Sentencia Penal Nº 223/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 54/2006 de 09 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

Rollo nº 54/2006 EC

Diligencias previas nº 1156/2003

Juzgado de Instrucción nº 21 de Barcelona

Procedimiento Abreviado nº 54/2006

SENTENCIA Nº

Iltmos. Srs.:

D. Augusto Morales Limia

D. José María Assalit Vives

D. Guillermo Benlloch Petit

En la ciudad de Barcelona, a nueve de marzo del año dos mil siete.

Vista en juicio oral ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presenta causa arriba referenciada, seguida por delito continuado de estafa en concurso ideal con un delito de falsedad documental o de un delito continuado de apropiación indebida, siendo ponente el Iltmo. don Augusto Morales Limia que expresa el parecer de la Sala.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha actuado como Acusación particular la representación procesal de la entidad mercantil EUROGAMMA, SL así como de sus administradores solidarios don Santiago y doña Lidia , representado por Procurador Sr. Ram de Viu y de Sivatte y asistido del Letrado don Juan Javier Antequera.

Ha sido acusado:

Jesús Carlos , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , con último domicilio conocido en Gran Vía DIRECCION000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 NUM004 de Barcelona, representado por Procuradora Sra. Reche Calduch y asistido del Letrado Sr. Salas Darrocha.

Antecedentes

Primero.- Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondió a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por delito/s al principio reseñado.

Segundo.- Previos los trámites legales oportunos, se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el día señalado, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio; todo ello bajo la fe pública judicial.

Tercero.- La Acusación particular, en sus conclusiones definitivas, estimó que los hechos que narraba eran constitutivos de un delito continuado de estafa agravada de los arts. 248, 250.4, 250.6, 250.7 del Código Penal , en concurso ideal con un delito de falsedad documental del art. 392 en relación con el artículo 390.1 del Código Penal y aplicación de los arts. 74 y 77 del mismo cuerpo legal. Y alternativamente, un delito continuado de apropiación indebida tipificado en el art. 252 en relación con el 250 CP en concurso ideal con un delito de falsedad documental tipificado en el art. 392 en relación con el 390.1 CP y 74 y 77 del C. Penal. Finalmente, un delito de intrusismo profesional del art. 403 CP . De dichos posibles delitos consideraba al acusado como autor de los mismos, entendiendo que no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y solicitando la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena cualquiera que fuera la calificación jurídica que se hiciese tanto por la vía de la estafa en concurso con la falsedad como por la vía de la apropiación en concurso con dicha falsedad, y una pena de multa de cinco meses a razón de cien euros por el delito de intrusismo profesional. Todo ello con una responsabilidad civil por importe de 501.866,45 euros y costas incluidas las de la Acusación particular.

Cuarto.- Tanto el Ministerio Fiscal como La Defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, solicitaron la libre absolución.

Hechos

Ha resultado probado y así se declara que:

1.- El acusado Jesús Carlos , mayor de edad, durante los años 1996 a 2002 tenía a su cargo la gestión de la mercantil Eurogamma, SL, propiedad de don Santiago y doña Lidia , administradores solidarios de la misma, actuando unas veces en su condición de empleado de la Gestoría A. Sabaté Muñoz, posteriormente IPR Grupo Asesor, y otras por razones de amistad posterior con dichos titulares de tal sociedad.

2.- La gestión que realizaba el acusado consistía en tramitar las obligaciones fiscales y contables, en concreto las declaraciones tributarias correspondientes a la citada sociedad, algunas de las cuales eran firmadas por el Sr. Santiago y devueltas al acusado a fin de ser presentadas ante la Agencia Tributaria entregándole a tal efecto un cheque por la cantidad resultante de la declaración correspondiente. Y otras declaraciones se presentaban también, directamente, ante la Hacienda Pública sin la firma de don Santiago pero en todo caso en la condición específica que tenía el acusado de ser persona autorizada por la citada mercantil para presentarlas y tramitarlas directamente ante la citada Administración.

3.- Sin embargo, una vez que el propio acusado recibía los distintos formularios y el pertinente cheque para cada una de las declaraciones cuyo destino era la Administración Tributaria, ingresaba en la misma cantidades muy inferiores a las realmente entregadas por Eurogamma SL., sin que se conozca el destino que dio a ese dinero no ingresado.

4.- En el año 2001 se inició por parte de la Administración Tributaria una comprobación e investigación de las cuentas de Eurogamma SL, que dio unos resultados que fijan los ingresos destinados a la Hacienda Pública que tenían que haberse hecho por parte del acusado y que éste no realizó, por importe total de 295.196,17 euros en concepto de retenciones de IRPF, ingresos de IVA e Impuesto de Sociedades, correspondientes a cuota líquida dejada de ingresar y a intereses devengados, lo que a su vez generó unas sanciones dinerarias a la citada mercantil por importe de 147.631,05 euros así como unos recargos por apremio que ascienden a 59.039,23 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito básico y continuado de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el 249 y con el 74.2 CP .

En cambio, ni son constitutivos de delito de estafa de los arts. 248, 250.4, 250.6 y 250.7 , ni de la apropiación indebida agravada que se apunta en el mismo sentido, ni del delito de falsedad documental del art. 392 en relación con el 390.1 CP , ni finalmente del delito de intrusismo profesional del art. 403 CP que también imputaba la Acusación particular.

SEGUNDO.- Y de dicho delito responde a título de autor Jesús Carlos , por aplicación de lo dispuesto en los 27 y 28 CP.

TERCERO.- De la valoración de la prueba practicada en juicio oral se desprende lo siguiente:

En primer lugar, como el propio acusado reconoce y confirman los testigos Srs. Santiago Lidia (matrimonio), la actividad del imputado consistía, entre otras, en tramitar ante la Hacienda Pública las declaraciones y liquidaciones correspondientes de la entidad mercantil Eurogamma, S.L, correspondientes a distintos períodos de liquidación fiscal, en concepto de IRPF, ingresos de IVA y del Impuesto de Sociedades. Actuaba, pues, como mandatario de aquéllos.

Para ello, en segundo lugar, los administradores solidarios de la citada mercantil, los mentados Sr. Santiago y Sra. Lidia , entregaban al acusado diversos cheques al portador correspondientes a las distintas cantidades dinerarias que éste a su vez tenía que ingresar ante la propia Administración Tributaria para el pago de diversos impuestos de los mandantes o de su sociedad. Y que los cheques al portador se le entregaban al acusado se desprende claramente de la testifical en juicio del matrimonio en cuestión, pues ambos dicen claramente que eso era lo que ocurría, lo que la sala cree con las ventajas propias del principio de inmediación.

Pero es que, además, el que los cheques se entregaban al acusado, o las cantidades dinerarias correspondientes para el pago de los diversos impuestos y liquidaciones, se corrobora con la documental aportada al inicio del juicio oral por parte de la Acusación particular, mediante original, referente a los justificantes de pago entregados a la entidad Eurogamma, SL. por parte del acusado y que se documentaban como facturas de la Gestoría A. Sabaté Muñoz para la que trabajaba este último, relación laboral con la misma que Jesús Carlos también explica en juicio oral. Y dichos documentos originales no sólo no han sido cuestionados expresamente por la Defensa, o por el propio acusado, sino que específicamente son aceptados por este último cuando al final del interrogatorio de la Acusación particular explica que esos documentos (unidos al rollo de sala, junto al acta del fedatario) se corresponden precisamente con los justificantes de entrega de dinero que daba la Gestoría (también del pago de honorarios e IVA), o lo que es igual, su persona que se servía de dicha plataforma de gestión. Y esto es también lo que explican en sede de plenario los Srs. Santiago y Lidia con el matiz de que añaden que dichos documentos se los entregaban directamente a ellos el propio Jesús Carlos . No hay duda, pues, de la entrega de los justificantes de cantidades depositadas en poder del acusado y, por tanto, del dinero destinado originariamente al pago de impuestos que luego se dedicó a otros fines desviados.

Y también se corrobora la entrega del dinero al acusado por el hecho de que éste era precisamente el que tenía el dominio de hecho de toda la situación fiscal de Eurogamma, incluso para presentar las correspondientes liquidaciones de impuestos ante la Hacienda Pública y formalizar los pagos debidos, tal como se desprende, además de por los testimonios de los Srs. Santiago y Lidia , de las palabras en juicio de la Subinspectora de Hacienda doña María Antonieta que explica que el acusado era el que tenía reconocida en el expediente administrativo la condición de representante de la citada mercantil y que, incluso, en alguna ocasión que lo visitó comprobó que parte de la documentación que precisaba se hallaba en las propias oficinas de dicho representante, el acusado. Y también se corrobora la entrega del dinero al acusado con el testimonio de doña Constanza , antigua socia y colaboradora del acusado, que, cuando se le exhiben esos documentos originales aportados al inicio del juicio, los justificantes de la Gestoría A. Sabaté Muñoz, explica que si en algún momento ella entregó alguno de ellos (a Eurogamma) fue por orden del Sr. Jesús Carlos (el acusado).

Finalmente, señalar que el que los perjudicados, especialmente el Sr. Santiago , hayan transmitido cierta inseguridad a lo largo del procedimiento sobre la cuantía realmente defraudada por el acusado no tiene en este caso concreto virtualidad suficiente para desacreditarlos como testigos por la propia complejidad de la trama empleada por el acusado, pues no era fácil conocer el importe exacto de la deuda generada sin remitirse directamente al expediente administrativo que se seguía en Hacienda, que ellos no manejaban directamente, único sitio donde se podía comprobar el importe real de las cantidades ingresadas por el acusado y el de las no ingresadas en relación a los justificantes de entrega dineraria de que se disponía y que fueron aportados al inicio del juicio oral, tal como así sucedió.

Por tanto, no hay duda alguna de que el dinero de Eurogamma, SL., se entregó al acusado y que dichas cantidades dinerarias se le dieron para que procediera a pagar con ellas las correspondientes liquidaciones de impuestos de la sociedad en los diversos períodos fiscales en que procedía su pago, cosa que no hizo quedando el dinero a su libre y exclusiva disposición personal sin conocerse el destino que dio al mismo, lo que es indiferente para la calificación jurídica por apropiación indebida pues la mera distracción del dinero recibido para otros fines distintos es por sí sola típica.

CUARTO: Y la cantidad concreta que se entregó al acusado por parte de Eurogamma para el pago de obligaciones fiscales se extrae, primero, de una mera suma, la que resulta de adicionar una tras otra las distintas cantidades que constan como "depositadas" según los recibos de la Gestoría, o lo que es lo mismo en poder del acusado, según acreditan los documentos originales presentados al inicio del juicio a los que nos venimos refiriendo. Y, segundo, por la diferencia económica final entre el total entregado por Eurogamma, que está justificado documentalmente, y lo realmente abonado a la Hacienda Pública, que se desprende del propio expediente administrativo que consta a los folios 247 a 2068 de la causa (nueve tomos), y que la Sra. Subinspectora de Hacienda reconoció y ratificó en juicio con las correspondientes manifestaciones sobre el mismo que obran en el acta del fedatario judicial y película del juicio. Y la propia diferencia cuantitativa existente acredita también que hubo ciertos pagos que el acusado sí que realizó ante la Agencia Tributaria, aunque no todos ciertamente, lo que evidencia su dominio de hecho sobre la situación fiscal de Eurogamma, SL. y sobre el dinero apropiado o distraído.

La cuenta es la siguiente:

1.- Cantidades depositadas en poder del acusado (documentos aportados al inicio del juicio oral, expedidos a nombre de la Gestoría A. Sabaté Muñoz):

576.690 + 2.154.750 + 583.412 + 652.725 + 651.871 + 658.286 + 460.112 + 729.051 + 327.017 + 670.640 + 539.403 + 643.065 + 844.786 + 839.792 + 852.332 + 2.158.559 + 844.897 + 862.351 + 996.487 + 923.063 + 87.604 + 941.707 + 928.906 + 936.064 + 936.064 + 947.978 + 984.549 + 947.338 + 123.693 + 1.389.057 + 955.546 + 1.419.945 + 951.517 + 938.118 + 962.394 + 951.153 + 886.988 + 1.316.187 + 1.547.161 + 96.253 + 775.233 + 530.768 + 374.244 + 945.567 + 956.134 + 1.007.607 + 591.555 + 951.153 + 956.134 + 147.615 + 951.153 + 956.134 + 1.421.527 + 963.481 + 893.367 + 1.011.697 + 1.232.123 + 193.884 + 964.494 + 958.776 + 155.444 + 1.340.501 + 568.664 + 153.600 + 154.505 + 155.444 + 907.620 + 1.169.382 + 1.181.868 + 1.154.023 + 1.152.443 + 954.592 + 962.600 + 1.058.478 + 28.849 + 93.604 + 1.167.627 + 28.849 + 1.093.571 + 1.080.420 + 876.814 + 28.849 + 568.337 + 28.849

= 59.827.638 pesetas.

(Total de las cantidades que reflejan esos documentos originales como entregadas a la Gestoría A. Sabaté Muñoz, por tanto, al acusado que era el que entregaba a su vez a los administradores solidarios de Eurogamma los justificantes de que se trata).

2.- Cantidades que la Hacienda Pública detectó como no ingresadas por parte de Eurogamma, SL.:

Prescindiendo ahora de lo que son conceptos tales como sanciones tributarias o recargos habidos contra la entidad mercantil perjudicada, que son propios de la responsabilidad civil pero no cuantifican la responsabilidad penal, lo cierto es que el total dinerario que no se ingresó a la Hacienda Pública por parte del acusado, incluyendo cuota líquida e intereses devengados, según el propio expediente fiscal que no se ha cuestionado, asciende a la suma de 295.196,17 euros, o lo que es igual, unos 49.183.064 pesetas, tal como reflejan los folios 2.430 a 2.445 de la causa.

Por tanto, es evidente que algunos pagos se hicieron, pero fueron los menos. Ello también corrobora la autoría delictiva pues no tendría sentido que los perjudicados hubieran entregado mayor cantidad dineraria al acusado que la que realmente tenían que pagar en concepto de impuestos, mucho más cuando también narran en juicio que se contrastaba con listados el importe de lo que se entregaba al acusado y de lo que reflejaban las distintas declaraciones fiscales que también revisaban. En este sentido, doña Lidia explica que ella era la que se encargaba de hacer esos listados del dinero que se iba entregando al acusado cuando le devolvían las declaraciones ya formalizadas que ella también cotejaba para que los datos fueran coincidentes.

QUINTO: Ahora bien, es de resaltar al respecto que esta cantidad concreta de 49.183.064 pesetas, que fija la propia Administración Tributaria según se desprende del expediente fiscal unido a la causa, se corresponde tanto con cantidades líquidas no ingresadas en concepto de cuota tributaria (por IRPF, IVA, e Impuesto de Sociedades, correspondiente a los ejercicios fiscales 1997-2000, 1997-2000 y 1996-2000) por parte del obligado al pago - el acusado, como mandatario o representante fiscal de Eurogamma - como con los intereses devengados y calculados por la propia Hacienda Pública por la falta de dicho ingreso tributario.

En este sentido parece que hubiera sido necesaria una pericial de tipo fiscal que desglosara claramente lo que es la cuota líquida no ingresada, por tanto, la cantidad específica que fue objeto de apropiación o de distracción por parte del acusado, de lo que son los intereses fiscales devengados por esa falta de los ingresos obligatorios de cada ejercicio fiscal. Y esa falta de desglose económico, para poder saber con exactitud a cuánto ascendió cada una de las defraudaciones llevadas a cabo por parte del acusado, dificulta enormemente ahora la apreciación del subtipo agravado del número 6 del apartado 1 del art. 250 CP , sin perjuicio de que pueda apreciarse la continuidad delictiva. Pero también dificulta la concreción genérica de lo apropiado.

En este sentido, sobre la posible incompatibilidad entre la figura del delito continuado de apropiación indebida y el subtipo agravado que atienda al valor de la defraudación económica, traemos a colación lo que dice nuestro Tribunal Supremo.

En particular, la doctrina que sienta la STS.238/2003, de 12 de febrero , a su vez reproducida con la sentencia 947/2003, de 30 de junio , que estudian los supuestos de posible colisión entre el art. 250.1.6º y el delito continuado (74 CP ):

"Los supuestos que pueden darse son los siguientes:

a)Continuidad delictiva, sin cualificación (verbigracia: tres o cuatro sustracciones de 6.000 euros cada una).

b)Cualificación, sin continuidad delictiva (un apoderamiento de 60.000 euros, por ejemplo).

c)Continuidad delictiva y cualificaciones. Sería el caso de varios apoderamientos, que excedan de 60.000 euros.

Dentro de esta última modalidad puede ocurrir: 1) que las distintas cuantías objeto de apoderamiento, referidas a cada uno de los delitos individualmente considerados, no alcancen la cualificación pero sí sumando todas ellas (vg.: 20 apoderamientos de 6.000 euros cada uno). 2) O bien que los valores de todas o alguna de las distintas sustracciones (que se suman en la continuidad delictiva) ya de por sí, integren la cualificación por superar el umbral señalado jurisprudencialmente (Verbigracia: cinco apoderamientos de 100.000 euros cada uno).

De todas las hipótesis contempladas, sólo se produciría una incompatibilidad, por apreciarse dos veces el fenómeno de la reiteración y cualificación. Sería el caso de que la continuidad delictiva fuera la razón del surgimiento de la cualificación, esto es, cuando las distintas cuantías apropiadas, defraudadas o sustraídas, insuficientes para cualificar, globalmente consideradas determinen la exasperación de la pena prevista en el art. 250.1.6º CP .

Otro tanto ocurriría cuando las apropiaciones aisladas originen cada una de ellas el castigo por falta, pero conjuntamente estimadas dieran lugar al nacimiento de un delito.

La continuidad o consideración conjunta sirvió para elevar a la categoría de delito lo que eran simples faltas, o a un delito cualificado, lo que eran delitos simples, circunstancia que ya supondría una intensificación punitiva".

Y el supuesto de incompatibilidad antes referenciado pudiera ser el del caso que ahora resolvemos, al menos in dubio pro reo, precisamente porque no se ha practicado en el acto del juicio oral prueba alguna tendente a acreditar claramente a cuánto ascendió cada una de las varias defraudaciones llevadas a cabo por el acusado, que tuvieron lugar a lo largo de varios ejercicios fiscales en que dejó de ingresar cantidades dinerarias que le habían sido entregadas para el pago de obligaciones fiscales ajenas. Sin tener conocimientos específicos de tipo fiscal, que no corresponden a los órganos de la jurisdicción penal, no puede deducirse del expediente fiscal unido a la causa (folios 247 a 2068) cuál es la cantidad correspondiente a cada una de las defraudaciones habidas, al menos concretarlas de modo que no hubiera que acudir a complejas operaciones interpretativas del ámbito tributario, y sin ello no podemos examinar en el caso concreto si estamos ante supuestos de incompatibilidad entre el delito continuado y el subtipo agravado del valor de la defraudación.

Por ello es por lo que decimos, in dubio pro reo, que habrá que entender que estamos ante ese supuesto concreto de incompatibilidad a que se refieren las citadas sentencias. Por esa razón no aplicamos el subtipo agravado del número 6 del apartado 1 del art. 250 CP .

Se rechaza, pues, la aplicación de este subtipo agravado solicitado por la Acusación particular, sin perjuicio de apreciar la continuidad delictiva del delito de apropiación indebida por la que también se acusaba.

Pero no será aplicable el art. 74.1 sino el 74-2, primer inciso (el segundo inciso se refiere al delito masa). En este sentido, la Sala 2ª "cuando se trata de infracciones contra el patrimonio aplica el art. 74.2 , que prevé sumar las cuantías de los diferentes delitos o faltas para sancionar conforme al perjuicio total causado, y no el art. 74.1 que ordena la imposición de la pena correspondiente a la infracción más grave en su mitad superior. Se trata de una norma específica, la del art. 74.2 , cuya aplicación excluye la genérica del art. 74.1" (STS .

Aunque en el caso de autos no podemos saber, en relación a la cifra de 49 millones y pico a que se refiere el expediente sancionador de Hacienda, la cantidad concreta a que asciende el total de lo defraudado dado que se mezcla cuota líquida dejada de ingresar con los correspondientes intereses fiscales. Aunque en pura lógica, de cara a la imposición de la pena, debe considerarse elevada la cuantía de lo defraudado aunque eso sea sin concreción exacta de la misma.

SEXTO: Y no concurren los demás supuestos agravados que invocaba la Acusación particular, ni tampoco el resto de tipos delictivos que se imputan.

6.1.- No concurre aquí el supuesto de la regla 4ª del número 1 del art. 250 CP , o sea, el de cometer el delito abusando de la firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase.

En primer lugar, porque no se ha acreditado que se abusara de la firma de otro. En este sentido el que el acusado presentara en Hacienda declaraciones de impuestos de modo que en los impresos declarativos correspondientes no constara la firma real del Sr. Santiago , tal como da a entender en juicio oral cuando se le exhiben los documentos obrantes a los folios 105 y siguientes de la causa, carece de virtualidad incriminatoria en este caso concreto desde el mismo momento en que dichos impresos de declaración, con y sin firma del Sr. Santiago , constan unidos al expediente fiscal de que se trata, y, por tanto, se utilizaron simplemente para dar cumplimiento a las propias obligaciones fiscales de Eurogamma en la condición que tenía el acusado de ser el representante fiscal de dicha entidad, o de sus administradores solidarios. Así las cosas, el delito de apropiación indebida no se comete aquí por el hecho de presentar determinada documentación en la Agencia Tributaria en la que no constara la firma real del administrado sino porque no se presentaban las declaraciones fiscales que procedían, en número o cuantía, por parte del representante fiscal autorizado de Eurogamma, o de sus administradores solidarios, y porque el dinero recibido a tal fin se destinó a otros menesteres que no conocemos. En este sentido, el tema de la firma en las declaraciones fiscales resulta aquí irrelevante.

En segundo lugar, porque en este caso ni se ha sustraído, ni se ha ocultado ni se ha inutilizado el expediente fiscal, sino todo lo contrario, pues es el que sirve para detectar el fraude llevado a cabo por el acusado.

6.2.- Tampoco concurre aquí el supuesto del número 7 del apartado 1 del art. 250 CP. O sea, aquel que se refiere a la comisión delictiva en base al abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional. Tal como explican las SSTS. de 28 de abril de 2000 y 626/2002, de 11 de abril , la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico del delito de esta naturaleza (sea estafa o apropiación indebida), se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable de esta forma (S. 2549/2001, de 4 de enro de 2002; 1553/2004, de 30 de diciembre ).

En el supuesto analizado, nos encontramos con una entidad mercantil, Eurogamma SL, que decide acudir a determinada Gestoría (A. Sabaté Muñoz) para que le lleve sus asuntos fiscales, incluso la contabilidad de la empresa, gestoría de la que no consta un especial prestigio o cualificación en el gremio de que se trata de modo que esto fuera lo que fundamentara esencialmente su contratación, donde el Sr. Santiago (tal como él mismo explica en juicio) conoce al empleado de la misma, el acusado Jesús Carlos , y a partir de ahí deciden encauzar su relación profesional y empresarial a través de su persona ya que dicho acusado se encarga entonces de la gestión fiscal de la compañía, unas veces dentro de la propia gestoría, otras fuera de ella, pero nada más. Y esto no implica ese plus de relevancia en la relación entre ambas partes que justifique la agravación pretendida. Ni tampoco esa posible relación de amistad sobrevenida que pudiera haber surgido posteriormente entre ellos a consecuencia del contacto directo producido con el trabajo en común, pues ni se aportan más datos sobre dicha amistad que la lógica del contacto habitual entre ambas partes, ni hablamos de una amistad antecedente e importante que es lo que hubiera justificado la contratación del acusado. Hablamos en definitiva de meras relaciones normales en estos ámbitos, profesionales y empresariales, que no justifican en ningún caso la aplicación del subtipo agravado pretendida.

6.3.- Tampoco podemos aceptar aquí la existencia del delito de estafa, que como calificación principal se sometía a la consideración del tribunal. Del propio relato fáctico del escrito de conclusiones de la Acusación particular se desprende que el engaño necesario que exige el tipo penal no fue nunca antecedente o previo a la propia comisión delictiva, o al menos, coincidente en la esfera íntima del sujeto activo al tiempo de ser contratado por Eurogamma SL, por sí o por medio de la Gestoría, para llevar la gestión fiscal de la empresa. Es decir, se habla de un posible engaño sobrevenido a lo largo del tiempo por cuanto que el acusado, según se da a entender, no informó a los perjudicados de que no había hecho todos los ingresos fiscales a que venía obligado por su mandato. El tipo de engaño que describe la Acusación particular, insuficiente para el delito de estafa, queda bastante reflejado con la expresión que utiliza al respecto en su escrito de conclusiones: "manteniendo a los mismos totalmente engañados". Por tanto, el tipo de engaño que exige la estafa no se cumple en este caso al no ser antecedente o coincidente con el tiempo de la contratación del acusado.

Pero es que tampoco hay dato probatorio alguno que revele que el propósito real del acusado, desde el principio, fuese el de engañar a los dueños de Eurogamma a modo de negocio jurídico criminalizado.

6.4.- Y tampoco puede aceptarse la calificación por delito de falsedad documental del art. 392 en relación con el 390.1 CP .

Ante todo, porque no se concreta o aclara a que variedad falsaria se refiere la parte acusadora cuando cita el art. 390.1 del CP , pues dicho precepto permite hasta cuatro formas delictivas distintas, con sus correspondientes modalidades algunas de ellas, que requieren de un mínimo de precisión acusatoria que aquí no se da.

En segundo lugar, si lo que se pretende perseguir son ciertas firmas existentes en determinadas declaraciones fiscales de las que el Sr. Santiago dice en juicio que no son suyas, tampoco puede hablarse de delito de falsedad documental dado que dichas declaraciones no produjeron ningún tipo de perturbación en el tráfico jurídico pues la propia presentación de tales declaraciones fiscales fue aceptada como normal por la propia Hacienda Pública desde el mismo momento en que está prevista legalmente la figura del representante fiscal para actuar ante la misma en nombre de los administrados, tal como explicó en juicio la Subinspectora de Hacienda. Ello quiere decir que, aún pudiendo ser dichas firmas del propio acusado, carecería de relevancia penal falsaria su estampación en tales impresos fiscales de declaración cuando ello se hacía en la condición de representante fiscal de los administrados, para lo que no se exigen especiales requisitos, condición ésta que los propios administradores de la entidad mercantil le habían conferido expresamente para dar cumplimiento al pago de determinados impuestos. Si estaba autorizado a presentar por su cuenta y riesgo las declaraciones oportunas, el tema de la firma de dichas declaraciones, una vez más, resulta del todo irrelevante.

6.5.- Finalmente, tampoco concurre el delito de intrusismo profesional. La Acusación pretende sostener dicha imputación con el argumento y relato fáctico de que el acusado se atribuía funciones de gestor a pesar de que no poseía la titulación correspondiente. Pero de la prueba practicada en juicio no se desprende, en ningún caso, que el acusado, que efectivamente no tiene título de gestor tal como él reconoce, se atribuyese esa condición de modo específico. El único dato que se aporta al respecto es la afirmación en juicio oral que hace el Sr. Santiago de que el acusado "nunca le dijo que no fuera gestor colegiado", es decir, de lo que se queja dicha persona es de falta de información real sobre la verdadera cualificación profesional del acusado pero no de una ostentación fraudulenta de un título concreto para el ejercicio de la profesión de gestor. En cualquier caso, los propios administradores de Eurogamma reconocen en juicio que conocieron al acusado trabajando en la Gestoría A. Sabaté Muñoz, es decir, como empleado de la misma, pues del propio nombre de la gestoría se deduce claramente que el gestor era otra persona distinta (hoy fallecida). En estas condiciones no puede hablarse de existencia de mínimo fraude por parte del acusado; los administradores solidarios de Eurogamma contrataron al acusado sencillamente porque sabían que tenía experiencia en gestoría, también experiencia fiscal, pero no en atención a la posesión por su parte de título oficial alguno.

SEPTIMO: No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni tampoco se invocan por las partes. En este punto es de recordar que son los escritos de conclusiones definitivas de las partes los que enmarcan o definen el verdadero objeto del proceso y, por tanto, el alcance de la resolución judicial.

OCTAVO: En cuanto a la pena privativa de libertad a imponer, tenemos en cuenta el tipo básico de la apropiación indebida y las penas propias del art. 249 CP (dado que no aplicamos el 250 ), que fija una pena en abstracto que va de seis meses a tres años de prisión. Y también tenemos en cuenta la continuidad delictiva llevada a cabo por el acusado así como el previsible alto importe del perjuicio causado, aunque no se haya podido concretar, pues fueron varios los ejercicios fiscales y varias las declaraciones tributarias en las que el acusado dejó de ingresar a la Hacienda Pública las cantidades que realmente le habían sido entregadas para tal fin pero mucho mayor el saldo deudor final que resultó para los perjudicados de cara a la propia Hacienda Pública. Ello nos lleva a situar la pena en su mitad superior en términos que consideramos prudenciales atendido el tiempo que ha transcurrido desde la comisión de los hechos, que se remontan al menos en su inicio al año 1997, pero al mismo tiempo que implique el efectivo ingreso en centro penitenciario del condenado atendido los importantes perjuicios que se han causado.

NOVENO: En materia de responsabilidad civil el acusado al que se va a condenar viene obligado a resarcir el perjuicio total causado. En este punto, junto a las cantidades defraudadas que se corresponden con las cuotas líquidas no ingresadas al Tesoro Público, de las que no sabemos su cuantía exacta, hay que contabilizar también los intereses fiscales devengados así como los conceptos y partidas económicas referentes a sanciones pecuniarias y recargos habidos, que impuso la Hacienda Pública y que se desprenden del propio expediente fiscal incorporado a las actuaciones, pues son perjuicios económicos directamente derivados de la actuación delictiva del acusado que tienen que ser reparados.

Y a ello se le adicionará el interés legal a que se refieren los arts. 576.1 y 3 de la LEC , precepto de automática aplicación en todas las jurisdicciones.

DÉCIMO: En atención a lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal, procede imponer las costas de esta instancia al acusado, incluidas las de la Acusación particular con las matizaciones que se dirán ahora, dado que no sólo ese es el principio general que rige en esta materia sino también porque, habiendo sido solicitadas expresamente por dicha parte, son consecuencia obligada en un caso como este en que la actuación de la Acusación particular ha sido imprescindible para obtener la condena penal dado que el Fiscal no acusaba.

De todos modos, la sala ha de moderar el alcance de las costas de la Acusación particular pues son muchas e importantes las peticiones que no han sido atendidas, tales como la calificación por estafa, por falsedad documental o por intrusismo profesional, o por los subtipos agravados del delito por el que se condena que tampoco han sido atendidas. Por ello se fija alzadamente el coste máximo de las costas de la Acusación particular en un porcentaje alzado y prudencial del 30% del total de las producidas a su cargo.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Jesús Carlos como autor de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 en relación con el 249 y 74 del CP , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de VEINTISÉIS MESES DE PRISIÓN y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición al mismo de las costas causadas en esta instancia incluyendo en ellas las propias de la Acusación particular por el delito específico por el que se condena hasta un máximo del 30% del total así causado a dicha parte.

En materia de responsabilidad civil, indemnizará conjuntamente a don Santiago y a doña Lidia en la cantidad de 295.196,17 euros correspondiente a la suma de la cuota líquida dejada de ingresar al Tesoro y sus intereses fiscales, igualmente en la cifra de 147.631,05 euros en concepto de sanciones tributarias que les fueron impuestas y en la suma de 59.039,23 euros por recargos de apremio igualmente impuestos por la Administración. A toda la cantidad final así resultante se le aplicará el interés legal a que se refieren los arts. 576.1 y 3 de la LEC .

Y debemos absolver y absolvemos al citado Jesús Carlos de las acusaciones por delito de estafa, o por la de los subtipos agravados de estafa o de apropiación indebida a que se refieren los nº s 4, 6 y 7 del apartado 1 del art. 250 CP , por el delito de falsedad documentaly por el delito de intrusismo, declarando de oficio las costas derivadas de dichas acusaciones.

Llévese el original de la presente al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal, de la que se unirá certificación o testimonio al rollo de esta Sala.

Notifíquese a las partes esta resolución en debida forma, conforme a ley.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue publicada la anterior sentencia, doy fe.

DILIGENCIA.- Se extiende la presente en el día de la fecha de la anterior sentencia e inmediatamente a continuación de aquélla, en el mismo cuerpo documental donde ésta se redacta, para informar a las partes que contra ella puede interponerse recurso de casación dentro del plazo de cinco días con las formalidades previstas al respecto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en especial arts. 854, 855 y siguientes, doy fe.