que lo elaboraron, que la menor, a la exploración física de su superficie corporal, no presentaba signos de lesión aguda reciente o antigua (como así se reflejó también en el informe de urgencias unido a los autos al folio 21), también destacaron que ello no era incompatible con los hechos denunciados referentes a la introducción de un dedo en el ano de la menor, tomando en consideración a estos efectos que no existiría una desproporción anatómica entre un dedo y la parte del cuerpo referida de la menor que debiera por sí justificar la causación de alguna lesión.

Resta por analizar las declaraciones prestadas por los testigos Luis -hermano del acusado a quien se le informó del contenido del artículo 416 LEcr- y Almudena -pareja de Luis -. Si bien en el acto del plenario, refirieron no haberse enterado ni presenciado nada y que pese a lo que había dicho la menor esta no habló con Almudena sobre lo sucedido, lo cierto es que aportaron al menos datos esenciales que vienen a corroborar la versión ofrecida por la menor. Así ambos vinieron a reconocer que la menor se había quedado a dormir en aquellas fechas en su domicilio, hallándose también presente el acusado. Por otro lado, señalaron que este había dormido en el sofá del comedor y la menor en un colchón ubicado también en dicha estancia del domicilio. Debe destacarse asimismo que el primero de los testigos citados puso de relieve que la relación con la familia de la menor estaba bien y que no había nada extraño entre ellos. Contexto relacional esporádico que sirve para corroborar la conclusión pericial sobre ausencia de móviles secundarios en la denuncia de estos hechos.

Se reconoce por tanto la realidad del marco temporal y espacial del encuentro. De la misma forma que lo hizo el acusado. En efecto, si bien este negó los hechos que se le atribuían en el presente procedimiento, de alguna manera vino a reconocer la posibilidad de que en julio de 2016 hubiese dormido en el domicilio de su hermano, indicando además que no había hablado con el padre de la menor por miedo y por vergüenza, no ofreciendo una explicación convincente, al parecer de esta Sala, sobre aquellos sentimientos.

Por último, debemos indicar que nada relevante dijo la testigo Mosso d'Esquadra con TIP NUM000 que elaboró el atestado y participó en la diligencia de reconocimiento fotográfico obrante en autos, por cuanto en relación con la identidad del acusado ninguna duda se había planteado al respecto. En relación con la documental, la misma consiste únicamente en el informe de asistencia obrante al folio 21 antes citado y en la hoja de antecedentes penales de la que puede inferirse que el acusado no cuenta con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia.

En conclusión, por todas las razones expuestas, consideramos que la declaración de hechos probados en los términos que se precisan responde a una sólida base probatoria que permite enervar la presunción de inocencia del acusado, con las consecuencias jurídico-penales que se precisarán a continuación. En resumen, la Sala ha otorgado verosimilitud y fiabilidad a la declaración de la menor, convirtiéndose en el elemento nuclear del cuadro probatorio, y en el que descansa la convicción del Tribunal, por las razones expuestas, así como por la percepción directa de las declaraciones de los implicados, otorgándole, junto con el resto del cuadro probatorio, eficacia reconstructiva de los hechos que se declaran probados, con entidad cuantitativa y cualitativa suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, considerando al mismo como responsable de los hechos que han sido tenidos como probados.

Fundamentos

Primero.- Juicio de tipicidad.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años, previsto y penado en el artículo 183.1 y 3 CP en su redacción actual (en atención a la fecha de comisión de los hechos justiciables), que sanciona al que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías.

En efecto, los hechos declarados probados suministran toda la información para poder afirmar que concurren todos los elementos de los tipos antes indicados. No hay duda alguna que la acción desarrollada por el procesado satisface todas las exigencias objetivas y subjetivas de tipicidad. Los actos descritos respecto de la perjudicada, vinieron presididos por una intención de aprovechamiento sexual abarcando igualmente el dato relativo a la edad de la víctima, no ofreciendo duda alguna por el previo conocimiento familiar en el que se encuadra el contacto.

Los actos abusivos comportaron sin duda alguna una lesión significativa del bien jurídico protegido que en este caso no es la libertad sexual entendida como capacidad del sujeto pasivo para poder elegir o determinar su opción, sino como espacio de indemnidad tendente a asegurar un libre y equilibrado desarrollo de la personalidad del menor en la esfera sexual y personal.

Segundo.- Juicio de autoría.- Del anterior delito es autor el procesado Eduardo , de conformidad con lo establecido en el artículo 28 CP.

Tercero.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Cuarto.- Juicio de punibilidad.- En cuanto al juicio de individualización punitiva y en relación con el delito de abuso sexual del artículo 181.1 y 3 CP, en su actual redacción conforme a la LO 1/2015, de 30 de marzo, lleva aparejada pena de prisión de ocho a doce años.

Los marcadores de gravedad con los que se debe operar en la individualización de la pena no son los mismos que determinan la calificación de los delitos sino que hacen referencia al principio general de que todo injusto es gradual, a la idea de que la culpabilidad en la medición de la pena no es idéntica a la culpabilidad como fundamento de la pena.

En la individualización, en la determinación, no debe partirse, solo y exclusivamente de los elementos cuantitativos de agravación tomados en cuenta para la tipificación. La gravedad del hecho no puede ser utilizada como una fórmula redundante. Es evidente que abusar sexualmente de otra persona menor de dieciséis años (recordemos que la menor contaba con diez años) es uno de los delitos contra bienes jurídicos individuales más graves que se contemplan en el Código Penal. Pero también lo es que si el legislador democrático ha previsto un marco punitivo que va desde un límite mínimo hasta un límite máximo de pena anudada a la infracción, es porque parte, primero, de la presunción de que los jueces emplearán, de forma racional y justificada, las facultades discrecionales de individualización que se les conceden, tomando en cuenta todos los factores concurrentes y, segundo, porque por la naturaleza esencialmente gradual de los injustos hay hechos más graves que otros por lo que merecen, en lógica consecuencia, una mayor sanción.

Dicho lo cual, tomando en consideración los hechos descritos en el apartado hechos probados, en atención al disvalor de la acción y del resultado, y no habiéndose identificado trastornos emocionales en la persona de la menor, consideramos procedente y proporcionado fijar la pena de prisión en ocho años, así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, de conformidad con el artículo 57.1 CP en relación con el artículo 48.2 CP, en aras a salvaguardar la seguridad de la víctima y conseguir su reparación tras los hechos que han sido declarados probados, procede imponer las penas accesorias de prohibición del procesado de acercarse a menos de trescientos metros de la menor Tomasa ., a su domicilio, centro docente al que asista, lugares que frecuente y de cualquier lugar donde la misma se encuentre, así como prohibición de comunicación con la menor, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, durante un periodo de doce años.

De la misma forma, tal como ha interesado el Ministerio Fiscal, de conformidad con el artículo 192 CP en relación con el artículo 106, aunque por un plazo de cinco años (en coherencia con la pena principal impuesta), y en aras a salvaguardar el grave riesgo que comporta la conducta que ha sido declarada probada, procede imponer la medida de libertad vigilada consistente en comunicar al Tribunal, en un plazo de cinco días, por comparecencia personal cada cambio de lugar de residencia y de lugar de puesto de trabajo, así como la obligación de participar en programas formativos, laborales, culturales de educación sexual.

No procede por el contrario, las penas de inhabilitación absoluta e inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o cargo que conlleve contacto regular con menores, dada, por un lado, la pena de prisión en concreto impuesta al acusado; y por otro, por cuanto no existe vinculación ni guarda relación con el delito cometido, en relación con los artículos 55 y 56 CP.

Se mantienen las medidas cautelares en los términos acordados en el auto de fecha 22 de noviembre de 2017, dictado por esta Sección, en tanto en cuanto la presente sentencia adquiera firmeza.

Quinto.- Juicio de responsabilidad civil.- Toda persona criminalmente responsable, lo será también civilmente y por ello, debe reparar, restituir o indemnizar el daño causado ( artículo 109 CP).

En el caso que nos ocupa, no cabe duda de la obligación resarcitoria que incumbe al acusado, cuyo objeto es el quebranto causado a la menor perjudicada. En efecto, nos enfrentamos a un daño, indiscutible, pero de naturaleza extrapatrimonial que incorpora una dificultad de determinación o cuantificación atendiendo a criterios objetivos. En estos supuestos, la indemnización no tiene nunca una finalidad sustitutiva ni tan siquiera resarcitoria, constituyendo un simple instrumento, el único razonable del que dispone el ordenamiento jurídico para buscar la compensación de un daño que, en sí mismo, es irreparable.

En estos casos, en los que además tampoco cabe acudir a guías baremizadas, los tribunales no tienen más límites para la fijación del quantum económico, que criterios difusos de racionalidad social y de prudencia valorativa.

Partiendo de las anteriores premisas, en atención a las circunstancias personales de la víctima, a los hechos cometidos sobre la misma, al grado de afectación en términos emocionales y conductuales y al carácter deleznable de los mismos, que suponen en todo caso un total menoscabo a la indemnidad sexual de la menor perjudicada, consideramos razonable y proporcionado, ajustado al canon del racional resarcimiento que el acusado indemnice por daños morales a los progenitores de la menor Tomasa . en la cantidad de 6.000 euros; más los intereses legales correspondientes del artículo 576 LEC.

Sexto.- Juicio sobre costas.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 240.2º LECr y 123 CP, el procesado deberá responder de las costas procesales causadas.

Séptimo.- Notificación.- En atención a lo dispuesto en el artículo 109.IV y art. 742.IV de la LECr, art. 57 CP y artículo 4 de la Directiva 2012/2029del Parlamento Europeo y del Consejo sobre normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, procede dar traslado de la presente sentencia al legal representante de Tomasa . personalmente, en su condición procesal de perjudicado, además de, en aplicación de lo previsto en el art. 160 LECr, a las partes personadas y al condenado de manera personal.

Fallo

En atención a lo expuesto, 1.- Condenamos a Eduardo , como autor de un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años del artículo 183.1 y 3 CP (en su actual redacción conforme a la LO 1/2015, de 30 de marzo) a la pena de ocho años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como a las accesorias de prohibición del Sr. Eduardo de acercarse a menos de trescientos metros de la menor Tomasa ., a su domicilio, centro docente al que asista, lugares que frecuente y de cualquier lugar donde la misma se encuentre, así como prohibición de comunicación con la menor, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, durante un periodo de doce años; la medida, durante cinco años, de libertad vigilada consistente en comunicar al Tribunal, en un plazo de cinco días, por comparecencia personal cada cambio de lugar de residencia y de lugar de puesto de trabajo, así como la obligación de participar en programas formativos, laborales, culturales de educación sexual; así como al pago de las costas procesales.

Y que indemnice, en concepto de responsabilidad civil, por los daños y perjuicios causados, a los progenitores de Tomasa ., como legales representantes de la misma, en la cantidad de 6.000 euros, más los intereses legales del artículo 576 LEC.

2.- Se mantienen las medidas cautelares en los términos acordados en el auto de fecha 22 de noviembre de 2017, dictado por esta Sección, hasta la firmeza de la presente sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y de manera personal al legal representante de Tomasa .

Así, por esta nuestra sentencia, frente a la que puede interponerse recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la sentencia ( art. 846 ter LECr), lo acordamos, mandamos y firmamos.