Última revisión
02/12/2021
Sentencia Penal Nº 222/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 226/2021 de 21 de Julio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 21 de Julio de 2021
Tribunal: TSJ Comunidad Valenciana
Ponente: CERES MONTES, JOSE FRANCISCO
Nº de sentencia: 222/2021
Núm. Cendoj: 46250310012021100076
Núm. Ecli: ES:TSJCV:2021:4164
Núm. Roj: STSJ CV 4164:2021
Encabezamiento
Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2ª. Procedimiento Abreviado nº. 82/2019.
Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000. Procedimiento Abreviado nº. 262/2018.
Dª. Pilar de la Oliva Marrades
D. José Francisco Ceres Montes
Dª. Mª Pía Calderón Cuadrado
En la Ciudad de Valencia, a veintiuno de julio de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia núm. 150/2021, de fecha 11 de mayo, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda, en el Procedimiento Abreviado 262/2018 dimanante del procedimiento abreviado nº 262/2018 instruido por el Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000.
Han sido partes en el recurso:
* Como recurrente, Dª. Adolfina, acusación particular en la instancia, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Cristina Melio Soler y defendida por la letrada Dña. Pepa Sánchez García.
* Y como partes recurridas, y por tanto en concepto de apelados, el Ministerio Fiscal y el acusado absuelto en la instancia D. Eugenio, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Rosa María López Coloma y defendido por la Letrado Dña. Susana Outhwaita Moreno.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Francisco Ceres Montés.
Antecedentes
'
Adolfina, en representación de su hija Aurora, presentó denuncia el 16 de septiembre de 2017, en el que relataba tocamientos de carácter sexual de su pareja a Aurora.
Dichos hechos no han resultado acreditados'.
Tras los fundamentos jurídicos que estimó pertinente al caso, dictó sentencia fallando:
El Ministerio fiscal, evacuó el trámite conferido, interesando la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución impugnada, e, igualmente, presentó escrito de impugnación solicitando la confirmación de la resolución recurrida el acusado absuelto.
Transcurrido el plazo y con unión de los escritos presentados, por Diligencia de ordenación se acordó remitir la causa a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana para la sustanciación del recurso de apelación interpuesto.
Mediante Providencia de la Sala de fecha de 8 de julio de 2021 se acordó señalar el día 15 de julio de 2021 para la deliberación, votación y fallo.
Hechos
Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada.
Fundamentos
Frente a la misma, se ha interpuesto recurso de apelación por parte de la acusación particular de Dña. Adolfina en representación de su hija menor Aurora, invocando como motivo, además de una referencia preliminar a los hechos probados de la sentencia (considerando la recurrente que de la declaración de la menor Aurora existe prueba bastante que incrimina la actitud de su padre), la existencia del motivo de infracción de ley por aplicación indebida del art. 183.1 y 4 a) y d) en relación con los art. 74.1 y 3 del Código Penal, solicitando ante esta Sala que se revoque la sentencia de instancia y se condene al acusado como autor de un delito de abuso sexual continuado a menor de 16 años sin introducción agravado por indefensión de la menor por su edad y prevalimiento de relación de parentesco del art. 183.1 y 4 a) y d) antes citados, a la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial y prohibición de aproximación a menos de 300 metros de Aurora así como de su comunicación con la misma, e, igualmente, a libertad vigilada a determinar tras el cumplimiento de la pena de prisión por seis años e inhabilitación especial para profesiones que conlleven contacto con menor de edad de 8 años, indemnización a Aurora en la cantidad de 3000 euros por el daño moral ocasionado y costas.
La sentencia recurrida, basa su absolución en que la prueba practicada, a juicio de la Sala de instancia, y en particular la declaración de la menor Aurora no resulta suficiente para el dictado de un pronunciamiento condenatorio, analizando también las variadas entrevistas y periciales que se realizaron a la menor, y aplicando el principio in dubio pro reo, lo que lleva a la Sala al dictado de un pronunciamiento absolutorio.
Los hechos probados, se refieren a que el acusado y su pareja la denunciante Dña. Adolfina, tuvieron dos hijas menores de edad, presentando la segunda en fecha 16-9-17, y en representación de su hija menor Aurora, denuncia en la que relataba tocamientos de carácter sexual por parte del acusado a la menor Aurora, lo que no resultó acreditado.
El Ministerio Fiscal que en la instancia había solicitado la condena del acusado, sin embargo, en esta alzada, se opone al recurso de apelación y solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.
Así, va exponiendo lo que, dicha parte recurrente va estimando de los distintos elementos de convicción reseñados en la resolución recurrida.
Menciona cual fue el motivo de denunciar (surgen de la información que pone de manifiesto la hermana menor de nombre Diana, nacida en 2012 que alerta a la familia sobre cuanto está aconteciendo en su casa entre su padre y Aurora que en el momento de los hechos cuenta con la edad entre los 4 y 8 años).
Indica que al momento de la primera exploración la menor Aurora cuenta con 11 años de edad mencionando ante preguntas de la psicóloga que su parte la tocaba donde no debe hacerlo (señalando la vagina) lo que ocurrió dos veces y que la castigaba o premiaba.
Que, en el plenario, contando con 12 años, aún siendo muy parca en la descripción, manifiesta que ocurrió muchas veces cuando tenía 7 u 8 años, que su padre nunca le introdujo el pene en la boca, aunque sí lo pretendió y que si se negaba le castigaba y si accedía le hacía regalos.
Describe las periciales sobre la menor (siendo tres en realidad fueron dos pues uno de ellos la realizó sobre la hermana menor Diana sobre hechos que se van a enjuiciar a esta y no a Aurora), y, en concreto, la realizada por la psicóloga Dña. Remedios (tuvo la sensación de que Aurora desconocía el motivo de la entrevista no manifestando en momento alguno referencia alguna a abusos por su padre), por lo que se podría, a su criterio, traducir que en su única entrevista la menor no tuvo la necesaria confianza con dicha psicóloga, motivo por el cual, la psicóloga presente en los estrados auxiliar de Luis María hizo hincapié en que estaba comprobado que para estas periciales era más eficaz que la psicóloga sea mujer y joven para ganarse la confianza de dicha menor, siendo cuestión distinta, el resultado de la psicóloga designada por el Juez de Instrucción que da credibilidad al relato dado por la menor.
Continúa el recurso mencionando que la sentencia hace una especial crítica a las veces que la menor ha tenido que dar testimonio, pero, indica, que es la menor la que menciona en varias ocasiones la frase que ella dice 'que no se deben hacer' y que ocurren cuando la menor cuenta con 4 años de edad y que a criterio de su madre, la niña tiene un bloqueo y pretende ocultarlos.
Respecto a la crisis matrimonial, añade la recurrente, esta, ante las manifestaciones de las niñas, se produjo surgiendo una ruptura matrimonial pero no lo fue por buscar con la denuncia aventajar en un posible procedimiento matrimonial y atribuirse el uso de la vivienda, sin que ello pueda tenerse en consideración.
Por todo ello, termina indicando, que considera la recurrente que, de la declaración de la menor Aurora, existe prueba bastante que incrimina la actitud del padre, máxime si se tiene en cuenta la corta edad de la menor, y como han condicionado a la niña durante la sustanciación del procedimiento judicial.
1. Como decíamos, entre otras, en nuestra sentencia nº.151/2019, de 1 de octubre, al tratar un recurso de apelación frente a una sentencia absolutoria y los motivos contenidos en el mismo, y dados los términos en que ha sido formulada la apelación, hacen oportuno realizar unas consideraciones previas sobre la motivación aducida y, en general, sobre la asimetría del recurso en función de quien sea la parte recurrente.
Así, recordábamos, que desde la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2015 (Ley 41/2015, de 5 de octubre), las oportunidades de la parte acusadora a la hora de formular su pretensión impugnatoria se limitan, y no solo por la imposibilidad de invocar violación del derecho a la presunción de inocencia.
Es verdad que el artículo 790.2 de la LECrim fija en su párrafo primero idénticas facultades de alegación para cualquiera de las partes procesales: 'quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación'. No obstante y a continuación, el párrafo tercero de ese mismo precepto se aleja del significado tradicional de la equivocación probatoria para definir, específica y limitadamente, las posibilidades impugnativas de las acusaciones a través de esta vía: 'la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o en la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'. De este modo, que el error en la apreciación de las pruebas tiene un contenido diverso en función de quien sea su alegante.
Con esa diferenciación, continuábamos en nuestra citada sentencia, nº 151/2019, es evidente, que la apelación no siempre será el instrumento a través del cual pueda abrirse la segunda instancia. Desde luego, no lo será si el recurso es planteado por la parte acusadora, pues entonces, la apelación se torna en medio de impugnación extraordinario, con motivación que podría calificarse de tasada y que tan solo autoriza llevar al órgano
2. En el presente recurso, y en particular con dicha alegación preliminar, se observan, a tal efecto, relevantes déficits:
-Es especialmente relevante, que dicho motivo se viene a apartar de esa regulación asimétrica dispuesta por el legislador al hacer girar su pretensión impugnatoria realmente en torno a discrepancias, no claramente combatidas, en la valoración probatoria con la sentencia de instancia, y la particular valoración que a juicio de la recurrente debía haberse realizado.
-La propia alegación preliminar viene a reconocer que en la sentencia se realiza un estudio pormenorizado sobre la carga probatoria y los motivos por los que la Sala llega al convencimiento de que los hechos objeto de denuncia no están acreditados.
-Y, en este sentido, la sentencia recurrida, explica por qué la declaración de la menor Aurora no es suficiente para la condena mencionando que:
i) Hubo una denuncia anterior contra el mismo acusado por supuestos abusos respecto de la otra hija Diana que dio lugar a otro procedimiento del que este se desgajó y en el que se tomó declaración a las dos hermanas y nada relataron respecto de Aurora.
ii) En la exploración de la menor Aurora de 11 años de edad por una psicóloga relató que su padre la tocaba donde no debía hacerlo indicando la vagina dando pocos detalles más pese a las constantes preguntas que se le hacen, y que era muy pequeña teniendo unos cinco años, no aportando detalles claros sobre donde tenían lugar los presuntos abusos ni aporta datos de conducta concreta de su padre, no aclarando si le decía algo o le pedía cosas concretas.
iii) En el plenario, con 13 años, sigue siendo muy parca en la descripción (que ocurrió muchas veces cuando tenía 7 u 8 años cuando su madre se ausentaba de casa, que nunca su padre le introdujo el pene en la boca, aunque lo intentó, y que 'la forma de expresarse nos parece fiel reflejo de las múltiples ocasiones que la menor se ha visto sometida a un interrogatorio sobre esta cuestión'.
-La sentencia alude a otras declaraciones testificales como la madre de la menor y el hermano del acusado, viendo la Sala que las denuncias se producen en momento de grave crisis familiar, relata el problema entre el acusado y el hijo de su pareja con el que convivía llamado Amadeo, detallando también las imprecisiones de María Rosario, prima de Amadeo, estimando acreditada la crisis familiar dado el contenido de dichas declaraciones momento en que se produce la primera denuncia.
-Entre dichas declaraciones, menciona la de su pareja, madre de la menor, Adolfina, así como de María Rosario que mencionaba ante el Instructor manifestaciones de las dos hijas del acusado en las que le contaban que su padre les pedía que le chuparan el pene, pero que, en el plenario, manifiesta que 'no recuerda ninguna revelación de Aurora' aunque no niega que se haya producido pero que lo ha olvidado dado el tiempo transcurrido.
-Sobre los tres informes psicológicos menciona el exceso de entrevistas (hasta 9 con seis personas diferentes) que ha tenido la menor siendo un caso paradigmático de lo que no se deba hacer (primero explorada por la Policía, nueva exploración por los presuntos abusos a su hermana Diana en otro procedimiento, nueva prueba preconstituida con nueva exploración) expresando que en las periciales psicológicas de credibilidad la actuación resulta difícilmente explicable (una por Dña. Remedios con Aurora, otra con su hermana Diana en la que el perito Sr. Luis María realiza hasta 4 entrevistas con Aurora auxiliado por otra psicóloga; y finalmente, otro sobre los abusos a Aurora con la psicóloga Sra. Elisabeth otra nueva pericial), y sobre ello indica:
i) Pericial Sra. Remedios: concluye no hay relato de la menor sobre abusos sexuales desconociendo la menor el motivo de la entrevista no manifestando en momento alguno referencia a abusos por su padre.
ii) Pericial de la Sra. Elisabeth: no se conoce bien la metodología utilizada, indica que estimó creíble los abusos, pero no facilitó otros elementos de análisis (más que referirse a los tocamientos en la vagina realizando una fricción de su dedo sobre el reverso de la meno) cuando también la entrevistadora al preguntarla realizó el gesto de friccionar que es reproducido por la menor teniendo esta un nerviosismo explicable.
-Conclusión de la sentencia: insuficiencia del testimonio de la menor para un pronunciamiento condenatorio.
Y todo ello, al tratarse de 'un relato reiterativo en el que no se aportan detalles que permitieran su corroboración' desconociendo incluso el período temporal en que los presuntos abusos se producen (en unos la menor tendría 4 o 5 años, en otros 7 u 8), no se describen el contexto de lugar y tiempo, no se aporta detalle de la conducta del presunto agresor o los supuestos chantajes o premios que recibía la menor, no existiendo corroboraciones distintas del propio relato de la menor, no se aprecian cambios de conductas coetáneos a los hechos, ya fue testigo en diversas ocasiones sobre los presuntos abusos a su hermana, se somete a la menor a un sinfín de exploraciones que inciden negativamente en la valoración y el único informe pericial que consta la metodología aplicada concluye que no existe un relato que permita un pronunciamiento de credibilidad, por lo que, citando el principio in dubio proo reo, dicta sentencia absolutoria.
-Tampoco se solicita la nulidad de la sentencia sino la condena del acusado absuelto.
3. Desestimación de la alegación.
Como se deriva de lo anterior, con los citados déficits, junto a que la parte recurrente más que a un genuino motivo viene a realizar una alegación preliminar sobre la prueba y lo que ha considerado al respecto la sentencia recurrida, resulta claro, en todo caso, que no cubre, al tratarse de sentencia absolutoria, los estándares legales para poder recurrir eficazmente la misma al no hacer referencia alguna a ellos y además no se solicita la nulidad de la sentencia sino la condena, lo que conlleva que no proceda revocación alguna en relación a la valoración probatoria de la sentencia de instancia cuya existencia de error como tal en realidad no se indica ni acredita en el recurso (el Ministerio Fiscal como parte apelada que en su día formuló acusación solicita la desestimación del recurso mencionando que 'la menor no aclaró nada, dijo que a ella no le había pasado nada sino a su hermana Diana, fue parca, inconcreta, no dio detalles que permitan la corroboración, no describe el contexto el lugar ni el tiempo (...)').
1. En dicho motivo, comienza diciendo que el acusado realizó los hechos que fueron objeto de denuncia respecto de su hija menor debiendo asumir su responsabilidad.
Luego, transcribe los preceptos penales citados, cita jurisprudencia mencionando el abuso sexual con prevalimiento, y, sorprendentemente, visto el contenido de la sentencia recurrida, indica 'como cita la propia sentencia que hoy recurrimos, con muy buen criterio y que la hacemos nuestra, en relación a las declaraciones formuladas por Aurora (7 y 12 años) resultan suficientes para fundamentar un pronunciamiento condenatorio, máxime si tenemos en cuenta la corta edad de la misma, las circunstancias particulares del hecho denunciado, el autor de los mismos en la persona de su padre, el ambiente en el que se han desarrollado tanto en la exploración en un primer momento, así como la declaración en la Sala de la Iltma. Audiencia Provincial, y demás cuestiones a valorar, a la que no se le puede pedir más allá de lo que ha podido hacer, que es mucho (...)', haciendo referencia a la prueba de cargo del testigo único conforme a la doctrina jurisprudencial, por lo que, conforme al suplico termina solicitando la condena del acusado.
2. El motivo, exige respetar la intangibilidad de los hechos probados, y en este sentido, entre otras, la STS 807/2011 de 19 de julio, indicaba que 'la impugnación articulada por la vía de error iuris, precisa que se refiera a infracción de un precepto penal sustantivo u otra norma del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal. Por precepto penal sustantivo ha de entenderse las normas que configuran el hecho delictivo, es decir, acción, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad y que deben ser subsumidos en los tipos penales; en las circunstancias modificativas o extintivas de la responsabilidad criminal; en la determinación de la pena, ejecución del delito, grados de participación y penalidad que se encuentra recogidas, fundamentalmente, en las normas del Código penal'. En consecuencia, cuando se invoca el error iuris debe partirse del riguroso respeto a los hechos probados que actúan como presupuesto de admisibilidad del mismo. En este sentido, se indica que no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos ( STS nº 830/2017, de 18 de diciembre)'.
Como vimos, en los hechos probados consta que el acusado y la denunciante, su pareja, tuvieron dos hijas menores, una de ellas Aurora no constando que pese a la denuncia interpuesta por la madre Adolfina relatando tocamientos de carácter sexual a dicha menor, hechos 'que no han resultado acreditados'.
Además, realmente, el contenido del motivo viene prácticamente referido, de forma indebida, a cuestiones de índole valorativo de la prueba analizadas y desestimadas en anterior motivo y al que nos remitimos, lo que resulta inviable dado el cauce del error iuris elegido, lo que conlleva a la desestimación del motivo.
Fallo
Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Adolfina contra la Sentencia núm. 150/2021, de fecha 11 de mayo, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda, en el Procedimiento Abreviado 82/2019, la cual se confirma íntegramente, con imposición de las costas de este recurso a la parte recurrente.
Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, mediante escrito autorizado por abogado y procurador, dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.
A efectos del cómputo del indicado plazo se hace saber expresamente a las partes que la presente sentencia se notificará exclusivamente a los representantes procesales de las partes, al estimar que, conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, (autos de 18/7/2017, Queja 20011/17, de 22/02/2018, Queja 20919/2017, de 23/05/2019, Queja 20090/2019, de 17/10/2019, Queja 20241/2019, de 11/04/2019, Queja 21145/2018, de 22/10/2020, Queja 20407/2020) no se requiere la notificación personal a sus representados.
Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
